10 липня 2025 року
м. Київ
справа № 607/9097/20
провадження № 51-4335км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019210010001360, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3, 4 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 353 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою з доповненнями до неї засудженого ОСОБА_7 та касаційною скаргою прокурора на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 грудня 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 25 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3, 4 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК і йому призначено покарання:
за ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю (за фактами вчинення шахрайських дій 08 травня 2019 року відносно потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , 10 серпня 2019 року - відносно ОСОБА_10 , 28 листопада 2019 року - відносно ОСОБА_11 );
за ч. 1 ст. 353 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців (за фактами самовільного присвоєння владних повноважень службової особи під час вчинення шахрайських дій 08 травня 2019 року відносно потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , 10 серпня 2019 року відносно ОСОБА_10 , 28 листопада 2019 року відносно ОСОБА_11 ).
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року, більш суворим покаранням, призначеним на підставі ч. 1 ст. 70 КК за ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК в цьому провадженні, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки (за фактом вчинення шахрайських дій 23 січня 2020 року відносно ОСОБА_12 );
за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців (за фактом вчинення 19 лютого 2020 року незакінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) відносно ОСОБА_13 );
за ч. 3 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років (за фактом вчинення 19 лютого 2020 року шахрайських дій відносно ОСОБА_14 );
за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки (за фактом вчинення 15 грудня 2019 року незакінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) відносно ОСОБА_15 );
за ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю (за фактами вчинення 27 грудня 2019 року шахрайських дій відносно ОСОБА_16 , 03 січня 2020 року - відносно ОСОБА_17 , 16 лютого 2020 року - відносно ОСОБА_18 );
за ч. 1 ст. 353 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки (за фактами самовільного присвоєння владних повноважень службової особи під час вчинення 27 грудня 2019 року шахрайських дій відносно ОСОБА_16 , 03 січня 2020 року - відносно ОСОБА_17 , 23 січня 2020 року - відносно ОСОБА_12 , 16 лютого 2020 року - відносно ОСОБА_18 ).
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю вказаних злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком за ч. 2 ст. 190 КК, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК, за ч. 3 ст. 190 КК, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК, за ч. 4 ст. 190 КК, ч. 1 ст. 353 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю, частково приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ст. 72 КК в строк призначеного покарання зараховано термін його попереднього ув'язнення з 06 березня 2020 року по 28 квітня 2021 року та з 09 лютого 2022 року по 30 грудня 2022 року (день ухвалення вироку) включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі. Також вирішено питання щодо продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
За цим же вироком визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 КК, ОСОБА_19 і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Строк відбуття покарання ОСОБА_19 суд ухвалив рахувати з моменту звернення вироку до виконання, вирішено питання щодо запобіжного заходу.
Серед іншого, суд вирішив цивільні позови потерпілих, заявлені до обвинувачених.
Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 16 лютого 2024 року матеріали за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_19 адвоката ОСОБА_20 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 грудня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_19 виділено в окреме провадження та зупинене судове провадження в цій частині до звільнення обвинуваченого ОСОБА_19 з військової служби.
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 25 березня 2024 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 залишив без задоволення.
Врахувавши, що виділено в окреме провадження та зупинене судове провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_19 , вирок суду першої інстанції змінив в частині вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , стягнув із ОСОБА_7 на відшкодування заподіяної майнової шкоди на користь потерпілого ОСОБА_18 23 000 грн, потерпілої ОСОБА_9 - 22 389 грн (з урахуванням ухвали Тернопільського апеляційного суду від 24 квітня 2024 року про виправлення описки), потерпілої ОСОБА_10 - 135 443, 81 грн, потерпілого ОСОБА_11 - 574 562, 07 грн, потерпілої ОСОБА_16 - 7358, 78 грн, потерпілої ОСОБА_17 - 10 000 грн, в іншій частині вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 грудня 2022 року залишив без змін.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За обставин, детально викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3, 4 ст. 190, ч. 3 ст.15 ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК, а ОСОБА_19 - ч. 4 ст. 190 КК.
Встановлено, що 08 травня 2019 року особа, матеріали відносно якої судом першої інстанції виділено в окреме провадження, особа, матеріали відносно якої апеляційним судом виділено в окреме провадження та ОСОБА_7 , діючи у складі організованої групи, шахрайським шляхом заволоділи грошовими коштами ОСОБА_8 в сумі 8 000 грн та коштами ОСОБА_9 в сумі 850 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного Банку України, який був встановлений на момент вчинення злочину, становило 22 389 грн, спричинивши потерпілим відповідну матеріальну шкоду.
Окрім цього, 10 серпня 2019 року особа, матеріали відносно якої судом першої інстанції виділено в окреме провадження, особа, матеріали відносно якої апеляційним судом виділено в окреме провадження та обвинувачений ОСОБА_7 , діючи у складі організованої групи, шахрайським шляхом заволоділи грошовими коштами потерпілої ОСОБА_10 в сумі 5 350 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного Банку України, який був встановлений на момент вчинення злочину, становило 135 443, 81 грн, спричинивши останній матеріальну шкоду на вказану суму.
Також, 28 листопада 2019 року особа, матеріали відносно якої судом першої інстанції виділено в окреме провадження, особа, матеріали відносно якої апеляційним судом виділено в окреме провадження та обвинувачений ОСОБА_7 , діючи у складі організованої групи, шахрайським шляхом заволоділи грошовими коштами та особистими речами потерпілого ОСОБА_11 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 574 562, 07 грн.
