"15" лютого 2011 р. Справа № 15/5027/102/2011
За позовом ОСОБА_1
до приватного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль»
про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
третя особа на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору -фізична особа -підприємець ОСОБА_3 (третя особа-1)
третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору -приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_4 ( третя особа-2)
третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору -Шевченківський відділ державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції (третя особа-3)
Суддя Байталюк В. Д.
представники сторін:
від позивача -не з'явився;
від відповідача -Пантелюк В. В., довіреність від 10.11.2009;
від третьої особи-1 - не з'явився;
від третьої особи-2 - не з'явився;
від третьої особи-3 - Ватаманюк В. А., довіреність від 23.01.2011.
СУТЬ СПОРУ: ОСОБА_1, м. Чернівці, звернувся з позовом до приватного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», м. Київ, про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_4 за № 852 вчиненого 17.03.2010 таким, що не підлягає виконанню.
Позов обґрунтовується тим, що 23.04.2008 між відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є відповідач, та фізичною особою -підприємцем ОСОБА_3, АДРЕСА_1, було укладено кредитний договір за № 014/05/648 на загальну суму 158 000 доларів США строком до 21.04.2018, із сплатою 14,5 відсотків річних за користування кредитом. Того ж дня, з метою забезпечення вимог відповідача, що витікають з вказаного кредитного договору, між відповідачем та позивачем, як майновим поручителем, було укладено договір іпотеки за № 014/05/648/328 (надалі -Договір іпотеки) вартість якої складає 2 441 700,00 грн.
17.03.2010 приватний нотаріус Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинив оскаржуваний виконавчий напис згідно якого за рахунок звернення стягнення на передане у іпотеку майно (нежитлові приміщення вбудованого магазину загальною площею 208,40 м2, що знаходяться в АДРЕСА_2) слід задовольнити вимоги відповідача за період з 15.06.2009 по 16.03.2010 у розмірі еквівалентному 142736,23 доларів США. Позивач вважає вказаний виконавчий напис незаконним та просить суд визнати його таким, що не підлягає виконанню з наступних підстав:
ь в порушення статті 524 ЦК України та статті 35 Закону України «Про Національний банк України»у виконавчому написі не зазначено розміру еквівалента у гривні;
ь при вчиненні виконавчого напису порушено вимоги статті 35 Закону України «Про іпотеку», якою встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. У зв'язку з цим, надіслана відповідачем претензія за № 10/208 від 18.01.2010 на адресу позивача не може вважатись вимогою про усунення порушень основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору, оскільки не містить вимогу про виконання порушення основного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк, як це передбачено вищенаведеною статтею;
ь згідно частини першої статті 87 Закону України «Про нотаріат»для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. В свою чергу, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, передбачено надання нотаріусу відповідачем оригіналу нотаріально посвідченої угоди та документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання, що останнім не було здійснено, а сам виконавчий напис було вчинено тільки на підставі договору іпотеки та розрахунків відповідача, що не являються документами, які встановлюють заборгованість;
ь генеральний кредитний договір № 014/05/648 від 23.04.2008, для забезпечення умов якого був підписаний Договір іпотеки, взагалі не був укладений, а замість нього був укладений кредитний договір № 014/05/648 від 23.04.2008, проте у Договорі іпотеки зазначено, що він укладений з метою забезпечення виконання зобов'язань, що випливають саме з генерального кредитного договору № 014/05/648/328 від 23.04.2008.
Відповідач проти позову заперечує з підстав викладених у його письмовому відзиві на позовну заяву. Зокрема, зазначає, що виконавчий напис вчинений у повній відповідності до приписів чинного законодавства України, через наявність безспірної заборгованості третьої особи-1, майновим поручителем якої виступає позивач, причому претензія іпотекодержателя була надіслана на адресу позивача вчасно, а вказаний у претензії двадцятиденний строк для погашення кредитної заборгованості відповідач пояснює арифметичною помилкою. При цьому, вимоги суду викладені в ухвалі про порушення провадження у справі від 02.02.2011 відповідачем виконані не в повному обсязі, зокрема, відсутні докази надіслання копії відзиву та доданих до нього документів позивачеві.
Третя особа-3 проти позову заперечує, однак письмових пояснень стосовно позовної заяви не надала.
Позивач та решту третіх осіб, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, явку своїх представників у судовому засіданні без поважних причин не забезпечили, а позивач вимоги суду викладені в ухвалі про порушення провадження у справі від 02.02.2011 не виконав та про причини їх невиконання суд не повідомив.
Вказані обставини перешкоджають розглядові спору по суті, у зв'язку з чим суд дійшов висновку, що розгляд справи необхідно відкласти.
Представники учасників процесу не заперечували проти відкладення розгляду справи.
На підставі викладеного, керуючись статтею 77 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Розгляд справи відкласти на 09 березня 2011 року на 10 годину в приміщенні господарського суду за адресою: м. Чернівці, вул. О. Кобилянської, 14.
2. Зобов'язати сторони в повному обсязі виконати вимоги суду викладені в ухвалі про порушення провадження у справі від 02.02.2011.
3. Участь представників сторін у судовому засіданні визнати обов'язковою.
Суддя В. Байталюк