м. Чернівці «24»травня 2011 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:
головуючого Семенюка К.М.,
суддів Дембіцької О.О., Марчака В.Я.
за участю прокурора Балук О.М.
та адвоката ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_2 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 24 січня 2011 року,-
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, німець, громадянин Німеччини, уродженець м. Павлодар, Казахстан, мешканець АДРЕСА_1, неодружений, непрацюючий, раніше не судимий,-
засуджений:
-за ст. 305 ч.3 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів та конфіскацією належного йому майна.
-за ст. 307 ч.2 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів та конфіскацією належного йому майна.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання останньому визначено обчислювати з 10 жовтня 2009 року.
Справа №11-210/2011 р. Головуючий у І інстанції: Мізюк В.М.
Категорія: ст.ст. 305 ч. 3, 307 ч. 2 КК України Доповідач: Семенюк К.М.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, українець, громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_2, одруженого, непрацюючий, раніше судимий:
- 11 грудня 2007 року Садгірським районним судом м. Чернівців за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,-
засуджений за ст. 307 ч.2 КК України на 5 (п'ять) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 11 грудня 2007 року, та остаточно призначено покарання ОСОБА_4 у виді 5 (п'яти) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання останньому визначено обчислювати з 10 жовтня 2009 року.
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, українець, громадянин України, уродженець м. Кіцмань, Чернівецької області, мешканець АДРЕСА_1, непрацюючий, розлучений, раніше не судимий,-
засуджений за ст. 307 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання останньому визначено обчислювати з 11 жовтня 2009 року.
Стягнуто солідарно з засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на користь науково-дослідного експертно-криміналістичного центру управління МВС України в Чернівецькій області 4 363 гривень 56 копійок за проведення експертизи.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнано винними та засуджено за наступне.
Так, в лютому 2009 року, ОСОБА_2, маючи на меті незаконний обіг наркотичних засобів шляхом їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, в телефонному режимі створив стійку організовану транснаціональну злочинну групу, до складу якої залучив громадян Федеративної Республіки Німеччини - ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, щодо яких кримінальна справа виділена в окреме провадження, та повідомляв їх, які саме та стільки наркотичних засобів вони повинні придбати та передати йому на територію України. В подальшому, члени злочинної групи у невстановленому слідством місці на території Федеративної Республіки Німеччини за передані ОСОБА_2, як організатором злочинної групи, грошові кошти купували наркотичні засоби та перевозили їх до місця проживання члена злочинної групи ОСОБА_7.
Всього, ОСОБА_2, протягом часу з лютого 2009 року по 10 жовтня 2009 року, діючи в складі організованої групи, разом із ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8, перемістили через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, наркотичні засоби у великих розмірах у вигляді 0,0252 грама бупренорфіну, 2,345 грамів кокаїну та 4,155 грамів героїну.
Крім того, ОСОБА_4, 11 вересня 2009 року, за попередньою змовою з ОСОБА_5, перебуваючи в будинку по місцю проживання в АДРЕСА_2, з макової соломи виготовили наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), який зберігали при собі і в послідуючому збули ОСОБА_9 за 280 гривень медичний шприц ємністю 10 мл, заповнений на 7 мл наркотичним засобом - концентратом з макової соломи (екстракційним опієм) вагою 0,14 грамів.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_4, в період до 10 жовтня 2009 року, в невстановлений слідством час та при невстановлених слідством обставинах, незаконно придбав рідину, яка містить наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, яку незаконно зберігав по місцю свого проживання в АДРЕСА_2, вагою 0,647 грамів з метою подальшого збуту.
Засуджений ОСОБА_5 в період до 15 вересня 2009 року, в невстановлений слідством час та при невстановлених слідством обставинах, незаконно придбав макову солому, яку незаконно перемістив до місця свого проживання в АДРЕСА_1, де виготовив наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (екстракційний опій), який став зберігав при собі та по АДРЕСА_3, незаконно збув покупцю ОСОБА_9 за 280 гривень медичний шприц ємністю 10 мл, заповнений на 7 мл наркотичним засобом - концентратом з макової соломи (екстракційним опієм) вагою 0,13 грамів.
На вказаний вирок засуджений ОСОБА_2 подав апеляцію, в якій просить змінити вирок суду першої інстанції та виправдати його в частині засудження за ст. 307 ч. 2 КК України та перекваліфікувати його дії зі ст. 305 ч. 3 на ст. 305 ч. 1 КК України, та призначити покарання за даною статтею, застосувавши ст. 69 КК України.