27 грудня 2019 року особа, матеріали відносно якої судом першої інстанції виділено в окреме провадження, особа, матеріали відносно якої апеляційним судом виділено в окреме провадження та обвинувачений ОСОБА_7 , діючи у складі організованої групи, шахрайським шляхом заволоділи грошовими коштами у сумі 2 000 грн та ювелірними прикрасами, загальною вагою 8,4 грами, що становить 5 358, 78 грн, спричинивши потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду у вказаному розмірі.
03 січня 2020 року особа, матеріали відносно якої судом першої інстанції виділено в окреме провадження, особа, матеріали відносно якої апеляційним судом виділено в окреме провадження та обвинувачений ОСОБА_7 , діючи у складі організованої групи, шахрайським шляхом заволоділи грошовими коштами у сумі 10 000 грн, спричинивши потерпілій ОСОБА_17 відповідну матеріальну шкоду.
16 лютого 2020 року особа, матеріали відносно якої судом першої інстанції виділено в окреме провадження, особа, матеріали відносно якої апеляційним судом виділено в окреме провадження та обвинувачений ОСОБА_7 , діючи у складі організованої групи, шахрайським шляхом заволоділи грошовими коштами у сумі 23 000 грн, спричинивши потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду у вказаному розмірі.
23 січня 2020 року особа, матеріали відносно якої судом першої інстанції виділено в окреме провадження, діючи за попередньою змовою із обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_21 , заволоділи грошовими коштами у сумі 2 000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного Банку України, який був встановлений на момент вчинення злочину, становило 48 662 грн, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.
19 лютого 2020 року особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, діючи за попередньою змовою із обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_21 , намагалися заволодіти грошовими коштами ОСОБА_13 у сумі 2000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного Банку України, який був встановлений на момент вчинення злочину, становило 48 886, 2 грн, однак, не вчинивши усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не закінчили з причин, що не залежали від волі останніх.
19 лютого 2020 року особа, матеріали відносно якої судом першої інстанції виділено в окреме провадження, діючи за попередньою змовою із обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_21 , заволоділи грошовими коштами ОСОБА_14 у сумі 10 000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного Банку України, який був встановлений на момент вчинення злочину, становило 244 431 гривень, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.
15 грудня 2019 року близько 00:30 ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із особою, матеріали відносно якої судом першої інстанції виділено в окреме провадження, намагалися заволодіти грошовими коштами ОСОБА_15 в розмірі 20 000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного Банку України, який був встановлений на момент вчинення злочину, становило 471 264 грн, однак, не закінчивши злочин з причин, які не залежали від їх волі, заволоділи грошовими коштами у сумі 10 000 гривень, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
Засуджений ОСОБА_7 в касаційній скарзі та доповненнях до неї висуває вимогу про скасування оскаржених судових рішень через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог зазначає, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, не застосував положення п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК та безпідставно не закрив кримінальне провадження за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК за епізодом вчинення замаху на шахрайство відносно ОСОБА_13 .
Посилається на показання ОСОБА_13 , які суд першої інстанції оцінив критично з огляду на дані з інших матеріалів кримінального провадження, наполягає на тому, що остання не подавала заяви про вчинення злочину, не має наміру подавати, не має до нього претензій.
Вказує, що відображені у вироку показання ОСОБА_13 про те, що вона не пам'ятає, чи зверталась до поліції із заявою про вчинення щодо неї злочину, суперечать наданим нею в судовому засіданні показанням. Звертає увагу, що в обвинувальному акті і оскарженому вироку процесуальний статус ОСОБА_13 визначений як потерпіла, водночас вона була допитана як свідок в місцевому суді і в ухвалі апеляційного суду в цій частині викладені суперечливі висновки. Все вказане, на його переконання, свідчить про безпідставне засудження, оскільки провадження в цій частині мало бути закрите за п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК.
Також наголошує, що апеляційний суд залишив без задоволення його клопотання про повторне дослідження обставин кримінального провадження, чим порушив приписи ч. 3 ст. 404 КПК. Вважає, що всупереч вимогам ч. 3 ст. 290 КПК для нього не було виготовлено копій відповідних процесуальних підстав до проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД).
Звертає увагу, що просив повторно дослідити докази, покладені в обґрунтування висновків про вчинення інкримінованих правопорушень стійкою групою, а також процесуальні підстави до проведення НСРД, до відібрання папілярних візерунків пальців, до прослуховування розмов, до візуального спостереження. Вважає матеріали НСРД недопустимими доказами за відсутності відповідних ухвал суду апеляційної інстанції щодо дозволу на їх проведення.
Посилається на те, що рішення про надання дозволу на проведення НСРД не було йому надано для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК і за ч. 12 цієї статті суд не має права використовувати такі докази.
У доповненнях до касаційної скарги засуджений також зазначає про відсутність у матеріалах кримінального провадження протоколу про його затримання.
Указує на незаконний склад суду при розгляді кримінального провадження № 12019210010001360, оскільки це кримінальне провадження ухвалою суду від 23 вересня 2020 року було об'єднано з кримінальним провадженням № 12020210010000578, у розгляді якого брав участь суддя ОСОБА_22 , який, в свою чергу, брав участь в ухваленні оскарженого вироку суду першої інстанції й не заявив собі самовідвід.
Стверджує, що у кримінальному провадженні за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення відносно ОСОБА_15 (ЄДРСР № 12020210010000578 від 28 лютого 2020 року, справа № 607/14290/20) йому не було вручено повідомлення про підозру.
Прокурор в касаційній скарзі висуває вимогу про зміну оскаржених судових рішень щодо ОСОБА_7 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Просить звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч. 1 ст. 353 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК у зв'язку із закінченням строків давності.
