20 березня 2026 року
м. Київ
справа № 640/13239/21
адміністративне провадження № К/990/35244/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мацедонської В.Е.,
суддів: Желєзного І.В., Кашпур О.В.,
розглянувши у порядку попереднього судового засідання адміністративну справу
за касаційною скаргою Служби безпеки України
на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року (головуючий суддя - Єгорова Н.М., судді: Федотов І.В., Чаку Є.В.)
у справі № 640/13239/21
за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України про скасування наказів, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
І. Суть спору
У травні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Служби безпеки України (далі - відповідач, СБУ, скаржник), в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви, просив:
- визнати протиправною бездіяльність Служби безпеки України щодо непризначення ОСОБА_1 на посаду під час перебування в розпорядженні;
- визнати протиправним та скасувати рапорт заступника начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ полковника ОСОБА_2 від 25 жовтня 2019 року № 14/21347дск;
- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України від 07 листопада 2019 року №1518/ос про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника 4-го управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ та зарахування у розпорядження першого заступника Голови Служби - начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ;
- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України від 14 квітня 2021 року №491-ОС/дск "По особовому складу" про звільнення з військової служби в органах СБУ та виключення зі списків особового складу ОСОБА_1 ;
- поновити ОСОБА_1 на військовій службі з включенням до списків особового складу на посаді заступника начальника 4 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ з 14 квітня 2021 року;
- визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України від 30 квітня 2021 року №567-ос/ДСК в частині встановлення ОСОБА_1 розміру грошового забезпечення під час перебування у розпорядженні з 21 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року;
- зобов'язати Службу безпеки України нарахувати та виплатити у встановленому чинним законодавством України порядку ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 20 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року, одноразову грошову допомогу при звільненні, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавок, премій тощо), що були встановлені йому за посадою до зарахування у розпорядження, з урахуванням вже виплачених сум;
- стягнути зі Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14 квітня 2021 року по день ухвалення судового рішення.
В обґрунтування позову зазначено, що рапорт про звільнення позивача та зарахування в розпорядження першого заступника Голови СБУ - начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ складено не уповноваженою на це особою, а отже наказ від 07 листопада 2019 року № 1518-ос, прийнятий Головою СБУ на підставі цього рапорту, є безпідставним та незаконним, та підлягає скасуванню.
Також позивач стверджує, що оскільки жодних розпорядчих документів стосовно проведення організаційно-штатних заходів не приймалося, то наказ Голови СБУ про звільнення його з посади та зарахування у розпорядження є протиправним, і відповідно усі проведені стосовно нього заходи є протиправними та незаконними, у тому числі звільнення з військової служби в органах СБУ та виключення зі списків особового складу.
Крім того, обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що оскільки перебування військовослужбовця в розпорядженні не є звільненням, а є лише особливим тимчасовим службово-посадовим становищем, коли особа не знаходиться на конкретній посаді, проте, продовжує виконувати обов'язки і проходити службу, порушено його право на грошове забезпечення, яке має бути захищено шляхом зобов'язання відповідача нарахувати та виплатити відповідне грошове забезпечення, яке отримував останній до зарахування його в розпорядження першого заступника Голови СБУ - начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
ОСОБА_1 з 1998 року проходив контрактну службу в органах Служби безпеки України на різних посадах, зокрема, з 12 липня 2019 року - на посаді заступника начальника 4 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України.
Наказом Голови Служби безпеки України від 07 листопада 2019 року №1518/ОС ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника 4 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України та зараховано у розпорядження першого заступника Голови Служби безпеки України - начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ за посадою заступника начальника управління, за підпунктом «б» пункту 48 (у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів) Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року №1262/2007 (далі - Положення № 1262/2007), з 07 листопада 2019 року до 06 лютого 2020 року.
Наказами Служби безпеки України від 07 лютого 2020 року №162-ОС/дск, від 29 лютого 2020 року №292-ОС/дск, від 20 березня 2020 року №379-ОС/дск, від 30 березня 2020 року №428-ОС/дск, від 15 травня 2020 року №636-ОС/дск, від 19 червня 2020 року №796-ОС/дск, від 10 липня 2020 року №890-ОС/ДСК, від 31 липня 2020 року №973-ОС/дск, від 07 серпня 2020 року №1017-ОС/дск продовжено термін перебування в розпорядженні полковнику ОСОБА_1 на час перебування останнього на лікуванні та у відпустці.
Наказом Голови Служби безпеки Україні від 14 квітня 2021 року №491-ОС/дск ОСОБА_1 звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом «а» пункту 61 та підпунктом «г» (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у запас Служби безпеки України, виключивши його зі списків особового складу з 14 квітня 2021 року.
Згідно з наказом Голови Служби безпеки України від 30 квітня 2021 року №567-ОС/ДСК вважати таким, що перебував у розпорядженні першого заступника Голови Служби - начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю полковника ОСОБА_1 з 21 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року включно, з виплатою грошового забезпечення, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, надбавки у розмірі 15% посадового окладу згідно з главою 3 та преміюванням в розмірі 10% посадового окладу згідно з главою 15 розділу ІІІ Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби безпеки України, затвердженої наказом ЦУ СБУ №515/ДСК-2018.
Вважаючи накази Служби безпеки України від 07 листопада 2019 року №1518/ОС, від 14 квітня 2021 року №491/ОС/дск та від 30 квітня 2021 року №567-ОС/дск протиправними та такими, що видані в порушення вимог чинного законодавства та призвели до незаконного звільнення позивача, а також протиправною бездіяльність Служби безпеки України, яка полягає у ненарахуванні та невиплаті ОСОБА_1 належного йому грошового забезпечення за період з 20 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року, позивач звернувся за захистом порушених прав та інтересів із вказаним позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 травня 2022 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Служби безпеки України щодо непризначення ОСОБА_1 на посаду під час перебування в розпорядженні.
Визнано протиправним та скасовано наказ Голови Служби безпеки України від 07 листопада 2019 року №1518/ОС про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника 4-го управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України та зарахування у розпорядження першого заступника Голови Служби безпеки України - начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України.
Визнано протиправним та скасовано наказ Голови Служби безпеки України від 14 квітня 2021 року №491-ОС/дск "По особовому складу" про звільнення з військової служби в органах Служби безпеки України та виключення зі списків особового складу ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі з включенням до списків особового складу на посаді заступника начальника 4 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України з 15 квітня 2021 року.
