"15" березня 2011 р.Справа № 18/75-1471
Господарський суд Тернопільської області
у складі судді Охотницької Н.В.
Розглянув матеріали справи:
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервер" бульвар Д. Галицького, 3/15, м. Тернопіль.
до відповідача Відкритого акціонерного товариства "БМ Банк", бульвар Шевченка, 37/122, м. Київ, Відділення №13 відкритого акціонерного товариства "БМ Банк" м. Тернопіль вул. Замкова, 7, м. Тернопіль.
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, АДРЕСА_1.
про визнання виконавчого напису нотаріуса від 07.07.2010 р. № 2083, вчиненого нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 таким, що не підлягає виконанню.
За участю представників:
позивача: Степанова О.В., довіреність від 01.03.2011 р.
відповідача: Нужда О.М., довіреність № 04/149 від 15.10.2009 р.
третьої особи: не прибув.
В судовому засіданні учасникам судового процесу роз'яснено процесуальні права та обов'язки, передбачені статтями 20, 22, 81-1 ГПК України. Технічна фіксація судового процесу не здійснюється.
Суть справи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервер" звернулося до господарського суду Тернопільської області з позовом до відповідача -відкритого акціонерного товариства "БМ Банк" в особі відділення №13 відкритого акціонерного товариства "БМ Банк" про визнання виконавчого напису нотаріуса від 07.07.2010 р. №2083, вчиненого нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 таким, що не підлягає виконанню. Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача -нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1.
Позовні вимоги позивач обґрунтовує порушенням норм діючого законодавства, зокрема приписами статей 42, 88-89 Закону України "Про нотаріат", зазначає, що нотаріусом не було перевірено безспірність зазначеної заборгованості, строку, за який проводиться стягнення та тим, що товариство з обмеженою відповідальністю "Сервер" належним чином не пред'явлено письмову вимогу іпотекодержателя про усунення порушень умов кредитного договору №2009-4/13/DC від 06.11.2009 р. В письмових поясненнях поданих до суду 15.03.2011 року, зазначає, що при вчиненні виконавчого напису третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 було порушено вимоги ч.ч. 1, 3 ст.13-1 Закону України "Про нотаріат", тобто нотаріус здійснював нотаріальну діяльність за межами Київського міського нотаріального округу, до якого нотаріус не належить, оскільки іпотечне майно, на яке запропоновано звернути стягнення за виконавчим написом, знаходиться на території Тернопільського району Тернопільської області.
Представник відповідача у судовому засіданні та у відзиві на позов вважає позов безпідставним, із підстав зазначених у відзиві, зокрема вказуючи на те, що виконавчий напис вчинений у повній відповідності до приписів чинного законодавства України, через наявність безспірної заборгованості товариства з обмеженою відповідальністю "Сервер", причому претензія іпотекодержателя була вручена позивачу вчасно, та просить суд в позові відмовити.
У відзиві на позов, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача -нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, спростовує твердження позивача викладені у позовній заяві, зокрема із підстав зазначених у відзиві та просить суд розглядати дану справу без присутності представника третьої особи.
Ухвалою господарського суду від 13.09.2010 р. порушено провадження у даній справі та її розгляд призначено на 27.09.2010 р. В судовому засіданні 27.09.2010 р. оголошувалась перерва, в порядку ст. 77 ГПК України, до 29.09.2010 р. для розгляду клопотання позивача про вжиття заходів до забезпечення позову. Ухвалою господарського суду від 29.09.2010 р. розгляд справи відкладено на 14.10.2010 р., який відкладався до 28.10.2010 р.
Ухвалою господарського суду від 28.10.2010 р. відкладено розгляд справи до 08.11.2010 р.
Ухвалою господарського суду від 08.11.2010 р. провадження у справі зупинено до вирішення справи №14/90-1778.
Ухвалою господарського суду від 28.02.2011 р. провадження у справі поновлено та її розгляд призначено на 10.03.2011 р., який було відкладено до 15.03.2011 р.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, судом встановлено наступне.