Вказує, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 353 КК, вчинено ОСОБА_7 в період часу з 08 травня 2019 року по 06 березня 2020 року, перебіг давності не зупинявся і не переривався, з огляду на що, станом на 06 березня 2023 року строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 353 КК сплив.
Натомість суд апеляційної інстанції обвинуваченому не роз'яснив його право на звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 353 КК, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 цього Кодексу, що свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону, яке потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні суду касаційної інстанції заперечив проти задоволення касаційної скарги з доповненнями засудженого ОСОБА_7 , касаційну скаргу сторони обвинувачення просив задовольнити.
Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 з доповненнями до неї підтримали в повному обсязі, просили її задовольнити, також не заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з'явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.
Мотиви Суду та підстави передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду
I. Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом, тобто шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Частиною 2 ст. 434-1 КПК передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
За приписами ч. 4 ст. 434-2 КПК про передачу кримінального провадження на розгляд палати, об'єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду суд постановляє ухвалу, де викладає мотиви стосовно необхідності відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні, визначеному частинами 1 - 4 ст. 434-1 цього Кодексу, або із обґрунтуванням підстав, визначених ч. 5 ст. 434-1 вказаного Кодексу.
При цьому, за вимогами ч. 5 ст. 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) який в рішенні CASE OF UKRKAVA, TOV v. UKRAINE (Application no. 10233/20) від 06 лютого 2025 року щодо наслідків судового активізму в контексті порушення п. 1 ст. 6 Конвенції, визначив неприпустимість такого, якщо це пов'язане із фактичною нормотворчістю, що суперечить прямим приписам закону.
У зв'язку з цим ЄСПЛ вкотре зазначив, що одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який, серед іншого, гарантує певну стабільність у правових ситуаціях і сприяє довірі суспільства до судів. Натомість, існування суперечливих судових рішень може створити стан правової невизначеності, знизити довіру громадськості до судової системи, тоді як така довіра, безумовно, є одним з найважливіших компонентів правової держави (див. рішення у справі «Нейдет Шахін і Періхан Шахін проти Туреччини» (Nejdet Sahin and Perihan Sahin v. Turkey ) [ВП], № 13279/05, § 57, від 20 жовтня 2011 року, з подальшими посиланнями).
Будь-який припис права має бути доступним і передбачуваним (рішення у справах «Achour v. France», заява № 67335/01, п. 42; «Kononov v. Latvia» [ВП], заява № 36376/04, п 185). У своїй практиці ЄСПЛ виходить із того, що застосування норм права має бути передбачуваним для особи і кожен має право сподіватися на те, що норми права будуть застосовані до нього так само, як вони застосовуються до інших осіб, що опинилися у подібній ситуації. Порушення цієї вимоги, як правило, пов'язується із довільним тлумаченням норм права під час правозастосування.
Принцип правової визначеності, закріплений у Конвенції, вимагає від національних судів дотримання обов'язку приймати рішення відповідно до закону і таким чином передбачувано тлумачити положення національного законодавства, ґрунтуючись на ньому, а не на абстрактному твердженні поза будь-яким розумним суддівським розсудом (див., mutatis mutandis, рішення у справах «Анджелкович проти Сербії» (Andelkovic v. Serbia), № 1401/08, п. 27, від 09 квітня 2013 року, та «Панталон проти Хорватії» (Pantalon v. Croatia), № 2953/14, п. 52, від 19 листопада 2020 року).
Уніфікованість у застосуванні правових норм у подібних правовідносинах є невід'ємною складовою правової визначеності, яка, серед іншого, гарантує певний ступінь стабільності правової ситуації та сприяє утвердженню суспільної довіри до суду. Непослідовність судової практики може спричинити стан правової невизначеності, що, вірогідно, призведе до зниження суспільної довіри до судової системи, в той час, як така довіра являє собою необхідний компонент держави, заснованої на верховенстві права.
II. Вказане є важливим, тим більше в тому разі, коли йдеться про кваліфікацію кримінальних правопорушень та визначення їх кримінально-правових наслідків.
Загальновизнано, що з урахуванням приписів ст. 32 КК кваліфікація повторно вчинених тотожних кримінальних правопорушень у разі, коли всі вони є закінченими в розумінні ст. 13 КК, здійснюється за однією частиною однієї статті (однією статтею) Особливої частини КК.
За усталеною правозастосовною практикою іншим чином кваліфікують дії особи, передбачені однією частиною однієї статті (однією статтею) Особливої частини КК, якщо вчинені нею правопорушення мали різні стадії (статті 14, 15 КК), а також коли одне із правопорушень вона вчинила як виконавець, а при вчиненні іншого діяла як організатор, підбурювач або пособник. У таких випадках кожне діяння кваліфікується окремо, а всі вони разом за сукупністю кримінальних правопорушень.
Буквальне сприйняття приписів ст. 33 КК не дає підстав до кваліфікації правопорушень, передбачених однією частиною однієї статті (однією статтею) Особливої частини КК за їх сукупністю, адже сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК.
Якщо слідувати виключно за текстом закону і не застосовувати способів його тлумачення, то окремо кваліфікувати закінчений і незакінчений злочини не потрібно, адже про статті Загальної частини КК в ст. 33 цього Кодексу не згадується. До того ж таку кваліфікацію можна сприйняти як несправедливу, позаяк порівняно з випадками засудження особи за чисельні тотожні закінчені злочини, вона може обумовити посилення покарання особі, яка вчинила закінчений і незакінчений злочини, оскільки до неї буде застосована ст. 70 КК. Це ж стосується і правопорушень, вчинених за різних видів співучасті.
