Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Верховного Суду України у складі:
головуючої Вус С.М.,
суддів Кліменко М.Р. та Гриціва М.І.,
за участю прокурора Парусова А.М.,
захисника ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6,
розглянувши в судовому засіданні в місті Києві 05 квітня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора міста Києва на ухвалу апеляційного суду міста Києва від 21 липня 2010 року щодо ОСОБА_6,
встановила:
вироком Деснянського районного суду міста Києва від 08 квітня 2010 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця селища Устинівка Кіровоградської області, мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, такого, що не має судимості,
засуджено за: ч. 2 ст. 368 КК України до позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади пов'язані зі здійсненням функцій представника влади строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; ч. 1 ст. 366 КК України до обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані зі здійсненням функцій представника влади строком на 3 роки, й на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання - позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади пов'язані зі здійсненням функцій представника влади строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь експертної установи судові витрати в розмірі 563 гривні 04 копійки.
ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, будучи службовою особою - головним державним податковим ревізором-інспектором відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Деснянському районі, здійснюючи функції представника влади, 01 жовтня 2009 року під час проведення перевірки на ринку ЗАТ «Полюс», розташованого на проспекті Маяковського, 17-г в місті Києві, наказав приватному підприємцю ОСОБА_7 надати книгу обліку доходів і витрат форми № 10, договори оренди, закупівельні накладні, торгові чеки. 05 жовтня 2009 року ОСОБА_7 в службовому кабінеті ОСОБА_6, який знаходиться на вулиці Закревського, 41 в місті Києві, повідомив про відсутність у нього цих документів. Тоді ОСОБА_6 за не складання щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення запропонував ОСОБА_7 дати йому хабар в сумі 10 000 гривень, на що той погодився.
06 жовтня 2009 року приблизно об 11-ій годині в своєму службовому кабінеті ОСОБА_6 отримав частину незаконної винагороди в сумі 3 000 гривень, а 14 жовтня 2009 року приблизно о 09 годині 10 хвилин решту хабара в сумі 7 000 гривень.
Крім того, у цей же період ОСОБА_6 склав завідомо неправдиву довідку про перевірку книги обліку доходів і витрат № 10 приватного підприємця ОСОБА_7, яку надав останньому 14 жовтня 2009 року після отримання від нього останньої частини хабара.
Ухвалою апеляційного суду міста Києва від 21 липня 2010 року вирок змінено. Виключено кваліфікуючу ознаку ст. 368 КК України вимагання хабара. Перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України та призначено покарання - позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади пов'язані зі здійсненням функцій представника влади строком на 3 роки й на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених цією статтею та ч. 1 ст. 366 КК України, визначено остаточне покарання - позбавлення волі на строк 4 роки років з позбавленням права обіймати посади пов'язані зі здійсненням функцій представника влади строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання, роботи та навчання, періодично з'являтися в інспекцію для реєстрації. У решті вирок залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його скоєння, суб'єктивне ставлення ОСОБА_6 до своїх дій, наявність невідшкодованих збитків, просить судові рішення скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у зв'язку з призначенням невиправдано м'якого покарання.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора Парусова А.М., який підтримав касаційну скаргу із наведених у ній підстав, думку захисника ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_6 про залишення ухвали апеляційного суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з огляду на таке.
Фактичні обставини справи, доведеність винності ОСОБА_6 та кримінально-правову оцінку діянь за ч. 1 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України ніхто з учасників процесу не оспорює, у тому числі прокурор у своїй касаційній скарзі.
Відповідно до ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
Виходячи із положень ст. 65 КК України, а також роз'яснень постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, суди повинні суворо додержуватися вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
У кожному конкретному випадку суди зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що впливають на покарання. При цьому, коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м'які види покарання, при постановленні вироку потрібно обговорювати питання про призначення покарання, не пов'язаного із позбавленням волі. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення також повинно бути вмотивовано у вироку.
У даній справі апеляційний суд не погодився з кримінально-правовою оцінкою фактичних обставин одержання хабара, перекваліфікував це діяння на ч. 1 ст. 368 КК України та з урахуванням ступеня тяжкості злочину, даних про особу та обставин, що пом'якшують покарання, зокрема й тих, що були встановленні під час апеляційного розгляду справи - визнання вини, щире каяття, молодий вік, хворобливий стан здоров'я, поблажливе ставлення потерпілого, призначив ОСОБА_6 основне покарання, пов'язане з ізоляцією від суспільства, й одночасно на підставі ст. 75 КК України звільнив від його відбування з випробуванням.
Санкція частини 1 статті 368 КК України є альтернативною і нарівні з таким основним видом покарання як позбавлення волі на певний строк передбачає більш м'якше покарання - штраф.
Як видно зі змісту ухвали, мотивуючи рішення про покарання, апеляційний суд не аргументував того, чому не призначив засудженому покарання, не пов'язане з позбавленням волі, як не мотивував і необхідності призначення протилежного за тяжкістю виду покарання. Більше того, дійшовши висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, суд не обговорив і не навів в ухвалі мотивів про те, чому мети покарання неможливо досягти при застосуванні одного із заходів примусу, передбаченого санкцією частини статті обвинувачення, який хоча і є реальним видом покарання, але водночас не ізолює засудженого і не обмежує його здатності на реалізацію своїх прав, свобод та обов'язків, за винятком тих, що зумовлені фактом судимості та судовою забороною протягом визначеного строку займатися певною діяльністю або обіймати певні посади.
Вибір покарання за наведених обставин і, що головне, рішення про можливість виправлення засудженого без реального виконання призначеного йому покарання, за наявності альтернативного більш м'якшого виду покарання, дають підстави вважати, що таке рішення ухвалено із порушенням вимог матеріального закону, який регламентує умови та підстави його застосування. Зі сказаного випливає, що це рішення не можна визнати відповідним та достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів.
У зв'язку із цим ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого слід врахувати інші доводи касаційної скарги прокурора та прийняти законне й обґрунтоване рішення. Тоді ж слід перевірити правильність визначення судом першої інстанції строку додаткового покарання за кожен із злочинів та їх сукупністю.
Якщо за наслідками нового апеляційного розгляду суд погодиться з фактичними обставинами справи, які встановив суд першої інстанції, визнає доведеною винність засудженого в одержанні хабара, а також, якщо вважатиме, що у справі є підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 368 КК України, то рішення про призначення йому покарання за цей злочин у виді позбавлення волі на певний строк зі звільненням від його відбування з випробуванням, слід визнати несправедливим, необгрунтованим і, в кінцевому підсумку, м'яким.
Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України, пунктом 2 розділу XIII Перехідних положень Закону України від 07 липня 2010 року «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів
касаційну скаргу заступника прокурора міста Києва задовольнити частково.
Ухвалу апеляційного суду міста Києва від 21 липня 2010 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд до того ж суду.
Вус С.М. Кліменко М.Р. Гриців М.І.