Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Верховного Суду України у складі:
головуючого Кузьменко О.Т.
суддів
за участю прокурора Заголдного В.В., Пивовара В.Ф.
Пересунька С.В.
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 7 квітня 2011 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Львівської області на ухвалу апеляційного суду Львівської області від 30 квітня 2010 року.
Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 24 грудня 2009 року засуджено
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, судимого вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 29 червня 2006 року за ч. 1 ст. 189 КК України на два роки обмеження волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік,
за ч. 2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі, ч. 2 ст. 296 КК України на два роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_5 призначено чотири роки позбавлення волі, а відповідно до ст. 71 КК України остаточно - чотири роки шість місяців позбавлення волі.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК України, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 198 КК України, ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 296 КК України, судові рішення щодо яких не оскаржуються.
Ухвалою апеляційного суду Львівської області від 30 квітня 2010 року вирок щодо ОСОБА_5 змінено, його дії перекваліфіковано з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 185 КК України, за якою призначено два роки три місяці обмеження волі, за ч. 2 ст. 296 КК України пом'якшено покарання до двох років обмеження волі. За сукупністю злочинів ОСОБА_5 на підставі ст. 70 КК України призначено два роки три місяці обмеження волі, а відповідно до ст. 71 КК України остаточно - два роки шість місяців обмеження волі.
З урахуванням змін, внесених апеляційним судом, ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 6 листопада 2006 року близько 23 год. 30 хв. на вул. Б. Хмельницького в м. Самбір за попередньою змовою з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 безпричинно, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, вчинили бійку із ОСОБА_9 та ОСОБА_10, в результаті якої останнім спричинено тілесні ушкодження, в тому числі, від ударів ОСОБА_6 ОСОБА_9 спричинено тяжкі тілесні ушкодження.
Окрім того, ОСОБА_5 після вчинення вказаних хуліганських дій повторно таємно викрав у ОСОБА_9 230 грн. та мобільний телефон "Нокіа 1100" вартістю 80 грн., чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 310 грн.
ОСОБА_5 також засуджено за те, що він 13 грудня 2006 року о 21 год. у стані алкогольного сп'яніння в м. Самборі Львівської області на вул. Замійській навпроти буд. № 68 за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 безпричинно, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, завдали удари ногами в голову та інші ділянки тіла ОСОБА_11 та ОСОБА_12, спричинивши їм легкі тілесні ушкодження.
У касаційному поданні прокурор, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону судом апеляційної інстанції, який у порушення вимог ч. 3 ст. 61 КК України призначив ОСОБА_5 - інваліду другої групи покарання у виді обмеження волі, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та направити справу на новий апеляційний розгляд.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який касаційне подання підтримав, перевіривши матеріали справи, доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що касаційне подання підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 296 КК України, ґрунтується на належним чином досліджених та перевірених доказах і не заперечується у касаційному поданні.
Проте, змінюючи вирок суду першої інстанції та призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді обмеження волі, апеляційний суд допустив помилку.
Зокрема, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі не застосовується до інвалідів першої та другої групи.
Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_5 є інвалідом другої групи з дитинства (т.3, а.с. 418,419), а тому йому не могло бути призначено таке покарання, як обмеження волі.
За таких обставин доводи прокурора про те, що суд, призначивши засудженому покарання у виді обмеження волі, порушив вимоги закону, є обґрунтованими.
Разом із тим, окрім обмеження волі санкцією ч. 2 ст. 296 КК України передбачено такий вид покарання як позбавлення волі, а ч. 2 ст. 185 КК України - арешт та позбавлення волі.
Враховуючи, що у касаційному поданні не йдеться про м'якість призначеного ОСОБА_5 покарання, а при новому розгляді іншого покарання, окрім позбавлення волі, з огляду на санкцію ч. 2 ст. 296 КК України, до ОСОБА_5 за даний злочин не може бути застосовано, Верховний Суд України не вправі скасувати ухвалу апеляційного суду з направленням справи на новий апеляційний розгляд, як про це просить у касаційному поданні прокурор, оскільки касаційна інстанція за власною ініціативою не може ставити питання про погіршення становища засудженого.
За змістом кримінально-процесуального закону у випадку, коли санкцією статті, за якою засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік та стан не можуть бути до неї застосовані, суд, за наявності до того підстав, відповідно до ст. 7 КПК України повинен звільнити особу від кримінальної відповідальності або звільнити засудженого від покарання.
Оскільки до ОСОБА_5, з огляду на його стан, не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі, а позбавлення волі за конкретних обставин справи погіршуватиме становище засудженого, ураховуючи відсутність підстав для звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 296 КК України відповідно до ст. 7 КПК України, ОСОБА_5 слід звільнити від покарання за цей злочин.
Що ж стосується призначеного засудженому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_5 також підлягає звільненню від нього.
Так, з-поміж видів покарання, передбачених санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, у даному випадку допустимим для призначення ОСОБА_5 є арешт.
Разом із тим, указаний злочин засуджений учинив 6 листопада 2006 року у період іспитового строку, встановленого вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 29 червня 2006 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 189 КК України на два роки обмеження волі й звільнено від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням.
За таких обставин остаточне покарання ОСОБА_5 визначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Враховуючи, що відповідно до вимог ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться у більш суворий, яким є обмеження волі, що є неможливим згідно зі ст. 61 КК України, колегія суддів вважає, що засуджений підлягає звільненню від покарання й за ч. 2 ст. 185 КК України.
У зв'язку із звільненням ОСОБА_5 від покарання підлягає виключенню із судових рішень і застосування до засудженого ст. 71 КК України.
Керуючись статтями 395 і 396 КПК України, ч. 1 ст. 2 Розділу ХІІІ Перехідних положень Закону України “Про судоустрій і статус суддів” від 7 липня 2010 року, колегія суддів
касаційне подання заступника прокурора Львівської області задовольнити частково.
Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 24 грудня 2009 року та ухвалу апеляційного суду Львівської області від 30 квітня 2010 року щодо ОСОБА_5 змінити, звільнити його від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 296 КК України та за сукупністю цих злочинів на підставі ст. 70 КК України.
Виключити з вироку застосування ст. 71 КК України.
Судді:
О.Т.КУЗЬМЕНКО В.В.ЗАГОЛДНИЙ В.Ф.ПИВОВАР
З оригіналом згідно
Суддя Верховного Суду України О.Т.Кузьменко