Водночас за своїми юридичними ознаками правопорушення, вчинені організатором, підбурювачем або пособником, які кваліфікуються за відповідною частиною певної статті Особливої частини КК та відповідною частиною ст. 27 цього Кодексу, та діяння виконавця, які кваліфікуються виключно за відповідною частиною певної статті Особливої частини КК, не можна вважати тотожними за своїми юридичними ознаками, з урахуванням чого і застосовуються положення про сукупність щодо їх юридичної оцінки, обґрунтованість чого в правозастосовній практиці під сумнів не ставиться.
Так само діють правила кваліфікації і щодо закінчених правопорушень, які кваліфікуються виключно за статтями Особливої частини КК, та незакінчених, частина складу яких відображена в положеннях статей 14, 15 КК.
Отже узвичаєними є правила кваліфікації, за якими приписи ст. 33 КК застосовуються із урахуванням інших положень закону, які їх конкретизують і доповнюють.
До таких положень належать і приписи ч. 4 ст. 70 КК та ч. 5 ст. 71 цього Кодексу.
Приписи ч. 1 ст. 33 КК у їх взаємозв'язку із ч. 4 ст. 70 та ч. 5 ст. 71 КК визначають особливості призначення покарання за кримінальні правопорушення, вчинені до постановлення обвинувального вироку та після цього.
Вказані приписи співвідносяться із положеннями ч. 4 ст. 70 та ч. 5 ст. 71 КК як загальна норма, положення якої конкретизують норми про правила призначення покарання.
Так, згідно ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах 1 - 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Відповідно ж до ч. 5 ст. 71 КК у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше кримінальних правопорушень, суд призначає покарання за ці нові кримінальні правопорушення за правилами, передбаченими у ст.70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.
Вочевидь, що спеціальні правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК та ч. 5 ст. 71 КК, не містять виключень із встановленого там порядку призначення остаточного покарання, у тому числі в разі вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, частина яких вчинена до, а частина після постановлення вироку.
У ч. 4 ст. 70 КК визначено правила безвідносно до того, чи є тотожними відповідні правопорушення із тими, за які вона була засуджена, чи з тими, які були вчинені після постановлення вироку.
В свою чергу ч. 5 ст. 71 КК вимагає окремо призначити покарання за правопорушення, вчинені після постановлення вироку.
З урахуванням приписів ч. 4 ст. 70 КК та ч. 5 ст. 71 КК окремо призначається покарання за кримінальні правопорушення, вчинені до попереднього вироку, і окремо за ті, що вчинені після нього.
За наявності підстав до застосування ч. 4 ст. 70 КК та ч. 5 ст. 71 цього Кодексу, відповідні аспекти кваліфікації кримінальних правопорушень вирішуються окремо щодо тих, які вчинені до постановлення попереднього вироку, та окремо щодо вчинених після цього і в тих випадках, коли йдеться про тотожні правопорушення.
Якщо особою вчинено два тотожні кримінальні правопорушення, що відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення, одне з яких (до постановлення вироку) входить до сукупності, про яку йдеться у ч. 4 ст. 70 КК, а інше є новим у розумінні ч. 5 ст. 71 КК, то кожне правопорушення кваліфікується окремо і за кожне з таких кримінальних правопорушень покарання має призначатись окремо, а далі за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків.
Ніщо в приписах закону про кримінальну відповідальність не вказує на те, що в законі встановлено заборони до окремої кваліфікації тих тотожних правопорушень, які були вчинені до попереднього вироку, і тих, які були скоєні після його ухвалення.
Сукупна кримінально-правова оцінка тотожних кримінальних правопорушень, вчинених як до постановлення попереднього вироку, так і після нього, за однією частиною відповідної статті Особливої частини КК суперечить приписам як ч. 4 ст. 70 КК, так і ч. 5 ст. 71 цього Кодексу, підстав відступу від яких закон не містить.
Положення статей 33, 50, 65 КК застосовуються з урахуванням приписів ч. 4 ст. 70 та ч. 5 ст. 71 КК, які по суті є спеціальними приписами Закону, що конкретизують ті його положення, які визначають поняття сукупності кримінальних правопорушень (ст. 33 КК) та мету призначення покарання (статті 50, 65 КК).
Зазначене обумовлює самостійну кваліфікацію тих кримінальних правопорушень, які вчинені до постановлення вироку, та тих, що вчинені після його постановлення. Їх окрема кримінальна правова оцінка є підґрунтям до належного виконання вимог ч. 4 ст. 70 та ч. 5 ст. 71 КК, за якими покарання призначається спочатку за всі кримінальні правопорушення, вчинені до постановлення вироку, а після цього за всі що після та сукупністю вироків.
III. В КК 2001 року правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та вироків в змістовному і темпоральному аспекті наслідують ті, про які йшлося в статтях 42, 43 КК 1960 року.
В кримінальному праві за останні 60 років ознаки повторності, сукупності кримінальних правопорушень та відповідні правила призначення покарання за їх сукупністю та сукупністю вироків не змінювались, як і правове регулювання цих питань. Призначення покарання за правилами, визначеними в статтях 70, 71 КК, в тих аспектах, які пов'язані із застосуванням норм про повторність (ст. 32 КК) та про сукупність (ст. 33 КК) кримінальних правопорушень, та похідних від них правил кваліфікації, ніколи не встановлювали виключень до застосування ч. 4 ст. 70 КК.
Вказані правила застосовувались так, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох правопорушеннях, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків (без жодних виключень із таких правил).
