19 березня 2026 року
м. Київ
справа №160/17663/22
адміністративне провадження № К/990/22573/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,
суддів: Кашпур О. В., Смоковича М. І.,
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процесу закупівлі, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 травня 2023 року (головуючий суддя Бишевська Н. А., судді: Добродняк І. Ю., Семененко Я. В.)
І. Суть спору
У листопаді 2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач, Департамент) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (далі - третя особа, ТОВ «Контракт Продрезерв 5»), у якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018888-c.
На обґрунтування позовних вимог Департамент зазначив, що висновок відповідача про наявність порушень з боку позивача, і як наслідок, вимога про усунення таких порушень є необґрунтованими і безпідставними, оскільки у Департамента не було законних підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника - ТОВ «Контракт Продрезерв 5». Позивач указував на відсутність порушень вимог законодавства, що регулюють процес публічних закупівель, оскільки висновки, які покладені в його основу про виявлені порушення законодавства у сфері закупівлі, а саме: порушення вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10, а також пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) не відповідають дійсності.
Також позивач уважає, що норми Закону № 922-VIII не передбачають можливості усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Отже, після отримання оскаржуваного висновку у позивача була відсутня об'єктивна можливість усунути виявлені недоліки шляхом розірвання договорів про закупівлю.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
09 грудня 2021 року Департаментом була оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)», очікуваною вартістю 1 534 211,20 грн, ID: UA-2021-12-09-018888-c. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО СЗШ № 62 ДМР, вул. Будівельників, буд. 26.
За результатом проведеної процедури закупівлі переможцем торгів визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5», з яким 10 січня 2022 року Департамент уклав Договір про закупівлю № 62у.
На виконання Доручення Держаудитслужби України від 05 вересня 2022 року № 003100-18/6851-2022 та відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 03 жовтня 2022 року № 43-з «Про початок моніторингу процедури закупівлі», у період з 03 жовтня 2022 року по 20 жовтня 2022 року уповноваженими особами Західного офісу Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі UA-2021-12-09-018888-c. Підставою для здійснення моніторингу вказано: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області складено та оприлюднено висновок від 20 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі
UA-2021-12-09-018888-c, у якому встановлені такі порушення:
- згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, 09 грудня 2021 року, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-018888-с Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 150 817 064,60 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA- 2021-12-09-018888-с очікуваною вартістю 1 534 211,20 грн, Замовником 09 грудня 2021 року оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 152 351 275,80 гривень. За позицією контролюючого органу, відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII. Відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України (https://bank.gov.ua) станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA- 2021-12-09-018888-с (09 грудня 2021 року) курс євро становив 30,7698 грн. Тобто, загальна очікувана вартість закупівлі на придбання предмета закупівлі за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 09 грудня 2021 року становить 4 951 324,86 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро.
Ураховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA- 2021-12-09-018888-с без застосування положень частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII;
- у порушення вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 (далі - Порядок № 1082), Замовник додатково не оприлюднив в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID UA- 2021-12-09-018888-с англійською мовою;
- у порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Контракт Продрезерв 5», у зв'язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та уклав з ним Договір. Згідно з пунктом 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник надає довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою. Крім того, учасник повинен надати не менше п'яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. На виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надав інформацію про аналогічний договір від 07 лютого 2020 року № 07/02, аналогічний договір від 07 лютого 2020 року № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28 вересня 2020 року і № 2 від 24 грудня 2020 року до договору, проте не надав додаткову угоду № 3 від 24 грудня 2020 року до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону № 922-VIII, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов'язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись із вказаним висновком відповідача, Департамент звернувся до суду з цим позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 січня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.
Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність протиправного поділу Замовником предмету закупівлі, як наслідок - відсутність порушення абзацу 2 частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII. Також суд визнав протиправними доводи відповідача, що замовник зобов'язаний був додатково оприлюднювати в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі.
