33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
"22" березня 2011 р. Справа № 2/180-НМ
Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючий суддя Мельник О.В.
суддя Огороднік К.М. ,суддя Коломис В.В.
при секретарі судового засідання Турович Н.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача Публічного акціонерного товариства "Сведбанк" на рішення господарського суду Житомирської області від 22.12.10 р. у справі № 2/180-НМ
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Патріа -Баланс"
до Публічного акціонерного товариства "Сведбанк"
за участю третьої особи на стороні відповідача - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1,
про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
за участю представників сторін:
позивача - не з'явився,
відповідача - не з'явився,
третьої особи - не з'явився,
Товариство з обмеженою відповідальністю «Патріа-Баланс»звернулось з позовом до Публічного акціонерного товариства «Сведбанк»про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
Рішенням господарського суду Житомирської області від 22.12.2010 року (суддя Тимошенко О.М.) позов задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Тверської І.В. від 20.04.2010 року, який зареєстровано в реєстрі за № 358, та яким запропоновано звернути стягнення на приміщення магазину «Дитячий світ», загальною площею 1794,7 кв.м., що знаходиться в м. Житомирі по вул. Івана Кочерги, 3, що належить на праві власності ТОВ «Патріа-Баланс».
Своє рішення суд першої інстанції обґрунтував тим, що виконавчий напис було вчинено після відкриття провадження судом загальної юрисдикції в справі про стягнення з позивача на користь банку заборгованості за кредитним договором, що на думку суду не може свідчити про безспірність вимог банку. Окрім того, суд першої інстанції на підставі положень п. 10.7 кредитних договорів, п. 18 договору іпотеки прийшов до висновку, що строк виконання зобов'язань по кредитному договору закінчується лише 07.10.2012 року, у зв'язку з чим нотаріус передчасно прийшла до висновку про прострочення виконання основного зобов'язання. Рішення суду також обґрунтоване неврахуванням нотаріусом положення ст. 33 Закону України «Про іпотеку», яке встановлює три самостійні способи звернення стягнення на предмет іпотеки. Пунктом 12 іпотечного договору передбачене застосування за вибором іпотекодержателя одного із трьох способів звернення стягнення на предмет іпотеки.
Відповідач з прийнятим рішенням господарського суду не погодився та подав апеляційну скаргу в якій просить його скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити повністю.
Апеляційна скарга обґрунтована невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права. Апелянт зокрема вказує, що судом було невірно встановлено наявність спору щодо заборгованості за кредитним договором. Вважає невірним висновок суду першої інстанції про спірність вимог банку лише через відсутність вказівки у виконавчому написі нотаріуса на період, протягом якого нарахована заборгованість за кредитним договором. Окрім того, судом першої інстанції було безпідставно відхилене його клопотання про колегіальний розгляд даної справи через її складність, а суддя, якому було доручено розгляд справи виносив упереджене рішення у аналогічній справі №3/75-НМ.
Відповідач своїм правом надати відзив на апеляційну скаргу не скористався.
Представники сторін та третя особа на розгляд справи до суду не з'явились, про поважність причини своєї неявки суд не повідомили, хоча про місце, день та час розгляду справи в апеляційному суді були повідомлені належним чином.
Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 22.12.2010 року у справі № 2/180-НМ підлягає скасуванню з винесенням нового рішення про відмову в задоволенні позову, виходячи з наступного.
Апеляційним судом встановлено, що 8 жовтня 2007 року між Акціонерним комерційним банком «ТАС-Комерцбанк», правонаступником якого є Відкрите акціонерне товариство «Сведбанк» (далі в постанові банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Міріса» (далі в постанові позичальник-1) були укладені кредитні договори №20-10-07/ЖРД, №21-10-07/ЖРД за умовами яких Банк зобов'язався надати позичальнику грошові кошти у вигляді кредиту в сумі 900000 грн. та 1120000 доларів США, на період до 07.10.2012 року, а позичальник зобов'язався повернути кредит та сплатити проценти за користування кредитом (т. 1 а.с.12-20).
Окрім того, 8 жовтня 2007 року між банком та Товариством з обмеженою відповідальністю «Патріа-Баланс»(далі в постанові позивач, позичальник-2) був укладений кредитний договір №22-10-07/ЖРД за умовами якого банк зобов'язався надати позичальнику грошові кошти у вигляді кредиту в сумі 698000 доларів США, на період до 07.10.2012 року, а товариство зобов'язалося повернути кредит, а також сплатити проценти за користування кредитом (т. 1а.с.21-25).
15 жовтня 2007 року з метою забезпечення виконання зобов'язань за трьома наведеними вище кредитними договорами, між іпотекодержателем - банком та іпотекодавцем -позивачем, як майновим поручителем за виконання ТОВ «Торговий дім «Міріса», зобов'язань, за кредитними договорами №20-10-07/ЖРД, №21-10-07/ЖРД та за виконання власних зобов'язань за кредитним договором №22-10-07/ЖРД, укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2., який було зареєстровано в реєстрі за №15582 (далі в постанові іпотечний договір). За змістом вказаного договору товариство передало банку в іпотеку приміщення магазину «Дитячий світ», загальною площею 1794,7 кв.м., що знаходиться у місті Житомирі по вул. Івана Кочерги,3 (т.1 а.с.27-28 ).