IV. Саме тому колегія суддів не може погодитися із висновком об'єднаної палати у постанові від 22 січня 2024 року (справа № 236/4167/20, провадження № 51?1565кмо23), вважає, що він не спирається на приписи закону про порядок призначення покарання, недвозначно визначені в статтях 70, 71 КК, натомість вводить в правозастосовний обіг виключення із вказаних правил, які не засновані на законі.
Так, в провадженні № 51?1565кмо23 ОП ККС ВС виходила із того, що у разі, коли в діях особи є повторність тотожних кримінальних правопорушень, частина з яких вчинені до, а інша частина - після ухвалення попереднього вироку, правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. В такому разі суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією.
Тобто, всі тотожні кримінальні правопорушення, як вчинені до постановлення попереднього вироку, так і після нього, мають кваліфікуватися за ч. 3 ст. 185 КК, в межах санкції якої, відповідно, призначається покарання.
Такий порядок оминає прямі вимоги, встановлені в ч. 4 ст. 70 КК та ч. 5 ст. 71 КК.
Разом із тим, щодо однорідних правопорушень (ч. 2 ст. 185 КК) ОП ККС ВС виходила із того, що правила, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, підлягають застосуванню.
Графічно ситуацію, яка стала підґрунтям до висновку про не застосування ч. 4 ст. 70 КК, можна зобразити так:
о
ОП ККС ВС на підставі ч. 4 ст. 70 КК призначила покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, одне з яких передбачене ч. 2 ст. 185 КК, а інше ч. 3 ст. 185 КК - за яке особа засуджена за Вироком 1.
Натомість всі кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК, одне з яких 01.11.2020 скоєно до постановлення Вироку 1, а інші - після, об'єднана палата кваліфікувала за ч. 3 ст. 185 КК (епізоди 1, 3, 4, 5) і призначила покарання за правилами ст. 71 КК із урахуванням Вироку 1, проте без дотримання правил як ч. 1 ст. 70 КК (щодо епізодів 1 та 2), так і ч. 4 ст. 70 КК (стосовно епізоду 1).
Отже, ОП ККС ВС зазначила про незастосування ч. 4 ст. 70 КК та водночас фактично поширила дію ч. 5 ст. 71 КК на правопорушення, вчинені до постановлення попереднього вироку, створила виключення із вказаних правил, за якими:
1. ч. 1 ст. 70 КК не застосовується у разі, коли особа засуджується за вчинення кількох нетотожних кримінальних правопорушень (за ч. 2 ст. 185 КК та ч. 3 ст. 185 КК), вчинених до постановлення Вироку 1, які кваліфікуються за різними статтями або різними частинами статті Особливої частини КК, у випадках, коли після постановлення вироку особою вчинено кримінальне(і) правопорушення, які є тотожними з хоча б з одним із тих, що були вчинені до постановлення Вироку 1 (в тому провадженні ч. 3 ст. 185 КК).
2. у цьому разі, не застосовуються і спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення покарання за тотожні кримінальні правопорушення, одне або кілька з них були вчинені до ухвалення Вироку 1, а ще одне або декілька - після його ухвалення.
3. за ч. 5 ст. 71 КК визначаються кримінально правові наслідки всіх тотожних кримінальних правопорушень, як вчинених до попереднього вироку, так і після нього.
4.правила, передбачені ст. 71 КК, які поширюються на випадки, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення, застосовуються на етапі, що передує призначенню остаточного покарання з урахуванням Вироку 2 на підставі ч. 4 ст. 70 КК.
V. В постанові ОП ККС ВС від 22 січня 2024 року (справа № 236/4167/20, провадження № 51-1565кмо23) вказано, що призначення покарання за кожен епізод окремо штучно збільшуватиме кваліфікацію, що призведе до погіршення становища обвинуваченого (засудженого).
Проте, не є штучною кваліфікація, яка заснована на взаємоузгодженому застосуванні норм, передбачених статтями 32, 33, 70, 71 КК, та відповідної частини статті (статті) Особливої частини цього Кодексу.
До того ж до погіршення становища обвинуваченого призводить не кваліфікація тотожних правопорушень вчинених до та після постановлення вироку окремо, а їх неподільна кваліфікація та похідне призначення остаточного покарання за правилами ст. 71 КК, адже в такому разі кримінально-правові наслідки всіх правопорушень визначаються в межах ч. 2 ст. 71 КК, що значно перевищують межі в ч. 2 ст. 70 КК.
Слід брати до уваги, що кримінальний процесуальний закон та закон про кримінальну відповідальність не містять такого поняття, як «епізод» кримінально протиправної діяльності, слово «епізод» не є терміном, не позначає собою певне кримінально-правове поняття, з огляду на що не має кримінально-правового значення.
Водночас, за усталеними підходами, у контексті обставин конкретного кримінального провадження таким словом позначаються як діяння, які містять ознаки окремого кримінального правопорушення, так і складові етапи реалізації єдиного наміру під час вчинення продовжуваного правопорушення, що вчиняються в різні проміжки часу та формально (за об'єктивними ознаками) містять ознаки самостійних тотожних правопорушень, проте не є такими, оскільки спрямовані на досягнення єдиної мети.
Окремі тотожні за своїми юридичними ознаками діяння (епізоди), що не охоплюються єдиним наміром, отримують кримінально-правову оцінку як одиничні правопорушення, які за правилами юридичної оцінки, які спираються на приписи статей 32, 33 КК, кваліфікуються за однією частиною відповідної статті (статтею) Особливої частини КК.
Разом із тим, як зазначалося вище, положення вказаних норм конкретизуються в ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 71 КК, отже, за вимогами закону про кримінальну відповідальність окремі епізоди, вчинені до постановлення вироку та після нього, мають отримувати самостійну кримінально-правову оцінку, як тотожні правопорушення, які кваліфікуються окремо.