Стосовно висновків відповідача про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, суд першої інстанції встановив, що учасник ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надав інформацію про аналогічний договір від 07 лютого 2020 року № 07/02, аналогічний договір від 07 лютого 2020 року № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28 вересня 2020 року і № 2 від 24 грудня 2020 року до договору, проте не надав додаткову угоду № 3 від 24 грудня 2020 року до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). Отже, суд зазначив, що належними доказами, визначеними у тендерній документації, учасником ТОВ «Контракт Продрезерв 5» не було підтверджено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Суд першої інстанції визнав такі висновки відповідача обґрунтованими, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «Контракт Продрезерв 5» не відповідала умовам тендерної документації, отже мала бути відхилена.
Водночас, суд першої інстанції констатував, що контролюючий орган не міг не вжити жодних заходів в результаті проведення моніторингу процедури закупівлі, виявивши при цьому порушення вимог законодавства, з огляду на те, що норми Закону № 922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, адже це б нівелювало функції Держаудитслужби щодо вживання в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб. Як наслідок, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення цього позову.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 03 травня 2023 року (з урахуванням ухвали цього суду від 21 червня 2023 року про виправлення описки в судовому рішенні) апеляційну скаргу Департаменту задоволено частково. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 січня 2023 року скасовано та прийнято нову постанову про часткове задоволення позову. Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 20 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018888-c у частині визначеного способу усунення порушень шляхом припинення зобов'язань за договором визнано неправомірним та скасовано. В іншій частині позову відмовлено.
Суд апеляційної інстанції констатував щодо обґрунтованості доводів органу державного фінансового контролю про поділ позивачем предмету закупівлі, внаслідок чого останнім не було дотримано вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII. При цьому суд вказав, що тендерна пропозиція учасника закупівлі ТОВ «Конртакт Продрезерв 5» формально не відповідала тендерній документації в частині встановленого замовником способу підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, проте зазначив, що наведені відповідачем в спірному висновку обставини не можуть бути підставою для припинення укладеного за результатами проведеної процедури публічної закупівлі та виконуваного в подальшому договору.
За позицією суду апеляційної інстанції, вимога Західного офісу Держаудитслужби про зобов'язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону № 922-VIII, зокрема шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
26 червня 2023 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 травня 2023 року.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 12 липня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 16 березня 2026 року (у зв'язку з обранням судді Шевцової Н. В. до складу Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав) визначено склад колегії суддів: Мацедонська В. Е. (головуючий суддя), Кашпур О. В. , Смокович М. І.
V. Касаційне оскарження
У касаційній скарзі Західний офіс Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області просив скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
На обґрунтування позиції скаржник послався на неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 17 серпня 2022 року у справі № 520/14902/2020, від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21 щодо застосування імперативних вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, який зобов'язує замовника відхилити тендерну пропозицію учасника через невідповідність його кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Також скуаржник зазначив, що подібна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 02 листопада 2022 року у справі № 120/14951/21-а, від 02 квітня 2020 року у справі № 820/3534/16, яка не врахована Третім апеляційним адміністративним судом.
Окрім цього Західний офіс Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області указав на неврахування судом апеляційної інстанції висновку щодо пропорційності визначеного способу усунення порушень, викладеного у постанові Верховного Суду від 18 травня 2022 року у справі № 280/988/19, від 20 березня 2023 року у справі № 160/7953/21.
Західний офіс Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області стверджував, що під час моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018888-c орган державного фінансового контролю встановив порушення абзацу 2 частини десятої статті 3 Закону
№ 922-VIII (поділ предмета закупівлі з метою уникнення проведення процедури закупівлі), частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082 (не оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель додатково англійською мовою), а також абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII (невідхилення замовником тендерної пропозиції учасника, у зв'язку з невідповідністю його кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону), що у сукупності свідчить про співмірність застосованого до позивача зобов'язання усунення виявлених порушень.
Позивач та третя особа відзив на касаційну скаргу не подали, що не перешкоджає касаційному перегляду постанови суду апеляційної інстанції.
VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII), за статтею 1 якого передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
За приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Підпунктом 3 пункту 4 та пунктом 7 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Поряд з цим, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (абзац 2 частини першої статті 8 Закону № 922-VІІІ).
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону
№ 922-VІІІ).
Частиною сьомою статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Згідно з частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
VІІ. Висновки Верховного Суду
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судового рішення здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).
Предметом спору у цій справі є висновок Західного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018888-c.