Дослідивши Кредитний договір №2009-4/13/DC від 06.11.2009р. (далі -Кредитний договір), з якого виникли цивільні права та обов'язки Банку та товариства з обмеженою відповідальністю «Світ кераміки»(далі -Позичальник), суд дійшов висновку, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом та своєю правовою природою є позиковою операцією банків (кредитним договором), яка підпадає під правове регулювання норм статті 49 Закону України "Про банки та банківську діяльність", статей 1046 - 1056 ЦК України та статті 345 ГК України.
Таким чином, в силу статті 1054 ЦК України,пунктів 1.1.-1.3. Кредитного договору, Банк зобов'язався надати Позичальнику, а Позичальник зобов'язався отримати, належним чином використати та повернути в передбачені Кредитним договором строки кредит в розмірі 3 615 348,53 гривень зі сплатою процентів в розмірі 23% річних.
Відповідно до пункту 1.3. Кредитного договору визначено, що Кредит повертається Позичальником не пізніше 28 лютого 2011 року відповідно до графіку:
1. Листопад 2010 року погашається сума 150 000,00 грн.
2. Січень 2010 року погашається 300 000,00 грн.
3. Квітень 2010 року погашається 300 000,00 грн.
4. Липень 2010 року погашається 300 000,00 грн.
5. Жовтень 2010 року погашається 300 000,00 грн.
6. Січень 2011 року погашається 300 000,00 грн.
7. Лютий 2011 року погашається 1 965 348,53 грн.
З метою забезпечення виконання зобов'язання, в порядку статей 572 - 593 ЦК України та Закону України "Про іпотеку" іпотекодержателем Банком та іпотекодавцем Товариством з обмеженою відповідальністю "Сервер" укладено 06 листопада 2009 року Договір №2009-4/13/DC-1 іпотеки нерухомого майна (посвідчений 06.11.2009р. приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_2 за реєстровим номером 665), за змістом якого Товариство передало Банку в іпотеку наступні об'єкти нерухомого майна:
- торговий павільйон з допоміжними будівлями (літера «А»- торговий павільйон з мансардою, незавершеною будівництвом прибудовою і підвалом площею 56,3 кв.м., літера «Б» - навіс площею 17,1 кв.м., літера «В»- навіс, літера «Г»- навіс, літера «К»- септик), який розташований по вулиці С.Бандери, 2-а у селі Смиківці Тернопільського району Тернопільської області;
- незавершену будівництвом прибудову готовністю 90%, яка розташована по вулиці С.Бандери, 2-а у селі Смиківці Тернопільського району Тернопільської області;
- будівлі і споруди виробничо-транспортної бази (літера «А»- адмінбудинок площею 248,7 кв.м., літера «Б» - котельня площею 42,1 кв.м., літера «В»- склад площею 20,3 кв.м., літер «Пг1»- погреб площею 19,6 кв.м., літера «Пг2»- погріб площею 13,6 кв.м., літера «Е»- склад площею 142,6 кв.м., літера «Є»- гараж площею 102,3 кв.м., літера «Ж»- ангар площею 964.2 кв.м., літера «З»- диспетчерська площею 132,4 кв.м., літера «Й»- мийка площею 60,2 кв.м., літера «Л»- майстерня площею 316,6 кв.м., літера «М»- підстанція площею 15,8 кв.м., літера «Н»- компресорна площею 6,7 кв.м., літера «О»- навіс площею 39,2 кв.м., літера К»- вбиральня, літера «Ю»- колодязь, літера «Ц»- башня, «1-4»- огорожа, літера «Х»- котельня з прибудовою площею 77,7 кв.м.), які розташовані по вулиці Зеленій, 15 у селі Петриків Тернопільського району Тернопільської області;
- земельну ділянку, площею 4,57 га, кадастровий номер: 6125286700010180002, яка розташована на території Петриківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області.