VI. Впостанові ОП ККС ВС від 22 січня 2024 року (справа № 236/4167/20, провадження № 51-1565кмо23) вказано, що вона слідує висновкам в постанові від 08 лютого 2021 року (справа № 390/235/19, провадження № 51?2177кмо20), за якими у разі, коли в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень (ч. 1 ст. 32 КК) і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.
Графічно ситуацію, яка стала підґрунтям до такого висновку, можна відобразити так:
Проте, співставлення взаємопов'язаних приписів ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 71 КК та статей 32, 33 цього Кодексу не дає підґрунтя до такого висновку.
VII. Не виключається, що навіть за усталеної судової практики з відповідного питання Верховний Суд може слушно змінити тлумачення, проте лише у разі, якщо це виправдано важливими міркуваннями і якщо воно застосовується з належним урахуванням його впливу на раніше існуючі ситуації (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Вальверде Дігон проти Іспанії» (Valverde Digon v. Spain), № 22386/19, § 53, від 26 січня 2023 року).
Судова практика не є статичною, і це загальновизнаний факт. Але чи є допустимою ситуація, коли Суд змінює тлумачення норм, які раніше не викликали сумнівів, і в такий спосіб створює невизначеність для всіх учасників правовідносин, позбавляє їх сталих і обґрунтованих орієнтирів щодо відстоювання власних інтересів?
ОП ККС ВС, незважаючи на існування протягом більш ніж шести десятиліть усталеної практики, здійснила радикальну зміну тлумачення без вагомих на те підстав, проте не розглянула вплив нового тлумачення на правову визначеність.
За цих обставин оспорювана зміна тлумачення більше нагадує внесення змін до закону, ніж акт врегулювання розбіжностей в спосіб судового тлумачення.
З наведених вище підстав колегія суддів Третьої судової палати ККС ВС вважає, що є вагомі підстави до відступу від правозастосовних позицій про не застосування ч. 4 ст. 70 КК і, відповідно, про те, щоби не брати до уваги приписи ч. 5 ст. 71 КК.
До того ж колегія суддів бере до уваги, серед іншого і те, що висновки про незастосування ч. 4 ст. 70 КК в конкретному провадженні можуть призвести до погіршення становища особи, насамперед тому, що правила, передбачені в ст. 70 КК щодо меж і порядку призначення остаточного покарання, є більш сприятливими порівняно із тими, що визначені в ст. 71 цього Кодексу.
Отже, в аспекті призначення остаточного покарання, кримінально-правова оцінка всіх вчинених тотожних кримінальних правопорушень виключно за правилами ст. 71 КК призводить до погіршення становища засудженого в тій частині, де мали би бути застосовані положення ст. 70 КК.
VIII. З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховний Суд повинен мати ґрунтовні підстави: його попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку правового регулювання.
Натомість ні положення статей 32, 33 КК, ні приписи статей 70, 71 цього Кодексу не змінювались на час розгляду 22 січня 2024 року ОП ККС ВС відповідного провадження, отже підстав до відступу від обґрунтованої і усталеної практики не існувало.
Усталені правозастосовні підходи відображені в постановах пленуму Верховного Суду України № 22 від 22 грудня 1995 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (пункти 15, 16) і № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (пункти 20, 25), де визначені збіжні висновки щодо застосування правил призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та вироків.
Узвичаєна судова практика, якій слідували суди попередніх інстанцій в цьому провадженні, є розбіжною із висновками, ухваленими об'єднаною палатою щодо незастосування спеціальних правил, передбачених частинами 1, 4 ст. 70 КК.
За відсутності в КК прямих приписів до незастосування як ч. 4, так і ч. 1 ст. 70 КК, правозастосовні позиції, які не беруть до уваги недвозначні приписи цієї статті, не можуть бути сприйняті як переконливі.
Підсумовуючи, колегія судів вважає, що концепція про незастосування ч. 4 ст. 70 КК не має застосовуватись щодо призначення покарання за вчинення тотожних кримінальних правопорушень за правилами статей 70, 71 КК.
IX. Щодо правовідносин цього кримінального провадження
Прокурор в касаційній скарзі наводить доводи про необхідність закриття кримінального провадження щодо засудженого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 353 КК через сплив строків давності на день постановлення апеляційним судом оскарженої ухвали.
Виходячи із фактичних обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, колегія суддів вбачає, що в провадженні, де йдеться про постановлення апеляційним судом оскарженого рішення поза межами строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 353 КК, обґрунтованість відповідних доводів свідчить про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 353 КК, у зв'язку з чим має бути призначено покарання за кримінальні правопорушення, передбачені частинами 2, 3, 4 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК, із застосуванням правил, передбачених статтями 70, 71 КК.
Зі змісту судових рішень убачається, що ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (епізодів), передбачених ч. 4 ст. 190 КК, частина з яких вчинена до ухвалення попереднього вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року, а частина - після цього.
Так, ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 4 ст. 190 КК (у вчиненні шахрайських дій 08 травня 2019 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , відносно ОСОБА_10 - 10 серпня 2019 року, щодо ОСОБА_11 - 28 листопада 2019 року), тобто у вчиненні злочинів, скоєних до ухвалення попереднього вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року.
Засудженого також визнано винуватим за ч. 4 ст. 190 КК у вчиненні злочинів 27 грудня 2019 року - відносно ОСОБА_16 , 03 січня 2020 року - стосовно ОСОБА_17 , 16 лютого 2020 року - щодо ОСОБА_18 , які скоєні після ухвалення попереднього вироку.