Стягнуто зі Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 244 712,88 грн.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що підставою для видачі оскаржуваного наказу від 07 листопада 2019 року №1518/ОС є рапорт заступника начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ (далі - ГУ БКОЗ СБУ) від 25 жовтня 2019 року, який у порушення пункту 4.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Голови Служби безпеки України від 14 жовтня 2008 року № 772 (далі - Інструкція), складений неуповноваженою на те особою.
При цьому, суд зауважив, що зарахування у розпорядження начальника чи першого заступника Голови СБУ відбувається за умови прийняття Головою СБУ управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямках та підвищення її ефективності. Натомість, Головою СБУ не приймалося жодних управлінських рішень, що вказує про невідповідність зазначеній у рапорті підставі щодо зарахування у розпорядження першого заступника Голови СБУ. Разом з тим, у матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази прийняття відповідачем управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців СБУ, про які зазначено у рапорті від 25 жовтня 2019 року.
Суд першої інстанції, аналізуючи конструкцію підпункту «б» пункту 48 Положення № 1262/2007 «у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням у СБУ або її органах, підрозділах, закладах, установах інших організаційних заходів» вбачається, що вказані заходи («скороченням штатів» та «проведенням організаційних заходів») застосовані в теперішньому часі, тобто, процедура скорочення вже відбувається, а організаційні заходи вже проводяться, а отже таке скорочення чи проведення організаційних заходів повинно було бути ініційовано раніше, шляхом прийняття відповідного розпорядчого акту. Тобто, саме наказ про зарахування конкретного військовослужбовця у розпорядження буде реалізацією раніше прийнятого Головою СБУ управлінського рішення щодо скорочення штатів чи проведення організаційних заходів, виключний перелік яких наведено в підпункті «б» пункту 48 Положення стосовно цього військовослужбовця.
З наведених підстав, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем не підтверджено належними доказами та не доведено проведення організаційних заходів, що відповідно вказує на відсутність правових підстав для звільнення позивача з посади та зарахування у розпорядження першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ БКОЗ СБУ за посадою заступника начальника управління на підставі підпункту «б» пункту 48 Положення.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що при видачі наказу від 07 листопада 2019 року № 1518-ОС/дск, відповідач діяв не на підставі та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а тому належним способом захисту порушеного права позивача є визнання протиправним та скасування цього наказу.
Також суд вказав, що позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рапорту заступника начальника ГУ БКОЗ СБУ полковника ОСОБА_2 від 25 жовтня 2019 року №14/21347дск не підлягають задоволенню з огляду на те, що рапорт не є рішенням, прийнятим у зв'язку з реалізацією управлінських повноважень та не створює юридичного наслідку для позивача, а визнання цього рішення протиправним та його скасування не призведе до відновлення порушеного права.
Щодо протиправної бездіяльності СБУ щодо непризначення позивача на посаду під час перебування у розпорядженні, суд першої інстанції зазначив таке.
Аналізуючи приписи Положення №1262/2007, суд першої інстанції зауважив, що у разі перебування військовослужбовця у розпорядженні у зв'язку з прийняттям рішення щодо його переміщення, він в обов'язковому порядку повинен бути призначений на посаду. Окрім того, призначення на рівні або на ступінь нижчі вакантні посади прямий начальник наділений правом здійснювати без згоди військовослужбовця.
Однак, відповідачем дій щодо призначення позивача на вакантні рівнозначні або на ступінь нижчі посади не здійснено та не спростовано належними і допустимими доказами твердження позивача про наявність таких вакантних посад на час перебування його у розпорядженні, чим порушено вищевказані приписи.
З підстав викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправну бездіяльність Служби безпеки України щодо непризначення ОСОБА_1 на рівнозначну або на ступінь нижчу посаду в органах Служби безпеки України, шляхом переміщення його для здійснення оперативно-службової діяльності, у разі наявності потреби, на окремий напрямок роботи для підвищення її ефективності, оскільки строки перебування останнього у розпорядженні закінчились 20 серпня 2020 року.
Також суд першої інстанції вказав про допущення відповідачем порушення вимог Положення та Інструкції, у частині проведення бесіди із позивачем, оскільки такі здійснювалися особами, які не наділені відповідними повноваженнями.
Зважаючи на те, що жодних розпорядчих документів стосовно проведення організаційно-штатних заходів не приймалось, наказ Голови СБУ від 07 листопада 2019 року №1518/ОС про звільнення позивача з посади та зарахування в розпорядження є протиправним та підлягає скасуванню.
Більш того, суд першої інстанції встановив, що оскаржуваний наказ від 14 квітня 2021 року №491/ос, виданий під час тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 , а саме у період з 09 квітня 2021 року по 18 квітня 2021 року, про що свідчить листок непрацездатності серії АЛБ №058053.
Як зауважив суд першої інстанції, наведене свідчить про порушення відповідачем абзацу 2 частини 3 статті 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та статті 66 Положення №1262/2007.
Оскільки позивача звільнено без законної підстави, суд першої інстанції дійшов висновку, що останній підлягає поновленню на посаді заступника начальника 4 управління ГУ БКОЗ СБ України з 15 квітня 2021 року з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Голови СБУ від 30 квітня 2021 року №567-ос/ДСК в частині встановлення ОСОБА_1 розміру грошового забезпечення під час перебування у розпорядженні з 21 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року та зобов'язання СБУ нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 20 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року та одноразову грошову допомогу при звільненні, суд першої інстанції зазначив, що не може встановити конкретний розмір належного грошового забезпечення, так як уповноважений лише встановити право позивача на його отримання.
Також суд першої інстанції зауважив, що загальний розмір грошового забезпечення, який має бути нарахований та виплачений позивачу, має обчислюватися та погоджуватися відповідним фінансовим підрозділом територіального органу СБУ, в якому позивач проходив службу.
Таким чином, з огляду на правомірність наказу Голови СБУ від 30 квітня 2021 року №567-ос/ДСК, позовні вимоги про зобов'язання СБУ нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за період з 20 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року не підлягають задоволенню, оскільки є похідними.
