копія
Справа 11-22/11, 2011 року Головуючий в 1-й інстанції Фурик Ю.П.
Категорія: : ч. 3 ст.27, ч. 3 ст. 212, Доповідач: Трохимчук О.О.
ч.3 ст.27 ч. 2 ст. 366 КК України
20.04.2011 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі:
Головуючого-судді Трохимчука О.О.,
суддів Матущака М.С., Кулеші Л.М,
з участю:
прокурорів Лунь Ю.А., Войтюка М.П.,
захисників: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи та захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 13 жовтня 2010 року,
Встановила:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 13 жовтня 2010 року
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с Яськівці Деражнянського району Хмельницької області, громадянина України, який працює директором ПФ «Імунітет»в м. Хмельницькому, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 з середньою освітою, одруженого, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, раніше не судимого,
виправдано за ст. ст. 27 ч. 3, 212 ч. 3, 27 ч. 3 , 366 ч.2 КК України у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Жмеринка Вінницької області, громадянина України, приватного підприємця, депутата Хмельницької міської ради 5 скликання, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, з вищою освітою, одруженого, інваліда третьої групи з дитинства, раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 367 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно- розпорядчих і адміністративно-господарських обов'язків на 2 роки.
На підставі пунктів «б», «є»ст. 1 Закону України «Про амністію»від 19 квітня 2007 року ОСОБА_4 звільнено від кримінальної відповідальності передбаченої ч . 2 ст. 367 КК України.
ОСОБА_4 виправдано за ч. 2 ст. 212 КК України у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.
Запобіжний захід ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до набрання вироку законної сили, залишений попередній -підписка про невиїзд.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_4 на користь Київського НДІ судових експертиз вартість чотирьох проведених судово-почеркознавчих експертиз в розмірі 4324 грн; на користь Хмельницького НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області вартість проведеної судово-почеркознавчої експертизи в розмірі 734 грн. 40 коп.
За вироком суду ОСОБА_4, будучи директором ПФ «Арт - Центр», службовою особою, несумлінно поставився до виконання своїх службових обов'язків, підписавши акти виконаних робіт, які фактично не виконувались ТОВ «Строй СМВ», прийняв до складання податкової звітності та формування податкового кредиту ПДВ у серпні та вересні 2006 року на загальну суму 139594, 02 грн., заподіявши таким чином державі збитків на вказану суму, що спричинило тяжкі наслідки.
При цьому ним безпідставно були підписані: акт приймання виконаних робіт б/н за серпень 2006 року, податкова накладна за серпень 2006 року від 20.09.2006 року, акт приймання виконаних робіт № 5 від 29.09.2006 року за вересень 2006 року та податкова накладна за жовтень 2006 року від 20.11.2006 року.
Крім того, ОСОБА_4 ставилось в вину, що він, обіймаючи посаду директора приватної фірми „Арт-Центр” м. Хмельницького, за попередньою змовою з директором приватної фірми «Імунітет»ОСОБА_5, який виконував роль організатора вчинення злочину, упродовж 2005-2006 років, шляхом заниження об'єктів оподаткування, умисно ухилився від сплати податку на додану вартість у сумі 1289675, 26 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.
А також, будучи директором ПФ „Арт-Центр” ОСОБА_4, який являвся службовою особою, обвинувачувався в тому, що він за попередньою змовою з директором ПФ „Імунітет” ОСОБА_5, підробили документи та за податковим обліком ПФ „Арт -Центр” оформили операції про нібито виконання будівельних робіт ТОВ „Строй-СМВ” на суму 7738051, 56 грн., у тому числі 1289675, 26 грн. податку на додану вартість.
Крім того, ОСОБА_5 обвинувачувався в тому, що він, обіймаючи посаду директора приватної фірми „Імунітет” м. Хмельницького, виконуючи роль організатора вчинення злочинів, за попередньою змовою з директором приватної фірми „Арт-Центр” ОСОБА_4, упродовж 2005-2006 років, шляхом заниження об'єктів оподаткування, умисно ухилився від сплати податку на додану вартість у сумі 1289675, 26 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.