Коллегія суддів вважає, що за ч. 4 ст. 190 КК мають отримати самостійну кваліфікацію як кримінальні правопорушення (епізоди), вчинені 08 травня, 10 серпня та 28 листопада 2019 року до постановлення вироку Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року (далі - Вироку 1), так і кримінальні правопорушення (епізоди), вчинені після постановлення цього Вироку 27 грудня 2019 року, 03 січня та 16 лютого 2020 року, які мають бути окремо кваліфіковані також за ч. 4 ст. 190 КК.
Кримінальні правопорушення, вчинені до постановлення попереднього вироку, та ті, що є новими у розумінні ч. 1 ст. 71 КК, кваліфікуються окремо і за кожне з таких кримінальних правопорушень покарання має призначатись окремо, а далі за правилами статей 70, 71 КК.
Щодо призначення покарання за кримінальні правопорушення, вчинені 08 травня, 10 серпня та 28 листопада 2019 року (ч. 4 ст. 190 КК) з урахуванням Вироку 1, то оскільки відповідні епізоди мали місце «до» постановлення попереднього вироку, а не «після» нього, як того вимагає ст. 71 КК, то застосуванню підлягають приписи ч. 4 ст. 70 КК.
В аспекті застосування правил ч. 4 ст. 70 КК суд має врахувати епізоди від 08 травня, 10 серпня та 28 листопада 2019 року (ч. 4 ст. 190 КК), а епізоди від 27 грудня 2019 року, 03 січня та 16 лютого 2020 року (ч. 4 ст. 190 КК), після призначення покарання за правилами ч. 1 ст.70 КК за сукупністю з іншими правопорушеннями, вчиненими після Вироку 1, - в контексті приписів ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Колегія суддів пропонує сформулювати такий висновок:
Якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до постановлення Вироку, а інші - після його постановлення, остаточне покарання призначається із застосуванням правил як ст. 70 КК, так і ст. 71 цього Кодексу, в такому порядку:
- покарання призначається за кожне кримінальне правопорушення, яке кваліфікується окремо (самостійно);
- далі - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених до постановлення Вироку 1;
- після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК щодо покарання, призначеного Вироком 1;
- далі за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених після постановлення Вироку 1;
- після цього - за правилами ст. 71 КК остаточне покарання за сукупністю вироків.
Якщо стосовно особи було постановлено два вироки і буде встановлено, що нею вчинено кримінальні правопорушення до постановлення Вироку 1 та після нього, а також і після Вироку 2, то після дотримання вказаного вище порядку, - покарання призначається за кожне правопорушення, вчинене після Вироку 2, а далі за правилами ст. 71 КК щодо Вироку 2.
Остаточне покарання - за правилами ст. 71 КК щодо Вироків 1 та 2.
X. Виключність правової проблеми
Колегія зазначає, що тлумачення, надане у постановах Верховного Суду від 22 січня 2024 року (справа № 236/4167/20, провадження № 51?1565кмо23), від 08 лютого 2021 року (справа № 390/235/19, провадження № 51?2177кмо20) щодо кваліфікації тотожних кримінальних правопорушень і щодо не застосування ч . 4 ст. 70, ч. 5 ст. 71 КК під час призначення покарання за такі правопорушення, становить собою виключну правову проблему, оскільки правова визначеність вимагає, щоб правила призначення покарання бути чітко визначені законом і не змінювались довільно без вагомих підстав.
Тлумачення про незастосування ч. 4 ст. 70 КК погіршує становище особи, оскільки кримінально правові наслідки за всі без виключення тотожні правопорушення визначаються виключно за менш сприятливими правилами ст. 71 КК.
До того ж таке тлумачення потенційно може наражати державу на міжнародну відповідальність через порушення статті 6 Конвенції.
Приписами ст. 92 Конституції України передбачено, що виключно законами України визначаються діяння, які є злочинами та відповідальність за них, що також включає виключні повноваження Парламенту визначати правила призначення покарання.
Хоча система Конвенції має субсидіарний характер і хоча питання кваліфікації злочинів та тлумачення положень кримінального закону в першу чергу мають вирішуватися національними судами, однак стаття 7 Конвенції вимагатиме від ЄСПЛ розглянути, чи існували правові підстави для відступу від усталеної правозастосовної практики і, зокрема, чи результати розгляду національними судами є сумісними з вимогами ст. 7 Конвенції.
Оскільки саме Великій Палаті Верховного Суду надані повноваження з перегляду судових рішень після того, як ЄСПЛ виявив правову проблему і встановив порушення Конвенції (ч. 10 ст. 31, ч. 5 ст. 33 КПК), Велика Палата має вирішити питання, яке потенційно може призвести до порушення міжнародних зобов'язань, до того, як рішення з цього питання винесе ЄСПЛ.
На таке підґрунтя, як належне і переконливе, Велика Палата Верховного Суду спиралася стосовно відкриття провадження в справі № 735/1121/20 за поданням колегії суддів ККС ВС в ухвалі від 10 травня 2022 року щодо висновків ОП ККС ВС.
Консультативна рада європейських суддів у Висновку № 11 (2008) про якість судових рішень зазначила, що судді повинні послідовно застосовувати закон.
Однак, коли суд вирішує відійти від попередньої практики, на це слід чітко вказувати в рішенні (пункт 49 цього Висновку).
У пункті 70 рішення від 18 січня 2001 року у справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» (Chapman v. the United Kingdom), заява № 27238/95, ЄСПЛ наголосив на тому, що в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом Суд не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави.