Щодо позовних вимог в частині зобов'язання СБУ нарахувати та виплатити у встановленому чинним законодавством України порядку ОСОБА_1 одноразову грошову допомогу при звільненні, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавок, премій тощо), що були встановлені йому за посадою до зарахування у розпорядження, з урахуванням вже виплачених сум, суд першої інстанції встановив, що відсутня заборгованість СБУ щодо вказаних виплат, а тому позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 травня 2022 року скасовано та прийнято нове, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Служби безпеки України щодо непризначення ОСОБА_1 на посаду під час перебування в розпорядженні.
Визнано протиправним та скасовано наказ Голови Служби безпеки України від 07 листопада 2019 року №1518/ОС про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника 4-го управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України та зарахування у розпорядження першого заступника Голови Служби безпеки України - начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України.
Визнано протиправним та скасовано наказ Голови Служби безпеки України від 14 квітня 2021 року №491-ОС/дск "По особовому складу" про звільнення з військової служби в органах Служби безпеки України та виключення зі списків особового складу ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на військовій службі з включенням до списків особового складу на посаді заступника начальника 4 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України з 15 квітня 2021 року.
Стягнуто з Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 220 034,60 грн (двісті двадцять тисяч тридцять чотири гривні 60 копійок).
Визнано протиправним та скасовано наказ Голови Служби безпеки України від 30 квітня 2021 року №567-ОС/дск "По особовому складу" в частині, що стосується ОСОБА_1 .
Зобов'язано Службу безпеки України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 21 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року, виходячи з його розміру станом на 07 листопада 2019 року (дата зарахування в розпорядження), з урахуванням виплачених сум.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Служби безпеки України на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 31867,08 грн.
Приймаючи таке рішення, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про те, що відповідачем не підтверджено належними доказами та не доведено проведення організаційних заходів, що вказує на відсутність правових та фактичних підстав для звільнення позивача з посади та зарахування у розпорядження першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ БКОЗ СБУ за посадою заступника начальника управління на підставі підпункту "б" пункту 48 Положення №1262/2007.
Суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновками суду першої інстанції вказав, що належним способом захисту порушеного права позивача є саме визнання протиправним та скасування наказу Голови Служби безпеки України від 07 листопада 2019 року №1518/ОС про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника 4-го управління ГУ БКОЗ СБУ та зарахування у розпорядження першого заступника Голови Служби - начальника ГУ БКОЗ СБУ і, як наслідок, наказу Голови СБУ від 14 квітня 2021 року №491/ОС про звільнення позивача з посади.
Вказав, що оскільки судом встановлено, що позивача звільнено без законної на те підстави, останній підлягає поновленню на попередній посаді з 15 квітня 2021 року з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції не погодився із висновками суду першої інстанції щодо визначеної суми грошового забезпечення, зважаючи на те, що позивачу у період з 21 серпня 2020 року по день звільнення - 14 квітня 2021 року грошове забезпечення не нараховувалось та виплачено не було.
При цьому, зазначив про право позивача на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 15 квітня 2021 року по 12 листопада 2021 року.
Також суд апеляційної інстанції наголосив на тому, що якщо після закінчення строків перебування у розпорядженні, передбачених пунктом 48 Положення №1262/2007, військовослужбовець не призначений на посаду або не звільнений з військової служби, виплата йому грошового забезпечення здійснюється за рішеннями Голови СБУ на підставі мотивованих рапортів начальника або керівника, у розпорядженні якого перебуває такий військовослужбовець.
Водночас, колегія суддів суду апеляційної інстанції звернула увагу на протиправність прийняття наказу від 30 квітня 2021 року №567-ОС/дск "По особовому складу" в частині ОСОБА_1 , зважаючи на те, що наказом від 14 квітня 2021 року №491-ОС/дск позивача звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу, починаючи з 14 квітня 2021 року, а отже правовідносини між позивачем та відповідачем були припинені на момент прийняття оскаржуваного наказу.
Зважаючи на визнання протиправним та скасування наказу від 30 квітня 2021 року №567-ОС/дск "По особовому складу" в частині, що стосується ОСОБА_1 , у тому числі, щодо визначення розмірів його грошового забезпечення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав щодо зобов'язання СБУ нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за період з 21 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року, виходячи з його розміру станом на 07 листопада 2019 року (дата зарахування в розпорядження), з урахуванням виплачених сум.
При цьому, суд апеляційної інстанції зауважив про передчасність вимог позивача у частині зобов'язання СБУ нарахувати та виплатити позивачу одноразову грошову допомогу при звільненні, зважаючи на скасування оскаржуваних наказів та поновлення позивача на попередній посаді.
Крім того, апеляційний суд дійшов висновку, що позивачем не пропущено строк звернення до суду з цим адміністративним позовом в частині визнання протиправним та скасування наказу від 07 листопада 2019 року №1518/ОС.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
12 грудня 2022 року Служба безпеки України звернулась до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02 січня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04 грудня 2025 року (у зв'язку з настанням обставин, які унеможливлюють участь судді Данилевич Н.А. у цій справі) для розгляду справи №640/13239/21 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Мацедонської В.Е., суддів: Желєзного І.В., Кашпур О.В.
V. Касаційне оскарження
У касаційній скарзі відповідач просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року у частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.
Так скаржник посилається на пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження, відповідно до якої відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо зарахування військовослужбовця СБУ у розпорядження відповідного начальника за підпунктом б) (у разі проведення організаційних заходів) пункту 48 Положення №1262/2007, та нарахування і виплати грошового забезпечення за період перебування у такому розпорядженні.
В обґрунтування зазначено, що підпункт "б" пункту 48 Положення №1262/2007 передбачає дві самостійні (окремі) підстави зарахування військовослужбовців СБУ у розпорядження: 1) у разі скорочення штатів; 2) у випадку проведення організаційних заходів. Наголошує, що поняття «скорочення штатів» і «проведення організаційних заходів» не є тотожними та мають різний зміст. При цьому, у даному випадку мали місце саме організаційні заходи, а не скорочення штатів.
Відповідач зауважує, що ані підпункт "б" пункту 48 Положення №1262/2007, ані інші акти законодавства, не містять вимоги про обов'язковість видання розпорядчого акту (наказу) про здійснення організаційних заходів у конкретному підрозділі, органі, закладі СБУ. Натомість такий розпорядчий акт (наказ) має бути тільки у разі скорочення штатів.