Так, упродовж 2005-2006 років ОСОБА_5 і ОСОБА_4 від імені ПФ „Арт-Центр”, на виділеній вказаному підприємству земельній ділянці, самостійно побудували шестиповерховий будинок по вул. Шевченка, 6/1 загальною площею 1793, 10 кв. м.. З метою несплати податків вони за змовою підробили документи та за податковим обліком ПФ „Арт -Центр” оформили операції про нібито виконання будівельних робіт ТОВ „Строй-СМВ” на суму 7738051,56 грн., у тому числі 1289675, 26 грн. податку на додану вартість. У такий спосіб, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 створили видимість проведення господарських операцій з придбання від фіктивного підприємства будівельних матеріалів, робіт та послуг і незаконно сформували по даних податкового обліку ПФ „Арт -Центр” податковий кредит за червень, серпень та жовтень 2006 року, та, як наслідок, не сплатили в бюджет держави 1289675, 26 грн. податку на додану вартість. Виконуючи роль організатора вчинення злочинів, ОСОБА_5 здійснював, фінансував та керував будівництвом будинку, при цьому укладав угоди та підписував відповідні документи, організовував продаж побудованого будинку, а з метою несплати податків використав фіктивне підприємство та організував складання, підписання за попередньою змовою з ОСОБА_4 завідомо неправдивих документів, які були відображені ними по обліку ПФ „Арт-Центр” та призвели до ненадходження в бюджет держави податків.
Також, з метою ухилення від сплати податків, ОСОБА_5 організував складання, підписання ОСОБА_4, та оформлення за обліками ПФ „Арт -Центр” завідомо неправдивих документів, що засвідчили нібито виконання будівельних робіт фіктивним ТОВ „Строй СМВ”.
В поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи, просить вирок суду скасувати, постановити новий, за яким визнати винним ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України та ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 212; ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 366 КК України та призначити покарання:
ОСОБА_4 за ст. 212 ч.3 КК України - 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями на 3 роки з конфіскацією майна; за ст. 366 ч .2 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з організаційно - розпорядчими функціями на 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , призначити остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 роки з конфіскацією майна.
ОСОБА_5 за ст. 27 ч . 3 , ст. 212 ч. 3 КК України - 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з організаційно - розпорядчими функціями строком на 3 роки та конфіскацією майна; за ст. 27 ч. 3, ст. 366 ч. 2 КК України - 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з організаційно - розпорядчими функціями на 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 роки з конфіскацією майна.
Зазначає, що висновки суду є надуманими та не відповідають фактичним обставинам справи. Крім цього, доказову базу яка покладена органами досудового слідства в основу обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 судом використано для спростування вини підсудних без належної правової оцінки, неналежним чином судом оцінено показання підсудних, експертів та свідків. Не повно та не об'єктивно досліджені всі матеріали та обставини справи. Неналежним чином оцінено висновок судово-економічної експертизи.
В апеляції, як вбачається з її змісту, захисник ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4, просить вирок суду скасувати, а справу закрити. Зазначає, що вирок суду є незаконним, оскільки судом порушено вимоги ст. 275 КПК України, а тим самим право ОСОБА_4 на захист.
В запереченні на апеляцію прокурора, адвокат ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_5 просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду в частині виправдання ОСОБА_5 - без змін. Зазначає, що судом вірно та з дотриманням усіх вимог законодавства винесено справедливе рішення. Повно та об'єктивно досліджені всі матеріали справи. Вирок суду є цілком законним і обґрунтованим.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора про необхідність постановлення нового вироку з підстав, зазначених в апеляції, засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_1 на підтримку своєї апеляції, захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3 та виправданого ОСОБА_5 в заперечення апеляції прокурора, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню.