Обгрунтовуючи свої вимоги, апелянт вказує на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Зазначає, що, крім епізоду переміщення наркотичних засобів через митний кордон України, що мав місце 10.10.2009 року, по якому він вину визнав повністю, ні органом досудового слідства, ні судом не було здобуто доказів на підтвердження його вини у вчиненні інкримінованих йому злочинах, в матеріалах справи взагалі відсутні будь-які докази причетності його до скоєння даних злочинів, а обвинувачення побудоване на припущеннях і домислах. Повністю заперечуючи факт створення ним організованої групи, ОСОБА_2 вказує, що покладені в основу вироку, як докази причетності його до скоєння злочину - протоколи зняття інформації з каналів зв'язку та стенограми до них - є безпідставними, оскільки ні органом досудового слідства, ні судом не було призначено та проведено фоноскопічних експертиз на предмет ідентичності його голосу, а також голосу ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 голосам, що записані на носіях звукових файлів стенограм. Крім того, не допитані були з цього приводу ОСОБА_7, ОСОБА_6 та ОСОБА_8.
За ст. 307 ч. 2 КК України засуджений просить його виправдати, оскільки його вина за даною статтею не доведена, обвинувачення побудоване на припущеннях та домислах, в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували його вину. Також вказує на те, що покладені в основу вироку, як докази причетності його до скоєння даного злочину - відеозйомки проведення оперативних закупівель - не можуть бути покладені в основу вироку, оскільки ні органом досудового слідства, ні судом не була призначена та проведена комп'ютерно-технічна експертиза відеозйомок, якою можна було б підтвердити чи спростувати його особу на зображенні даного відео, а також встановити предмети, котрі передавалися однією стороною іншій.
Крім того, апелянт вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції, є надто суворим, не були враховані пом'якшуючі його вину обставини -часткове визнання своєї вини у вчиненому, щире розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину. Крім того, зазначає, що він та його батьки тяжкохворі, на його утриманні знаходяться двоє малолітніх дітей. Також він позитивно характеризується по місцю проживання.
Засуджені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вирок суду не оскаржують.
Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_2, котрий підтримав доводи апеляції посилаючись на обставини, наведені в ній, думку прокурора, яка вважає, що вирок суду слід залишити без змін, а апеляцію -без задоволення, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляції та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ст. 334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.
Однак, районний суд, формулюючи обвинувачення ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, допустився грубої помилки та взагалі не вказав епізод збуту наркотичних засобів, які органи досудового слідства зазначили в постановах про притягнення в якості обвинуваченого та в обвинувальному висновку, зокрема:
- 02.09.2009 року ОСОБА_2 незаконно збув покупцю ОСОБА_9 за 450 гривень наркотичний засіб бупренорфін, маса якого становить 0,0041 грамів.
- 05.09.2009 року ОСОБА_2 за попередньою змовою із ОСОБА_4 незаконно збув покупцю ОСОБА_9 за 450 гривень наркотичний засіб бупренорфін, маса якого становить 0,0059 грамів.
-09.09.2009 року року ОСОБА_2 за попередньою змовою із ОСОБА_4 та ОСОБА_5 незаконно збув покупцю ОСОБА_9 наркотичний засіб бупренорфін, маса якого становить 0,0065 грамів.
-11.09.2009 року року ОСОБА_2 за попередньою змовою із ОСОБА_4 незаконно збув покупцю ОСОБА_9 за 400 гривень наркотичний засіб бупренорфін, маса якого становить 0,0049 грамів.
-17.09.2009 року року ОСОБА_2 за попередньою змовою із ОСОБА_4 незаконно збув покупцю ОСОБА_9 за 330 гривень наркотичний засіб бупренорфін, маса якого становить 0,0038 грамів.
Таким чином, суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 334 КПК України, не виклав в мотивувальній частині весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним.
Крім того, ОСОБА_2 органи досудового слідства інкримінували ст. 305 ч. 3 КК України, тобто контрабанда наркотичних засобів, вчинена організованою групою.
Однак, суд першої інстанції в мотивувальній частині лише зазначив, що ОСОБА_2 в лютому 2009 року, маючи на меті незаконний обіг наркотичних засобів шляхом їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, в телефонному режимі створив стійку організовану транснаціональну злочинну групу…
Будь-яких доказів щодо ознак, які вказують на вчинення злочину організованою групою судом наведено не було.
Зазначені істотні порушення кримінально-процесуального закону, допущені судом першої інстанції при розгляді кримінальної справи, є підставою скасування вироку.
При новому судовому розгляді даної справи суду першої інстанції слід усунути зазначені порушення та розглянути справу з чітким дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 370, 374 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 24 січня 2011 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_5 скасувати, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд в іншому складі суддів.
Головуючий Семенюк К.М.
Судді Дембіцька О.О.
Марчак В.Я.