Касаційне провадження у цій справі відкрите на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 17 серпня 2022 року у справі № 520/14902/2020, від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 02 листопада 2022 року у справі № 120/14951/21-а та від 02 квітня 2020 року у справі № 820/3534/16 щодо застосування імперативних вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, а також у постановах від 18 травня 2022 року у справі № 280/988/19, від 20 березня 2023 року у справі № 160/7953/21 щодо пропорційності визначеного способу усунення порушень.
Водночас Верховний Суд зауважує, що у цій справі позивач не оскаржив постанову апеляційного суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог, а тому суд касаційної інстанції не переглядає постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 травня 2023 року в частині суті виявлених порушень, які викладені у висновку Західного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018888-c. Касаційний перегляд постанови суду апеляційної інстанції здійснюється виключно в частині задоволених позовних вимог (у частині визначеного способу усунення порушень про припинення зобов'язань за договором та відповідності такого способу принципу співмірності встановленим порушенням).
Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов'язального характеру, яка є обов'язковою для виконання.
Так, Третій апеляційний адміністративний суд своєю постановою, скасувавши рішення суду першої інстанції, якою відмовлено в позові, визнав неправомірним та скасував спірний висновок відповідача в частині визначеного способу усунення порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, з огляду на те, що вказаний контролюючим органом спосіб усунення виявлених порушень є непропорційним та необґрунтованим.
З такими висновками суду апеляційної інстанції Верховний Суд не може погодитися з огляду на таке.
Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21 (у тому числі й постанови Верховного Суду, на які посилається скаржник у касаційній скарзі) досліджувалося питання щодо зобов'язання усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб шляхом розірвання договору.
У вказаних постановах зазначено, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Порядок № 552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
При цьому цією ж статтею Закону, визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Ураховуючи викладене, Законом № 922-VIII на відповідача покладений обов'язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Разом з цим, Суд наголошує, що відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до частини другої статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
Зі спірних правовідносин, які склались у цій справі висновується, що внаслідок недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника, що робить укладення цього договору неможливим, адже відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Своєю чергою контролюючий орган (у цій справі - Західний офіс Держаудитслужби) конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Наведене свідчить про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, у зв'язку з чим Верховний Суд приймає доводи касаційної скарги про неврахування судом апеляційної інстанції правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 17 серпня 2022 року у справі № 520/14902/2020, від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 02 листопада 2022 року у справі № 120/14951/21-а, від 02 квітня 2020 року у справі № 820/3534/16, від 18 травня 2022 року у справі № 280/988/19 та від 20 березня 2023 року у справі № 160/7953/21.
Більш того, Суд зауважує, що такий висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 27 вересня 2023 року у справі № 160/17664/22, від 25 жовтня 2023 року у справі № 160/18529/22, від 05 жовтня 2023 року у справі № 160/18507/22, від 31 жовтня 2024 року у справі № 160/18653/22 та від 14 травня 2025 року у справі № 160/18430/22, і Суд не вбачає підстав для відступу від неї. При цьому Суд ураховує, що така правова позиція була висловлена Верховним Судом у справах, у яких правовідносини виникли між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради та Західним офісом Держаудитслужби щодо оскарження висновку про результати моніторингу закупівлі, переможцем якої визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5», при цьому оцінка судами надавалася обставинам, які містяться й у справі № 160/17663/22.
Додатково Верховний Суд уважає за доцільне наголосити, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об'єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21, від 19 квітня 2024 року у справі № 500/4553/22.
Відповідно до частин першої - третьої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
На підставі встановлених обставин справи, Суд уважає, що наявні підстави для задоволення касаційної скарги частково, скасування постанови суду апеляційної інстанції в частині задоволених позовних вимог та ухвалення нової постанови у цій частині про відмову у задоволенні позову. В іншій частині постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.
З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд
Касаційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області задовольнити частково.
Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 травня 2023 року в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 20 жовтня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018888-c у частині визначеного способу усунення порушень про припинення зобов'язань за договором скасувати.
У цій частині прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.
В іншій частині постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 травня 2023 року залишити без змін.
Судові витрати розподілу не підлягають.
Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач В. Е. Мацедонська
Судді О. В. Кашпур
М. І. Смокович