Згідно п.12, п. 12.2 договору іпотеки, банк, як іпотекодержатель, має право обирати порядок звернення стягнення на предмет іпотеки, в тому числі у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.
20 травня 2009 року за № 754, № 755 для позичальника -1 та позичальника -2, а також за № 756 для позичальника -2 банк надіслав повідомлення з вимогою про дострокове повернення кредитної лінії у зв'язку з невиконанням позичальниками зобов'язань за кредитними договорами №20-10-07/ЖРД, №21-10-07/ЖРД, №22-10-07/ЖРД в десятиденний строк з моменту відправлення повідомлень, що відповідає вимогам п. 8.1.5 кредитних договорів. (т. 1 а.с.а.с.105-114). Вказані повідомлення були отримані позивачем 25.05.2009 року, проте залишені без виконання.
9 червня 2009 року банком для позичальника -2 було надіслано претензію за № 906, яку ним отримано 19.06.2009 року.
Згідно з умовами п. 5.5 кредитних договорів, банк має право направити стягнення на предмет іпотеки, у разі невиконання позичальниками умов будь-якого із трьох кредитних договорів.
У зв'язку з допущеною позичальником-1 та позичальником-2 заборгованістю за кредитними договорами, невиконанням вимог про дострокове погашення кредитів, банк звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Тверської І.В. за виконавчим написом.
20.04.10 року вказаним приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 358.
Згідно ст. 90 Закону України «Про нотаріат» та ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження», виконавчий напис є виконавчим документом.
Зазначений напис вчинений, в порядку пункту 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.04 року № 20/5 (далі в постанові Інструкція) - на окремому бланку, прикріпленому до іпотечного договору від 15.10.2007 року, як на документі, що встановлює заборгованість.
Виконавчим написом, запропоновано звернути стягнення на передане у іпотеку майно, що належить на праві власності позивачу, при цьому, за рахунок коштів від реалізації майна запропоновано задовольнити вимоги банку по кредитному договору №20-10-07/ЖРД від 08.10.2007 року в сумі 1458328,18 доларів США, по кредитному договору №21-10-07/ЖРД від 08.10.2007 року заборгованість в сумі 1375358,79 грн., по кредитному договору №22-10-07/ЖРД від 08.10.2007 року заборгованість в сумі 914462,14 доларів США.
05.05.2010 року на підставі вказаного виконавчого напису нотаріуса №358 постановою Відділу примусового виконання рішень Департаменту ДВС було відкрите виконавче провадження виданий (т.1.а.с.31-34).
У обґрунтування прийнятого рішення, суд першої інстанції послався на те, що згідно з вимогами ст. 89 Закону України «Про нотаріат», норма якої кореспондується з п. 287 Інструкції, виконавчий напис має містити серед іншого, строк, за який проводиться стягнення, а в спірному виконавчому написі відсутні відомості за які проводиться стягнення.
Відповідно до п. 283 Інструкції, виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, для вчинення виконавчого напису банком було подано копії кредитних договорів №20-10-07/ЖРД, №21-10-07/ЖРД, №22-10-07/ЖРД від 08.10.2007 року, оригінал нотаріально посвідченого договору іпотеки від 15.10.2007 pоку, розрахунок заборгованості позичальників станом на 25.03.2010 року, меморіальні ордери про видачу кредитних коштів, виписки по особовим рахункам позичальників, копію претензії №906 від 09.06.2009 року з доказами її отримання позичальником-2, що відповідає Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року № 1172.
Колегія суддів вважає, що надані банком для нотаріуса документи вірно оцінені нотаріусом, як достатні для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання, а відсутність у виконавчому написі самої лише вказівки на строк, за який проводиться стягнення саме по собі не може слугувати доказом спірності вимог банку.
Колегія суддів апеляційного суду також не може прийняти до уваги покладене в обґрунтування рішення суду першої інстанції посилання на п. 283 Інструкції в контексті положень п. 10.7 кредитних договорів та п. 18 договору іпотеки, оскільки суд першої інстанції помилково прийшов до висновку, що строк виконання зобов'язань не настав, вказавши, що кредитні договори діють до повного погашення кредитної лінії, тобто до 07.10.2012 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 1049 ЦК України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред'явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.