07 липня 2010 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 вчинено виконавчий напис, який згідно статті 90 Закону України "Про нотаріат" та статті 17 Закону України "Про виконавче провадження" має статус виконавчого документа, який підлягає примусовому виконанню у відповідності до порядку, визначеного Законом України "Про виконавче провадження". Зазначений напис вчинений в порядку пункту 288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5 (далі - Інструкція).
Згідно виконавчого напису, запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, а саме:
- торговий павільйон з допоміжними будівлями (літера «А»- торговий павільйон з мансардою, незавершеною будівництвом прибудовою і підвалом площею 56,3 кв.м., літера «Б» - навіс площею 17,1 кв.м., літера «В»- навіс, літера «Г»- навіс, літера «К»- септик), який розташований по вулиці С.Бандери, 2-а у селі Смиківці Тернопільського району Тернопільської області;
- незавершену будівництвом прибудову готовністю 90%, яка розташована по вулиці С.Бандери, 2-а у селі Смиківці Тернопільського району Тернопільської області;
- будівлі і споруди виробничо-транспортної бази (літера «А»- адмінбудинок площею 248,7 кв.м., літера «Б» - котельня площею 42,1 кв.м., літера «В»- склад площею 20,3 кв.м., літер «Пг1»- погреб площею 19,6 кв.м., літера «Пг2»- погріб площею 13,6 кв.м., літера «Е»- склад площею 142,6 кв.м., літера «Є»- гараж площею 102,3 кв.м., літера «Ж»- ангар площею 964.2 кв.м., літера «З»- диспетчерська площею 132,4 кв.м., літера «Й»- мийка площею 60,2 кв.м., літера «Л»- майстерня площею 316,6 кв.м., літера «М»- підстанція площею 15,8 кв.м., літера «Н»- компресорна площею 6,7 кв.м., літера «О»- навіс площею 39,2 кв.м., літера К»- вбиральня, літера «Ю»- колодязь, літера «Ц»- башня, «1-4»- огорожа, літера «Х»- котельня з прибудовою площею 77,7 кв.м.), які розташовані по вулиці Зеленій, 15 у селі Петриків Тернопільського району Тернопільської області;
- земельну ділянку, площею 4,57 га, кадастровий номер: 6125286700010180002, яка розташована на території Петриківської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області, які належать Позивачу.
Причому із суми виторгу слід задовольнити наступні вимоги Банку:
- строкової заборгованості за Кредитом -2 865 348,53 грн.
- простроченої суми заборгованості за Кредитом -742 804,12 грн.
- простроченої суми заборгованості по відсоткам -411 685,80 грн.
- строкової суми заборгованості по відсоткам -79 577,06 грн.
- комісії -36 153,49 грн.
- пені -75 099,88 грн.
Посилання Товариства на недотримання вимог пункту 283 Інструкції щодо відсутності завчасного (за 30 днів до вчинення Напису) надіслання іпотекодавцю письмової претензії - суд вважає не обґрунтованим з огляду на наступне.
Виходячи зі змісту листа-вимоги Банку № 04/289-2 від 22.02.2010 року, Банк пред'являє Товариству претензію щодо:
- строкової заборгованості за Кредитом -3 165 348,53 грн.
- простроченої суми заборгованості за Кредитом -442 804,12 грн.
- простроченої суми заборгованості по відсоткам -138 850,16 грн.
- строкової суми заборгованості по відсоткам -61 388,02 грн.
- строкової суми заборгованості по комісії -28 922,79 грн.
- пені -13 557,02 грн.
Даний лист вручений іпотекодавцю 26.02.2010 р., а отже вчинення 07 липня 2010 року виконавчого напису здійснено нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем письмової вимоги про усунення порушень.
