Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Верховного Суду України у складі:
головуючого Косарєва В.І.,
суддів Кліменко М.Р. і Коротких О.А.,
за участю прокурора Саленка І.В.,
розглянувши в судовому засіданні у місті Києві 22 березня 2011 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Полтавської області на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 11 січня 2010 року щодо ОСОБА_5,
встановила:
зазначеним вироком
ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Томазатюбе Бабаюртівського району Дагестанської АРСР, мешканця АДРЕСА_1, такого, що не має судимості відповідно до ст. 89 КК України,
засуджено:
- за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації належного йому майна.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов'язків не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання або роботи та періодично з'являтися в ці органи для реєстрації.
За вироком суду ОСОБА_5 засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
На початку осені 2008 року ОСОБА_5, перебуваючи на пустирі в с.Яківці Полтавського району Полтавської області, зірвав 4 кущі дикоростучої рослини коноплі, яку переніс по місцю свого проживання до квартири АДРЕСА_1 де незаконно зберігав як для власного вживання, так і з метою збуту.
18 лютого 2009 року ОСОБА_5, зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, з метою збуту перевіз його на громадському транспорті в мікрорайон "Левада" м. Полтави, де близько 10 год. збув за гроші цей наркотичний засіб масою 9,888 г у перерахунку на суху речовину ОСОБА_6
18 лютого 2009 року близько 14 год., перебуваючи неподалік будинку № 5 по вул. Чураївни в м. Полтаві, повторно незаконно за гроші збув ОСОБА_7 особливо-небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 1,125 г у перерахунку на суху речовину.
Цього ж дня близько 14 год. 30 хв. біля будинку № 3/2 по вул. Чураївни в м. Полтаві працівниками міліції було затримано ОСОБА_5, у якого вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 21,338 г у перерахунку на суху речовину, який ОСОБА_5 незаконно зберігав як з метою збуту, так і для власного вживання.
У апеляційному порядку вирок щодо ОСОБА_5 не переглядався.
У касаційному поданні заступник прокурора Полтавської області просить вирок щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та м'якістю призначеного засудженому покарання. Посилається на те, що суд у мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, і при кваліфікації дій засудженого безпідставно не вказав кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, - повторність. В важає, що суд, застосувавши ст. 69 КК України і призначивши засудженому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України без додаткового покарання у виді конфіскації майна, а також звільнивши засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, призначив йому покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого внаслідок м'якості.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційного подання, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи касаційного подання прокурора, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.ст. 370, 398 КПК України вирок у всякому разі належить скасувати, якщо судом допущено такі істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили повно і всебічно розглянути справу та постановити законний і обґрунтований вирок.
Згідно зі ст.ст.257, 323 КПК України суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази в справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи та обґрунтувати вирок лише на тих доказах, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначених вимог закону судом дотримано не було.
Як зазначено у вироку, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, суд зробив на підставі показань підсудного в судовому засіданні, який повністю визнав свою вину у придбанні, перевезенні, зберіганні наркотичних засобів як для власного вживання, так і з метою збуту, а також у збуті наркотичних засобів.
Інші докази на підставі ч.3 ст.299 КПК України судом не досліджувалися.
Разом із тим, як убачається з протоколу судового засідання від 11.06.2009 року (а.с.а.с.174-177), ОСОБА_5 свою вину у вчиненні злочинів не визнав, заперечував учинення ним злочинів у сфері обігу наркотичних засобів і зазначав про фальсифікацію щодо нього матеріалів справи працівниками міліції та про застосування до нього на досудовому слідстві недозволених методів, у зв'язку з чим суд постановив рішення про дослідження доказів по справі в повному обсязі та призначив по даній справі прокурорську перевірку заяви підсудного.
У подальшому підсудний ОСОБА_5 у судове засідання неодноразово не з'являвся, а тому судом було оголошено його у розшук.
Після затримання ОСОБА_5 у судовому засіданні вказав про визнання ним своєї вини та просив суд обмежитися лише його показаннями (а.с.222).
Проте, суд, не врахувавши того, що ОСОБА_5 своєї вини в попередніх судових засіданнях не визнавав, прийняв рішення про недоцільність дослідження доказів по справі відповідно до ч.3 ст. 299 КПК України, однак повторно не допитав підсудного стосовно тих фактичних обставин, які останнім не заперечувалися, та послався у вироку на показання підсудного, яких він фактично у судовому засіданні не давав.
Крім того, викладаючи у вироку мотивування щодо кваліфікації злочину та співставляючи ознаки установленого судом злочинного діяння, вчиненого ОСОБА_5, з ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, який інкримінувався підсудному органами досудового слідства, та формулюючи висновок щодо їх відповідності, суд на порушення ст. 334 КПК України не кваліфікував дії винного як учинені повторно.
При цьому, не вказавши цієї кваліфікуючої ознаки (повторності), суд у вироку не навів жодних мотивів, з яких він виключив її з обвинувачення засудженого.
Крім того, є слушними доводи касаційного подання в частині м'якості призначеного ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України і за сукупністю злочинів без додаткового покарання у виді конфіскації майна та безпідставності застосування до нього ст. 75 КК України.
Так, при призначенні засудженому покарання суд урахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, дані про особу засудженого, який в силу ст.89 КК України не судимий, за місцем проживання характеризувався позитивно.
Разом з тим, сумнівною є правильність застосування ст.69 КК України та не призначення засудженому за ч. 2 ст. 307 КК України і за сукупністю злочинів додаткового покарання у виді конфіскації майна, з урахуванням того, що ОСОБА_5 було визнано винним у вчиненні декількох епізодів збуту наркотичних засобів з корисливих мотивів, а висновок суду щодо наявності у нього таких пом'якшуючих покарання обставин як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів у вироку нічим не підтверджений і належно не мотивований.
Також, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином не мотивував, які саме обставини справи та дані про особу засудженого давали суду підстави для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.
При цьому поза увагою суду залишилося те, що ОСОБА_5 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, під час судового розгляду справи ухилився від суду, у зв'язку з чим був оголошений у розшук, а також відповідно до матеріалів справи він перебував на спеціальному обліку у Полтавському обласному наркологічному диспансері, згідно з медичним висновком страждав на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, каннабіоїдів і потребував лікування, яке йому тимчасово було протипоказане.
Зазначені обставини у сукупності з іншими даними про особу ОСОБА_5 не давали підстав вважати можливим його виправлення без відбування покарання в умовах звільнення від його відбування з випробуванням.
З огляду на наведене, суд неправильно застосував кримінальний закон, допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та, безпідставно застосувавши ст.ст. 69, 75 КК України, призначив ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України та за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 і ч. 1 ст. 309 КК України, надмірно м'яке покарання, а тому вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.
При новому судовому розгляді справи суду необхідно дослідити докази по справі у встановленому законом порядку, дати їм належну оцінку і, в разі встановлення його винуватості у вчиненні злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, правильно кваліфікувати дії ОСОБА_5 та призначити йому покарання відповідно до вимог кримінального закону, постановивши по справі законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 394-396 КПК України ( у редакції Законів України № 2533-Ш від 21 червня 2001 року та № 3323-1У від 12 січня 2006 року), п. 2 Перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» №2453-У1 від 07 липня 2010 року, колегія суддів
касаційне подання заступника прокурора Полтавської області задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 11 січня 2010 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же місцевий суд в іншому складі суду.
Судді:
Косарєв В.І. Кліменко М.Р. Коротких О.А.