З указаною нормою узгоджується положення п.8.1.5 кредитних договорів, згідно з якими, якщо позичальник порушує строки платежів, встановлені п. 3.3. цих договорів, строк виконання позичальником своїх зобов'язань (повернення коштів, одержаних в рахунок кредитної лінії, сплата процентів за користування ними) за взаємною згодою сторін вважається таким, що настав, на десятий календарний день з дня направлення банком позичальнику повідомлення про зміну умов цього договору. Сторони досягли згоди, що датою, з якої починається відлік зазначеного вище десятиденного строку вважається дата, зазначена на квитанції, яка надається банку відділенням зв'язку при відправленні листа з повідомленням про вручення.
Вказані повідомлення були надіслані поштою позивачу 20.05.2009 року (т.1 а.с. 107,112). Тому, датою, з якої у останнього виникло зобов'язання по повному погашенню кредитної заборгованості є 30.05.2009 року, про що було вірно зазначено нотаріусом у спірному виконавчому написі.
Не погоджується апеляційний суд також з висновком суду першої інстанції про те, що звернення банку з позовом до ТОВ «Патріа-Баланс», ТОВ «Міріса», ОСОБА_3., ОСОБА_4 про солідарне стягнення боргу за кредитними договорами №20-10-07/ЖРД, №21-10-07/ЖРД, №22-10-07/ЖРД від 08.10.2007 року свідчить про спірність заборгованості.
Відповідно до п. 8.3 кредитного договору, у випадку невиконання позичальником зазначеної у п. 8.2 цього договору письмової вимоги банку про дострокове повернення кредиту, сплату процентів за користування ним у строк, визначений в п. 8.2 договору, банк має право звернути стягнення на предмет іпотеки будь-яким способом за власним вибором банку, у тому числі на підставі виконавчого напису нотаріусу, відповідно до вимог чинного законодавства України та умов іпотечного договору чи скористатися іншими видами забезпечення виконання зобов'язань за цим договором та/або пред'явити позов у відношенні позичальника та задовольнити свої вимоги, що випливають з цього договору, з будь-якого майна позичальника.
Отже, сторони у кредитних договорах визначили можливість одночасного або альтернативного застосування способу захисту банком порушеного права, тому звернення з позовом до суду про стягнення заборгованості за кредитними договорами не обмежує банк, як кредитора в праві ініціювати звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса. На підставі наведеного, колегія суддів прийшла до висновку, що саме лише звернення до суду з позовом про стягнення заборгованості за кредитним договором не може однозначно свідчити про спірність такої вимоги.
Окрім того, колегія суддів вважає помилковим висновок суду в оскаржуваному рішенні про те, що дії банку по зверненню з позовом про стягнення заборгованості за кредитним договором та по зверненню до приватного нотаріуса за виконавчим написом суперечать положенню ст. 33 Закону України «Про іпотеку», яка встановлює три самостійні способи звернення стягнення на предмет іпотеки й яка в контексті з п. 12 іпотечного договору передбачають застосування за вибором іпотекодержателя лише одного із трьох способів звернення стягнення на предмет іпотеки.
Частина 3 статті 33 наведеного Закону та положення п. 12 іпотечного договору визначають лише можливість застосування одного з трьох способів звернення стягнення на предмет іпотеки (за рішенням суду, у безспірному порядку за виконавчим написом нотаріуса, або ж згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя) та не містять заборони щодо реалізації позивачем права на одночасне застосування двох різних способів захисту порушеного права (стягнення боргу та звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення такого боргу).
Поряд з тим, колегія суддів вважає, що доводи апелянта щодо допущення порушення норм процесуального права не заслуговують на увагу, оскільки за наявності сумніву у неупередженості головуючого у справі під час її розгляду в суді першої інстанції, відповідач не був позбавлений права заявити судді вмотивований відвід, а розгляд справи колегією суддів в суді першої інстанції не є обов'язковим та визначається у кожному конкретному випадку. Окрім того, наведені в апеляційній скарзі доводи щодо порушення норм процесуального права не входять до переліку безумовних випадків, зазначених в ч. 3 ст. 104 ГПК України, які є підставою для скасування рішення місцевого господарського суду.
З огляду на викладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що рішення господарського суду Житомирської області від 22.12.2010 року підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю викладених у ньому висновків обставинам справи та неправильним застосуванням норм матеріального права (п.п. 3 та 4 ч. 1 ст. 104 ГПК України), а подана апеляційна скарга - задоволенню, з ухваленням нового рішення про відмову в позові.
Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд -
1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Сведбанк» - задоволити.
2. Рішення господарського суду Житомирської області від 22.12.2010 року у справі № 2/180-НМ скасувати й прийняти нове рішення.
3. У позові Товариства з обмеженою відповідальністю «Патріа-Баланс»до публічного акціонерного товариства «Сведбанк»про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - відмовити.
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Патріа-Баланс» на користь публічного акціонерного товариства «Сведбанк»42,50 гривень судових витрат за розгляд апеляційної скарги.
5. Господарському суду Житомирської області видати відповідний судовий наказ.
6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Рівненський апеляційний господарський суд.
Головуючий суддя Мельник О.В.
Суддя Огороднік К.М.
Суддя Коломис В.В.