Разом з тим, згідно з підпунктом "б" (у зв'язку з проведенням організаційних заходів - прийняттям Головою СБУ управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності) пункту 48 Положення №1262/2007 Головою СБУ за спільним рапортом першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ БКОЗ ОСОБА_3 та заступника начальника ГУ БКОЗ ОСОБА_2 (реєстр. №14/21347дск від 26 жовтня 2019 року) прийнято управлінське рішення у вигляді наказу Голови СБУ від 07 листопада 2019 року № 1518-ОС/дск про зарахування ОСОБА_1 у розпорядження першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ БКОЗ СБУ із 07 листопада 2019 року до 06 лютого 2020 року включно, звільнивши його з посади заступника начальника 4 управління ГУ БКОЗ СБУ.
Відповідач наголошує, що зазначений рапорт був поданий саме для прийняття Головою СБУ вказаного управлінського рішення щодо позивача.
Отже, як зазначає відповідач, ним підтверджено належними доказами проведення організаційних заходів, які зумовили звільнення позивача з посади та зарахування його в розпорядження.
На переконання відповідача, є помилковим висновок апеляційного суду про те, що рапорт про звільнення ОСОБА_1 з посади та зарахування його в розпорядження (№ 14/21347дск) складений неуповноваженою на те особою, оскільки законодавством не передбачено його прийняття саме безпосереднім начальником, а також не встановлено вимог щодо чисельності осіб, якими може бути підписано такий рапорт.
Крім того, скаржник вказує про безпідставність визнання протиправною бездіяльності СБУ щодо непризначення ОСОБА_1 на посаду під час перебування в розпорядженні, оскільки останнім були проведені комплексні заходи з пошуку та пропонування позивачу відповідних вакантних посад з метою призначення позивача на посаду.
Також скаржник зазначає, що у силу положень підпункту "г" пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25 березня 1992 року
№ 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), у зв'язку з закінченням строку перебування ОСОБА_1 в розпорядженні та неможливістю призначення останнього на штатну посаду у системі СБУ, було запропоновано звільнити позивача з військової служби у СБУ за підпунктом "а" пункту 61 Положення №1262/2007, підпунктом "г" (у зв'язку із проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону № 2232-XII у запас СБУ, про що було складено висновок про неможливість подальшого службового використання позивача від 14 квітня 2021 року, затвердженого Головою СБУ 14 квітня 2021 року.
Разом з тим, відповідач зауважує, що наказ Голови СБУ від 30 квітня 2021 року №567-ОС/дск стосується періоду проходження ОСОБА_1 військової служби у СБУ та спрямований на соціальний захист позивача, а тому жодним чином не порушує його права та інтереси.
Крім того, відповідач звернув увагу Суду, що військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах із підприємствами, установами, організаціями, а проходять саме військову службу, а тому, на них не поширюється законодавство про працю, у тому числі, КЗпП України та Закон України "Про оплату праці".
Зважаючи на те, що військовослужбовці СБУ отримують грошове забезпечення, порядок та умови виплати якого регламентуються Законом України "Про Службу безпеки України", Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20 грудня 1991 року № 2011-XII та постановою Кабінету Міністрів України «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 30 серпня 2017 року №704, є безпідставним посилання суду апеляційної інстанції на положення статті 235 КЗпП України та статті 27 Закону України "Про оплату праці" щодо визначення стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь позивача.
Окрім того, відповідач наголошує на тому, що позивачем пропущено строк звернення до суду з позовними вимогами про визнання протиправним та скасування наказу Голови СБУ від 07 листопада 2019 року № 1518-ОС/дск про звільнення та поновлення позивача на посаді, а тому у цій частині позов підлягає залишенню без розгляду.
Позивачем подано відзив на касаційну скаргу, в якому останній просить касаційну скаргу СБУ залишити без задоволення, а постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року залишити без змін.
Щодо аргументів касаційної скарги відповідача з приводу наказу Голови СБУ від 07 листопада 2019 року № 1518-ОС, позивач вказує, що передумовою скорочення штатів і проведення організаційних заходів є прийняття Головою СБУ відповідного рішення, яке обов'язково оголошується наказом (управлінським документом).
На думку позивача, для реалізації вказаної у рапорті мети, Голова СБУ повинен був попередньо прийняти загальне управлінське рішення, обов'язково оформлене управлінським документом (наказом), щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності. При цьому, прийняттю вказаного управлінського рішення Головою Служби повинно було б слугувати наявність відповідної інформації щодо недоліків оперативно-службової діяльності на певній ділянці роботи, куди планувалося здійснити переміщення військовослужбовців з метою підвищення її ефективності. Натомість, матеріали справи не містять доказів того, що Головою СБУ приймались управлінські рішення щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності, а тому оскаржуваний наказ про звільнення є протиправним.
Також позивач вказує, що відповідачем вчинено протиправну бездіяльність щодо непризначення останнього на посаду під час перебування його у розпорядженні, а також, не надання жодних пояснень щодо статусу позивача у період з 20 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року. Водночас, ОСОБА_1 звертає увагу на те, що у відповідача були вакантні рівнозначні та нижчі на ступінь посади, однак позивача призначено на ці посади не було.
За твердженням ОСОБА_1 , перебування його у розпорядженні нерозривно пов'язано із призначенням останнього на посаду, позаяк, в іншому випадку таке звільнення є протиправним та незаконним.
Крім того, позивач вказує, що Служба безпеки України наділена правом визначати порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям СБУ. Між тим, у разі закінчення строків перебування у розпорядженні, передбачених пунктом 48 Положення, виплата грошового забезпечення здійснюється за рішенням Голови СБУ на підставі мотивованих рапортів начальників або керівників, у розпорядженні яких перебувають такі військовослужбовці.
З огляду на приписи пункту 48 Положення №1262/2007, всі види грошового забезпечення повинні бути виплачені за посадами, які військовослужбовці займали до зарахування у розпорядження. Служба безпеки України не вправі змінювати (зменшувати) складові грошового забезпечення, отримувані військовослужбовцем до зарахування у розпорядження.
Позивач звертає увагу, про порушення порядку виплати йому грошового забезпечення, з огляду на неприйняття Головою СБУ жодного рішення про його виплату.