Як неодноразово зазначала Велика Палата Верховного Суду, з метою забезпечення єдності та сталості судової практики причинами для відступу від висловленого раніше висновку можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту, через які застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку суспільних відносин у певній сфері або їх правового регулювання (постанова від 14 грудня 2021 року у справі № 147/66/17, § 41-42).
Проте, таких підстав до відступу від узвичаєної правозастосовної практики в постановах об'єднаної палати від 08 лютого 2021 року (справа № 390/235/19, провадження № 51?2177кмо20) та від 22 січня 2024 року (справа № 236/4167/20, провадження № 51?1565кмо23) не наведено.
Згідно з правозастосовною практикою Великої Палати Верховного Суду виключна правова проблема має оцінюватися з урахуванням кількісного та якісного вимірів. Метою вирішення виключної правової проблеми є формування єдиної правозастосовної практики та забезпечення розвитку права.
З погляду якісного критерію, про виключність правової проблеми вказують такі обставини, як відсутність сталої судової практики в питаннях, що визначаються як виключна правова проблема; невизначеність на нормативному рівні правових питань, які можуть кваліфікуватися як виключна правова проблема; необхідність застосування аналогії закону чи права. Вирішення правової проблеми необхідне для забезпечення принципу пропорційності, тобто належного балансу між інтересами сторін у справі та єдності практики щодо кількох пов'язаних між собою питань та норм права.
Викладене вище є якісним критерієм, який свідчить про наявність виключної правової проблеми, що виявляється через несталість і суперечливість судової практики та доктринальних підходів до вирішення відповідного питання.
Отже, у цій справі наявна виключна правова проблема і для забезпечення розумної передбачуваності судових рішень існує очевидна необхідність формування єдиної правозастосовної практики у справах, де постає питання про застосування приписів ч. 4 ст. 70 КК та ч. 5 ст. 71 КК з урахуванням вказаних особливостей.
Забезпечення єдності судової практики є реалізацією принципу правової визначеності, що є одним із фундаментальних аспектів верховенства права та гарантує розумну передбачуваність судового рішення. Крім того, саме така діяльність Верховного Суду забезпечує дотримання принципу рівності всіх громадян перед законом, який втілюється шляхом однакового застосування судом тієї самої норми закону в однакових справах щодо подібних правовідносин.
Верховний Суд зазначає, що однакове застосування закону забезпечуватиме реалізацію верховенства права, рівність перед законом та правову визначеність у державі. Єдність у практиці застосування одних й тих самих норм права поліпшуватиме громадське сприйняття справедливості та правосуддя, а також сприятиме утвердженню довіри до судової влади в цілому.
Ухвалення протилежних та суперечливих судових рішень, особливо Верховним Судом, може спричинити порушення права на справедливий суд, закріпленого в п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
У справі «Беян проти Румунії» (Beian v. Romania, заява № 30658/05, рішення від 06 грудня 2007 року, п. 39) ЄСПЛ зазначив, що практика, яка була розвинена вищою судовою владою країни, сама собою суперечить принципу правової визначеності. Замість виконання своєї функції і утвердження тлумачення, яке мають брати до уваги нижчестоящі суди, сам Верховний Суд став джерелом правової невизначеності, підриваючи довіру суспільства до судової системи.
Загальновизнаний принцип правової визначеності передбачає стабільність правового регулювання і виконуваність судових рішень.
Під час касаційного розгляду колегія суддів дійшла висновку про наявність у цьому провадженні виключної правової проблеми стосовно обсягу і змісту норм права, які визначають правила призначення покарання, вирішення якої матиме визначальне значення для формування сталої судової практики щодо застосування приписів статей 70, 71 КК, а тому колегія суддів вважає за доцільне передати кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
XI. Щодо кількісного критерію
Кількісний критерій ілюструє той факт, що вона наявна не в одній конкретній справі, а у значній кількості проваджень, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності.
За статистичним даними Державної судової адміністрації України за вироками, що набрали законної сили, за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків покарання призначено у: 2020 році щодо 18523 осіб; 2021 - 17265; 2022 - 13751; 2023 - 16158; 2024 - 8210 від загальної кількості засуджених відповідно: 67519; 64080; 49679; 66684; 61434.
Вказане ілюструє вагоме значення послідовного, виваженого і такого, що відповідає принципу правової визначеності, застосування приписів статей 70, 71 КК, як таких, що впливають за законність і обґрунтованість судових рішень, постановлених відносно чверті всіх засуджених за вчинення кримінальних правопорушень.
Не виключається, що значний спад, за статистичними даними у 2024 році, пов'язаний із зміною правозастосовних підходів, уособлених в постанові об'єднаної палати від 22 січня 2024 року (справа № 236/4167/20, провадження № 51?1565кмо23) в спосіб, який, на переконання колегії судів, вочевидь не має вагомого підґрунтя, і відкладенням вказаних питань до вирішення в порядку виконання судових рішень, передбаченому статтями 537-539 КПК, де не передбачено касаційного перегляду ухвалених рішень.
Отже колегія суддів передає це провадження на розгляд Великої Палати Верховного Судудля формулювання висновків про те, чи застосовуються правила ч. 4 ст. 70 КК у разі, коли особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень і, при цьому, одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, а також щодо кваліфікації таких правопорушень в аспекті застосування норм, передбачених ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 71 КК, у їх взаємозв'язку із тими, що визначені в ч. 1 ст. 32, ст. 33 цього Кодексу.
Керуючись статтями 433, 434, 434-1, 434-2, 441 КПК, Верховний Суд
постановив:
Передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду кримінальне провадження за касаційною скаргою з доповненнями до неї засудженого ОСОБА_7 та касаційною скаргою прокурора на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 грудня 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 25 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 .
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3