Згідно наданих суду документів, подання яких Банком передувало вчиненню Напису, зазначений виконавчий документ виданий на підставі наступного:
- заяви Банку № 05-2/1194 від 30.06.2010 року про вчинення виконавчого напису;
- оригіналу Договору №2009-4/13/DC-1 іпотеки нерухомого майна від 06.11.2009 року;
- копії Кредитного договору №2009-4/13/DC від 06.11.2009 року;
- копії меморіального ордеру № 3535825 від 06.11.2009 року;
- копії свідоцтва про державну реєстрацію серія А00 № 329954 ТОВ "Сервер";
- копії вимоги № 04/289-2 від 22.03.2010р.;
- розрахунку заборгованості.
Відповідно до імперативних норм статті 88 Закону України "Про нотаріат", пункту 284 Інструкції та підпункту "б" частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Згідно пункту 284 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої Міністерством юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5 (далі -Інструкція), заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.
Згідно з пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1722 від 29.06.1999 (далі -Перелік), для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право стягнення на заставлене майно, подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Як вбачається з матеріалів справи, для вчинення спірного виконавчого напису відповідачем були надані документи, які підтверджують безспірність заборгованості позивача за Договором кредиту та встановлюють прострочення виконання зобов'язання, зокрема розрахунок заборгованості по кредиту ТОВ "Світ кераміки" станом на 30.06.2010 р.
Таким чином, оспорюваний Виконавчий напис був вчинений нотаріусом з дотриманням вимог чинного законодавства, зокрема, статті 87 Закону України «Про нотаріат», пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999, розділу 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.2004, і є таким, що підлягає виконанню.
Крім того, чинне законодавство не містить норми яка передбачала б визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, якщо він не містить номерів рахунків боржника в установах банків.
Безпідставним та помилковим є твердження позивача про те, що нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 здійснювала нотаріальну діяльність за межами Київського міського нотаріального округу, при цьому посилаючись на ст.13-1 Закону України "Про нотаріат", в якій визначено поняття нотаріального округу - територіальної одиниці, в межах якої нотаріус здійснює нотаріальну діяльність і в межах якого знаходиться державна нотаріальна контора, в якій працює державний нотаріус, або робоче місце (контора) приватного нотаріуса.
Тоді як ч.4 ст.55 згаданого вище закону встановлено, що посвідчення правочинів щодо відчуження, іпотеки житлового будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна, а також правочинів щодо відчуження, застави транспортних засобів, що підлягають державній реєстрації, провадиться за місцезнаходженням (місцем реєстрації) цього майна або за місцезнаходженням (місцем реєстрації) однієї із сторін відповідного правочину.
Пунктом 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України виконавчий напис (окрім вимоги про неоплату чеку) вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника або стягувача.
В свою чергу ст.13-1 Закону України "Про нотаріат" встановлює заборону нотаріусу здійснювати нотаріальну діяльність за межами свого нотаріального округу, яким є територіальна одиниця, в межах якої нотаріус здійснює нотаріальну діяльність і в межах якого знаходиться державна нотаріальна контора, в якій працює державний нотаріус, або робоче місце (контора) приватного нотаріуса. Тобто, дана норма Закону не забороняє нотаріусу здійснювати нотаріальну діяльність, в даному випадку вчиняти виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно, а також не ставить в залежність здійснення нотаріальної діяльності у відношенні до місцезнаходження цього нерухомого майна.
Отже, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервер" про визнання виконавчого напису нотаріуса від 07.07.2010 р. № 2083, вчиненого нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 таким, що не підлягає виконанню, не підлягають до задоволення.
У відповідності до вимог ст. ст. 44 -49 ГПК України, витрати по сплаті державного мита та витрати на інформаційно -технічне забезпечення судового процесу покладаються на позивача.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 1, 2, 4, 12, 22, 32, 33, 43, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд,
1. В задоволенні позову відмовити.
Сторони вправі подати апеляційну скаргу, а прокурор внести апеляційне подання на рішення місцевого господарського суду, яке не набрало законної сили протягом десяти днів з дня його підписання 18 березня 2011 року, через місцевий господарський суд.
Суддя Н.В. Охотницька