Формулюючи обвинувачення ОСОБА_4 за ч.2 ст. 367 КК України, суд у вироку вказав, що несумлінно ставлячись до своїх службових обов'язків, він безпідставно прийняв до складання податкової звітності та формування податкового кредиту ПДВ у серпні та вересні 2006 року на загальну суму 139594 грн. 02 коп. При цьому також безпідставно підписав акти виконаних робіт, які фактично не виконувались ТОВ „Строй СМВ”, а саме:
- акт приймання виконаних робіт бн за серпень 2006 року, складений між ТОВ „Строй СМВ” та ПФ „Артцентр”, до якого безпідставно включена вартість ліфтів та послуг по їх монтажу на суму 43288 грн. 92 коп., у тому числі ПДВ -7214 грн. 82 коп.;
- податкову накладну за серпень 2006 року від 20.09.2006 року, до розділу 2 якої - „податковий кредит” зайво включено суму ПДВ 7214,82 грн., нараховану на вартість ліфтів та послуг по їх монтажу;
- акт приймання виконаних робіт №5 від 29.09.2006 року за вересень 2006 року, складений між ТОВ „Строй СМВ” та ПФ „Артцентр”, до якого безпідставно включено вартість газопроводу, котлів та котельного обладнання в сумі 466288,80 грн., у тому числі ПДВ - 77714,80 грн., вартість водопроводу у сумі 327986,40 грн., у тому числі ПДВ - 54664,40 грн.;
- податкову накладну за жовтень 2006 року від 20.11.2006 року, до розділу 2 якої -„податковий кредит” зайво включено суму ПДВ 77714,80 грн., нараховану на вартість газопроводу, котлів та котельного обладнання, та суму ПДВ 54664, 40 грн., нараховану на вартість водопроводу.
Проте, такий висновок суду не відповідає вимогам ст. 275 КК України, згідно яких розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення.
В основу вироку судом покладений висновок судово-економічної експертизи від 12 серпня 2010 року, відповідно до якого не підтверджується документально та нормативно заниження ОСОБА_4, як керівником ПФ „Арт центр”, податку на додану вартість у сумі 1 289 675 грн. 26 коп., у тому числі: за червень 2006 року -186 501 грн., за серпень 2006 року -412 500 грн., за жовтень 2006 року -690 674 грн. Разом із тим, в цьому ж висновку вказано, що документально підтверджується заниження податку на додану вартість у сумі 139 594 грн. 02 коп., у тому числі: за серпень 2006 року -7214 грн. 82 коп., за вересень 2006 року -132 379 грн. 20 коп., що і було вмінено судом ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 367 КК України. Однак суд першої інстанції не звернув уваги на те, що ОСОБА_4 органом досудового слідства обвинувачувався у заниженні та не сплаті ПДВ лише за червень, серпень та жовтень 2006 року.
За таких обставин , колегія судів приходить до висновку, що сума заниження ПДВ на 139 594 грн. 02 коп., що склало суть обвинувачення ОСОБА_4 за вироком суду, не входила в загальний об'єм обвинувачення в сумі 1 289 675 грн. 26 коп.
Крім цього, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_4 із ч. 2 ст. 366 на ч. 2 ст. 367 КК України, суд першої інстанції, як предмети злочину, вказав акти приймання виконаних робіт та податкові накладні, що не були предметами злочину за обвинуваченням ОСОБА_4 по ч. 2 ст. 366 КК України.
Наведене свідчить про те, що всупереч передбаченій процесуальним законом процедурі ( ст. ст. 276, 277 КПК України ), суд з власної ініціативи змінив обвинувачення підсудного на таке, яке істотно відрізняється від пред'явленого за фактичними обставинами.
Недодержання вимог закону щодо меж судового розгляду є істотним порушенням права підсудного на захист.
Відповідно до ч. 2 п. п. 3, 11 ст. 370 та ч. 2 ст. 374 КПК України вирок в усякому разі належить скасувати і повернути справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в цьому суді було допущено порушення права обвинуваченого на захист.
Цим же вироком за відсутністю в діях складу злочинів, передбачених ст. ст. 27 ч. 3, 212 ч. 3, 27 ч. 3, 366 ч. 2 КК України був виправданий ОСОБА_5
Приймаючи до уваги, що обвинувачення стосовно ОСОБА_5 тісно пов'язане із обвинуваченням ОСОБА_4, вирок стосовно нього також підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати,-
Ухвалила:
Апеляції прокурора та захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 задоволити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 13 жовтня 2010 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.
Головуючий -суддя /підпис/
Судді /підписи/
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області О.О.Трохимчук