Крім того, позивач заперечує твердження відповідача щодо пропущення ним строку звернення до суду з вимогою про скасування наказу від 07 листопада 2019 року № 1518-ОС/дск.
VI. Релевантні джерела права й акти їх застосування
Відповідно до статті 1 Закону України "Про Службу безпеки України" від 25 березня 1992 року №2229-XII (далі - Закон №2229-XII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Служба безпеки України - державний орган спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України.
Статтею 4 Закону №2229-XII визначено, що правову основу діяльності Служби безпеки України становлять Конституція України, цей Закон та інші акти законодавства України, відповідні міжнародні правові акти, визнані Україною.
Згідно зі статтею 9 Закону №2229-XII систему Служби безпеки України складають Центральне управління Служби безпеки України, підпорядковані йому регіональні органи, Служба безпеки Республіки Крим, органи військової контррозвідки, військові формування, а також навчальні, науково-дослідні та інші заклади Служби безпеки України.
Організаційна структура Служби безпеки України визначається Президентом України.
Центральне управління Служби безпеки України, інші органи та установи, що входять у систему Служби безпеки України, є юридичними особами, мають печатку із зображенням державного герба України та своїм найменуванням, інші печатки і штампи, рахунки в банках, у тому числі валютні.
Відповідно до статті 19 Закону №2229-XII кадри Служби безпеки України складають: співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, а також військовослужбовці строкової служби. Порядок обліку кадрів Служби безпеки України затверджується Головою Служби безпеки України.
До органів Служби безпеки України приймаються на конкурсній, добровільній і договірній основі громадяни України, здатні за діловими та моральними якостями, освітнім рівнем і станом здоров'я ефективно виконувати службові обов'язки. Критерії професійної придатності, зокрема юридичної обізнаності, визначаються кваліфікаційно-нормативними документами, які затверджуються Головою Служби безпеки України.
Кількісний склад співробітників Служби безпеки України визначається Президентом України за поданням Голови Служби безпеки України, виходячи з потреб надійного захисту державної безпеки України та в межах видатків, передбачених на утримання Служби безпеки України в Державному бюджеті України.
Статтею 20 Закону №2229-XII встановлено, що умови і порядок виконання своїх обов'язків співробітниками - військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці Служби безпеки України приймають Військову присягу на вірність народу України.
Порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України, виконання ними військового обов'язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період визначається, зокрема, Положенням та наказом Голови Служби безпеки України від 14 жовтня 2008 року № 772 "Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України" (далі - Інструкція № 772).
Відповідно до підпункту "б" пункту 48 Положення №1262/2007 зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу Центрального управління, органу, закладу, установи Служби безпеки України або штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України допускається, у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов'язків та наявних сил у зв'язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв'язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності) - до 3 місяців.
Військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з посад та зараховуються в розпорядження наказами по особовому складу начальників (командирів), які мають право призначення на ці посади, а військовослужбовці, призначення на посади та звільнення яких з посад належить до повноважень Президента України, зараховуються у розпорядження наказами Голови Служби безпеки України по особовому складу на підставі відповідного Указу Президента України про звільнення з посади.
Відповідно до пункту 4.9 Інструкції № 772, зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників (пункт 48 Положення) - це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади.
Зарахування у розпорядження відповідних начальників проводиться наказами по особовому складу з обов'язковим визначенням дати початку та закінчення терміну розпорядження та доводиться до відома військовослужбовців, які зараховані в зазначене розпорядження, під особистий підпис їх начальниками в установленому порядку. У розпорядження Голови Служби безпеки України зараховуються лише начальники органів, закладів, установ та підрозділів Центрального управління, які призначаються та звільняються з посад Президентом України за поданням Голови Служби безпеки України. Інші начальники з числа зазначених осіб зараховуються у розпорядження заступників Голови Служби безпеки України відповідно до розподілу функціональних обов'язків. На підставі цих наказів підрозділи кадрового забезпечення вчиняють відповідні записи в облікових документах таких військовослужбовців.
Згідно з пунктом 4.10 Інструкції № 772 зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт "б" пункту 48 Положення) здійснюється за рішенням Голови Служби безпеки України на підставі мотивованих рапортів відповідних начальників у разі звільнення їх з посад у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням у Службі безпеки України або її органах, підрозділах, закладах, установах інших організаційних заходів. При проведенні організаційно-штатних змін, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, разом з організаційно-штатними пропозиціями подаються в установленому порядку пропозиції щодо подальшого використання військовослужбовців, посади яких скорочуватимуться.
З військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований, або один із його заступників (з військовослужбовцем, який зарахований у розпорядження Голови Служби безпеки України,- Голова Служби безпеки України чи за його дорученням один із його заступників або начальник Управління роботи з особовим складом), а в органах військової контррозвідки начальник структурного підрозділу, який займає посаду не нижчу за посаду, за якою військовослужбовець перебуває у розпорядженні, проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з наказом про зарахування у розпорядження, роз'яснює права та обов'язки, пов'язані з перебуванням у розпорядженні, особливості виплати грошового забезпечення, доводить тимчасові функціональні обов'язки на період перебування у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 44-46 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини "Особова справа" матеріалів особової справи військовослужбовця.
Призначення військовослужбовців, посади яких скорочуються або які зараховані у розпорядження, здійснюється відповідно до вимог пункту 1.3 розділу I цієї Інструкції та пункту 4.3 цього розділу.
За змістом пункту 1.3 розділу І Інструкції призначення військовослужбовця, який перебуває у розпорядженні відповідного начальника, здійснюється на підставі подання до призначення (додаток 4 до цієї Інструкції).
Згідно із абзацом 9 пункту 4.9 Інструкції № 772 начальники, у розпорядженні яких перебувають військовослужбовці, зобов'язані своєчасно, до закінчення терміну перебування в розпорядженні, ініціювати призначення таких військовослужбовців на відповідні посади чи у разі наявності підстав вживати заходів щодо їх звільнення з військової служби.
Відповідно до абзацу 4 пункту 4.10 Інструкції № 772 у разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі рівної посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше місяця з дня зарахування військовослужбовця у розпорядження організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням його фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров'я.
Відповідно до пункту 43 Положення №1262/2007 військовослужбовці Служби безпеки України призначаються на штатні посади (крім випадків, передбачених цим Положенням) їх прямими начальниками в порядку, що встановлюється Головою Служби безпеки України.
Призначення військовослужбовців Служби безпеки України на посади та переміщення їх по службі здійснюється з додержанням таких вимог, зокрема, переміщення по службі військовослужбовців Служби безпеки України здійснюється, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних начальників (командирів). Призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних начальників (командирів), проводиться у можливо короткий строк і не пізніше строків, зазначених у пункті 48 цього Положення (підпункт "в" пункту 43 Положення).
Згідно з пунктом 44 Положення №1262/2007 переміщення по службі військовослужбовців Служби безпеки України здійснюється, зокрема:
б) на рівні посади - в разі проведення планової заміни у місцевостях з установленими строками служби, службової потреби, у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, для більш доцільного використання військовослужбовців - за рішенням прямих начальників (командирів);
г) на нижчі посади - на підставах, передбачених пунктом 46 цього Положення.
Посада вважається вищою, якщо за нею передбачено вище військове звання, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад, нижчою - якщо за цією посадою передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо за посадою штатом (відповідним переліком) передбачено два військових звання або диференційований посадовий оклад, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад.
Відповідно до підпункту "а" пункту 46 Положення №1262/2007 переміщення військовослужбовців Служби безпеки України з вищих посад на нижчі здійснюється у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
Згідно пункту 46 Положення №1262/2007 переміщення військовослужбовців Служби безпеки України з вищих посад на нижчі згідно з підпунктами "а", "б", "в", "д" і "е" цього пункту здійснюється прямими начальниками в межах наданих їм прав щодо призначення на посади за умови, що немає можливості призначити військовослужбовця на рівну посаду у відповідному підрозділі (органі, закладі, установі).
Відповідно до частини другої пункту 48 Положення №1262/2007 передбачено, що військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов'язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, що вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.
Статтею 18 Закону №2229-XII встановлено, що фінансування, матеріально-технічне та соціально-побутове забезпечення Служби безпеки України здійснюється Кабінетом Міністрів України у порядку, визначеному Верховною Радою України, за рахунок коштів державного бюджету України.
Пунктами 2, 3 постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" (далі - Постанова №704) установлено, що грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
Виплату грошового забезпечення військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу здійснювати в порядку, що затверджується Міністерством оборони, Міністерством внутрішніх справ, Міністерством фінансів, Міністерством інфраструктури, Міністерством юстиції, Службою безпеки, Управлінням державної охорони, Службою зовнішньої розвідки, Адміністрацією Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації (далі - державні органи).
На виконання Постанови №704 Службою безпеки України видано наказ від 10 квітня 2018 року №515/ДСК, яким затверджено Інструкцію про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби безпеки України, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 25 квітня 2018 року за № 513/31964 (далі - Інструкція №515). Дана інструкція визначає порядок та умови виплати грошового забезпечення та виплат компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України.
Відповідно до приписів пункту 48 Положення №1262/2007 після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для подальшого перебування в розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється з військової служби в установленому порядку.
Військовослужбовець, який після закінчення строку перебування у розпорядженні у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів не призначений на посаду через відсутність вакантних посад (рівної або нижчої не більш як на один ступінь) у Службі безпеки України або через ненадання військовослужбовцем згоди на призначення на іншу нижчу посаду, звільняється в установленому порядку з військової служби. Вакантні посади, на яких може бути використано військовослужбовця з дотриманням вимог, встановлених пунктом 43 цього Положення, визначаються начальником (керівником) підрозділу (органу, закладу, установи), у розпорядженні якого перебуває військовослужбовець.
Час перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустках, передбачених пунктом 53 цього Положення, час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення із перебуванням безпосередньо в районах антитерористичної операції, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях або забезпеченні їх здійснення із перебуванням безпосередньо в районах здійснення таких заходів із загальної тривалості періоду перебування у розпорядженні прямих начальників (командирів) виключається.
Згідно пункту 7.1 Інструкції № 772 передбачено, що звільнення військовослужбовців Служби безпеки України з військової служби провадиться відповідно до розділу VII Положення, Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Відповідно до пункту 7.2 Інструкції № 772 військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів (у разі неможливості їх використання на службі), попереджаються начальником органу, підрозділу, закладу, установи про звільнення з військової служби через ознайомлення з висновком, зазначеним у пункті 4.10 розділу IV цієї Інструкції (з підтвердженням ознайомлення особистим підписом військовослужбовця).
Абзацом 10 пункту 61 Положення №1262/2007 визначено, що рішення про звільнення з військової служби в запас або у відставку доводиться до відома військовослужбовців Служби безпеки України, як правило, не пізніше ніж за два місяці до подання про звільнення. Безпосередні та прямі начальники проводять з ними особисті бесіди.
Згідно з абзацом 6 пункту 7.4 Інструкції № 772 передбачено, що бесіди перед звільненням проводяться: з військовослужбовцями, які перебувають у розпорядженні відповідних начальників, начальником, у розпорядженні якого вони перебувають, чи за його дорученням одним із його заступників або іншою посадовою особою, яка займає посаду не нижчу ніж посада, за якою військовослужбовець перебуває у розпорядженні, а з військовослужбовцями, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, - Головою Служби безпеки України чи за його дорученням одним із його заступників або начальником Управління роботи з особовим складом.
При цьому, перша бесіда проводиться завчасно перед поданням до звільнення, під час якої з'ясовується ставлення до звільнення, роз'яснюються підстави і строки подання до звільнення, порядок отримання належних грошових виплат, використання відпусток, пенсійного забезпечення, обов'язок виконання заходів фінансового контролю, надаються необхідні роз'яснення з інших питань, встановлюється підрозділ Центрального управління, регіональний орган Служби безпеки України чи військовий комісаріат для направлення військовослужбовця на військовий облік, уточнюється місце його проживання після звільнення, з'ясовуються прохання військовослужбовця.
Друга бесіда проводиться безпосереднім начальником перед надсиланням подання до звільнення, під час якої надаються відповіді на запитання і прохання, висловлені військовослужбовцем під час першої бесіди, уточнюються підстави звільнення з урахуванням висновку військово-лікарської комісії та інші питання, пов'язані зі звільненням.
Відповідно до пункту 49 Положення №1262/2007 військовослужбовці Служби безпеки України можуть бути переведені зі Служби безпеки України до Збройних Сил України та інших військових формувань із виключенням зі списків особового складу Служби безпеки України за погодженням між Службою безпеки України та відповідними військовими формуваннями.
VІI. Висновки Верховного Суду
У силу положень статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Спірні правовідносини у цій справі виникли щодо правомірності зарахування позивача, який є військовослужбовцем СБУ, у розпорядження його начальника за підпунктом «б» (у разі проведення організаційних заходів) пункту 48 Положення №1262/2007, звільнення останнього з посади, на якій він перебував до зарахування у розпорядження, а також нарахування і виплата грошового забезпечення за період перебування у такому розпорядженні.
Касаційне провадження у цій справі відкрите на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, у зв'язку з відсутністю висновку Верховного Суду щодо питання застосування підпункту "б" пункту 48 Положення №1262/2007.
При цьому, ключовим питанням, яке постало перед судом касаційної інстанції, є правомірність зарахування позивача у розпорядження з огляду на проведення організаційних заходів в органі СБУ, які стали підставою прийняття спірного наказу щодо звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
Аналізуючи підпункт "б" пункту 48 Положення №1262/2007, Судом встановлено, що зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження першого заступника Голови СБУ здійснюється за рішенням Голови Служби безпеки України. При цьому, таке зарахування допускається, зокрема, у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів.
Отже, передумовою щодо зарахування військовослужбовця СБУ у розпорядження першого заступника Голови СБУ є одна із визначених умов: у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів
Водночас, проведення організаційних заходів включає такі складові як зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов'язків та наявних сил у зв'язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв'язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності.
Таким чином, необхідно встановити, чи мало місце у даному випадку проведення організаційних заходів, на які покликається відповідач, стверджуючи про правомірність свого рішення щодо звільнення позивача з посади та зарахування його у розпорядження першого заступника Голови СБУ.
Так, суди першої та апеляційної інстанції встановили, що СБУ не довела факту й змісту реальних організаційних заходів, не надала належного підтвердження того, що саме сталося в організаційно-штатній сфері, чому це вимагало саме зарахування позивача в розпорядження, які вакансії існували, які були запропоновані, і чому подальше використання на службі було неможливим.
Отже, з огляду на вказане, відсутні правові підстави для звільнення позивача з посади та зарахування у розпорядження першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ БКОЗ СБУ за посадою заступника начальника управління на підставі підпункту «б» пункту 48 Положення №1262/2007.
Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що при видачі наказу від 07 листопада 2019 року № 1518-ОС/дск, відповідач діяв не на підставі та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, та без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а отже, вказаний наказ підлягає скасування.
Разом з тим, відповідно до пункту 4.9 Інструкції начальники, у розпорядженні яких перебувають військовослужбовці, зобов'язані своєчасно, до закінчення терміну перебування в розпорядженні, ініціювати призначення таких військовослужбовців на відповідні посади чи у разі наявності підстав вживати заходів щодо їх звільнення з військової служби.
Так строк перебування позивача у розпорядженні закінчився 20 серпня 2020 року, ураховуючи знаходження позивача у відпустці та на лікуванні.
При цьому, під час перебування ОСОБА_1 у розпорядженні, останнім подавались рапорти про призначення його на рівнозначну посаду (або вище) (за можливості) в ГУ БКОЗ ЦУ або в інших підрозділах СБУ, зважаючи на закінчення перебування позивача у розпорядженні.
Разом з тим, указані рапорти розглянуті не були, що вказує на протиправну бездіяльність відповідача щодо призначення позивача на посаду.
Водночас, як вбачається з матеріалів справи, відповідач здійснював підбір вакантних посад для ОСОБА_1 , проте через 8 місяців після зарахування його у розпорядження, чим порушив пункт 4.10 Інструкції, який передбачає ініціювання пошуку посад керівником органу не пізніше місяця з дня зарахування військовослужбовця у розпорядження.
При цьому, відповідачем не спростовано наявність чи відсутність вакантних посад в органі СБУ, на які можна було б призначити позивача, за час перебування останнього у розпорядженні. При цьому, посилання СБУ щодо запропонованих ОСОБА_1 посад, від яких він відмовився, не може свідчити про вчинення відповідачем спрямованих дій щодо призначення позивача на посаду, оскільки відповідно до приписів Положення №1262/2007 та Інструкції не вбачається надання військовослужбовцем згоди щодо його призначення на посаду у разі перебування у розпорядженні. Крім того, запропонована посада старшого консультанта з оперативних питань 5 служби ГУ БКОЗ нижча на два ступені від попередньої, яку обіймав позивач, що суперечить нормам Положення №1262/2007, яким передбачено призначення на посаду не нижче одного ступеня.
Таким чином, Верховний Суд погоджується із висновками суду апеляційної інстанції щодо протиправної бездіяльності відповідача стосовно непризначення позивача на вакантну посаду протягом періоду його перебування у розпорядженні першого заступника Голови СБУ, а також неправомірність прийнятого у зв'язку із цим наказу від 14 квітня 2021 року №491-ОС/дск "По особовому складу" про звільнення з військової служби в органах СБУ та виключення зі списків особового складу ОСОБА_1 .
Водночас, задоволенню підлягає похідна вимога про поновлення позивача на військовій службі з включенням до списків особового складу на посаді заступника начальника 4 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ, тобто посаді, яку він обіймав до звільнення його та зарахування у розпорядження, починаючи з 14 квітня 2021 року.
Щодо застосування судом апеляційної інстанції положень статті 235 КЗпП України та статті 27 Закону України "Про оплату праці», Суд зазначає таке.
Так скаржник у касаційній скарзі наголосив про безпідставне застосування судом апеляційної інстанції положень вказаних статей, оскільки вони не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
Колегія суддів не погоджується з такими аргументами відповідача, оскільки частина друга статті 235 КЗпП України, на яку посилається суд апеляційної інстанції в своїй постанові, стосується безпосередньо судів, оскільки вона регулює порядок дій, які має здійснити орган, який розглядає трудовий спір (тобто суд), у разі встановлення незаконного звільнення або переведення працівника.
Отже, адресатом цієї норми, тобто суб'єктом, на якого покладені обов'язки, визначені в ній, є саме суд.
Водночас, стаття 27 Закону України "Про оплату праці», на яку посилається суд апеляційної інстанції, є загальною нормою, яка передбачає, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Натомість, апеляційний суд здійснив розрахунок суми середнього заробітку, яка підлягає стягненню за час вимушеного прогулу, керуючись Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
З огляду, на вказане, Верховний Суд не вбачає порушень матеріального права у частині застосування судом апеляційної інстанції статті 235 КЗпП України та статті 27 Закону України "Про оплату праці».
Щодо правомірності наказу Голови Служби безпеки України від 30 квітня 2021 №567-ОС/дск, слід зазначити таке.
Так пунктом 48 Положення №1262/2007 унормовано правило щодо збереження за військовослужбовцями, які зараховані у розпорядження відповідних начальників (керівників) органів, підрозділів, закладів та установ Служби безпеки України, матеріального та грошового забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, за винятком передбачених законодавством випадків.
Повертаючись до обставин вказаної справи, Судом встановлено, що наказом від 30 квітня 2021 року №567-ос/ДСК "По особовому складу" визначено вважати таким, що перебував у розпорядженні першого заступника Голови Служби - начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю полковника ОСОБА_1 за посадою заступника начальника управління, з 21 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року.
Підставою для видачі зазначеного наказу став рапорт першого заступника Голови СБУ - начальника ГУ БКОЗ СБУ ОСОБА_4 . Голові СБУ від 20 квітня 2021 року, в якому зазначено про виплату позивачу грошового забезпечення, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, надбавки в розмірі 15% посадового окладу згідно з главою 3 та преміювання в розмірі 10% посадового окладу згідно з главою 15 розділу III Інструкції №515/дск-2018 року.
Так після закінчення строків перебування у розпорядженні, передбачених пунктом 48 Положення №1262/2007, якщо військовослужбовець не призначений на посаду або не звільнений з військової служби, виплата йому грошового забезпечення здійснюється за рішеннями Голови СБУ на підставі мотивованих рапортів начальника або керівника, у розпорядженні якого перебуває такий військовослужбовець.
Водночас, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції стосовно того, що на дату видання наказу від 30 квітня 2021 року №567-ос/ДСК "По особовому складу" в частині ОСОБА_1 , правовідносини між позивачем та СБУ припинені, а позивач виключений зі списків особового складу, оскільки наказом Голови Служби безпеки України від 14 квітня 2021 року №491-ОС/дск ОСОБА_1 з 14 квітня 2021 року звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу.
З урахуванням того, що наказ від 30 квітня 2021 року №567-ос/ДСК «По особовому складу» був виданий після спливу двотижневого строку з моменту звільнення позивача та виключення зі списків особового складу, то існують законні підстави для визнання цього наказу протиправним і його скасування.
Разом з тим, щодо виплати позивачу грошового забезпечення за період з 21 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року, Верховний Суд вважає обґрунтованими висновки суду апеляційної інстанції, що таке грошове забезпечення має виплачуватись у розмірі, встановленому за посадою, яку займав військовослужбовець до такого зарахування.
Відповідно до рапорту першого заступника Голови Служби - начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю, позивачу встановлено розмір грошового забезпечення виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, надбавки в розмірі 15% посадового окладу згідно з главою 3 та преміювання в розмірі 10% посадового окладу згідно з главою 15 розділу III Інструкції про грошове забезпечення №515/дск-2018 року.
Однак, з огляду на норму Положення №1262/2007, яка передбачає збереження за військовослужбовцями, які зараховані у розпорядження відповідних начальників, матеріального та грошового забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали до такого зарахування, то є протиправними дії відповідача щодо зменшення розміру грошового забезпечення позивачу.
А тому, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що після закінчення терміну перебування у розпорядженні та до звільнення військовослужбовця з військової служби в установленому порядку, останній не втрачає свого статусу військовослужбовця та є таким, що проходить військову службу, а тому на нього розповсюджується дія законодавства про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей, у тому числі, щодо соціальних гарантій на грошове забезпечення.
Оскільки грошове забезпечення у період з 21 серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року, позивачу нараховувалось та виплачувалось у зменшеному розмірі, наявні підстави для зобов'язання Служби безпеки України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за вказаний період, виходячи з його розміру, станом на 07 листопада 2019 року.
Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку про те, що грошове забезпечення військовослужбовцю, який перебуває у розпорядженні відповідного начальника, має бути збереженим та виплачуватись у розмірі, встановленим за посадою, яку займав військовослужбовець до такого зарахування.
Водночас, суд апеляційної інстанції вважав передчасною вимогу позивача щодо зобов'язання Служби безпеки України нарахувати та виплатити у встановленому чинним законодавством України порядку одноразову грошову допомогу при звільненні з огляду на визнання протиправними та скасування спірних наказів від 07 листопада 2019 року №1518/ОС та від 14 квітня 2021 року №491-ОС/дск, та поновлення позивача на посаді, що виключає необхідність нарахування та виплати останньому одноразової грошової допомоги при звільненні.
Разом з тим, Верховний Суд вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги щодо пропуску позивачем строку звернення до суду з вимогами про визнання протиправним та скасування наказу Голови Служби безпеки України від 07 листопада 2019 року №1518-ОС/дск та поновлення його на посаді заступника начальника 4 управління ГУ БКОЗ СБУ, зважаючи на те, що судами попередніх інстанцій досліджувалось вказане питання, та визнано поважними підстави такого пропуску.
Водночас, зазначені доводи касатора наведені без взаємозв'язку з підставами касаційного оскарження, передбаченими частиною 4 статті 328 КАС України.
Отже, переглядаючи справу у межах доводів касаційної скарги, Верховний Суд не встановив неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
З огляду на все вищевказане, Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а постанови суду апеляційної інстанції - без змін.
Ураховуючи приписи частини першої статті 341 КАС України, Верховний Суд не надає оцінки доводам касаційної скарги, які не були підставою для відкриття даного касаційного провадження.
Відповідно до частин першої-четвертої статті 242 КАС України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи наведене, перевіривши доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд дійшов висновків, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувана постанова - без змін.
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 2, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд, -
Касаційну скаргу Служби безпеки України залишити без задоволення.
Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року залишити без змін.
Судові витрати розподілу не підлягають.
Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач В. Е. Мацедонська
Судді І. В. Желєзний
О. В. Кашпур