Справа: № 2-а-2927/09/0270 Головуючий у 1-й інстанції: Драчук Т.О.
Суддя-доповідач: Троян Н.М.
"23" листопада 2010 р. м. Київ
м. Київ
Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді - Троян Н.М.,
суддів - Костюк Л.О., Ізмайлової Т.Л.
при секретарі - Горяіновій Н.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 10 серпня 2009 року в справі за позовом ОСОБА_2 до казенного науково -виробничого об'єднання «Форт»МВС України про визнання дій протиправними, скасування наказу, зобов'язання вчинити дії,-
Позивач звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до казенного науково -виробничого об'єднання «Форт»МВС України про визнання дій протиправними про скасування наказу № 197-к від 21.10.2008 року, а також всі інші накази, які були видані в його продовження та пов'язані з ним, зобов'язання відповідача видати наказ про звільнення його з органів внутрішніх справ через хворобу з моменту набрання законної сили рішення суду, стягнення з відповідача середньомісячного грошового забезпечення з 22.10.2008 року по день видання нового наказу про звільнення, кошти в сумі 5000 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди та 2500 грн. для відшкодування витрат на правову допомогу.
Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 10 серпня 2009 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати, а також задовольнити позовні вимоги повністю.
Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з'явилися. Про причини своєї неявки суд не повідомили.
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні -не обов'язкова, колегія суддів у відповідно до ч.4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності представників сторін.
Згідно ст. 41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 з 15 грудня 2005 року перебував на службі в органах внутрішніх справ України, звання сержант міліції.
З 11 квітня 2006 року перебував на посаді міліціонера роти охорони в КНВО «Форт»МВС України.
15 жовтня 2008 року позивач подав рапорт на ім'я начальника КНВО «Форт»МВС України з вимогою звільнити його з органів внутрішніх справ за власним бажанням з 16 жовтня 2008 року, пояснюючи небажання продовжувати службу з причин малої заробітної плати та початком зайняття іншою справою -ремонтуванням автомобілів.
Враховуючи специфіку служби, а також те, що на той час в роті охорони не був повністю укомплектований особовий склад, у зв'язку з перебуванням декількох службовців у чергових відпустках та на лікарняних, ОСОБА_2 керівництвом КНВО «Форт»МВС України було запропоновано не поспішати з прийняттям такого рішення та відпрацювати зміни з 15 на 16 жовтня 2008 року, з 18 на 19 жовтня 2008 року та з 21 на 22 жовтня 2008 року, на що позивач погодився та відпрацював зазначені зміни.
21 жовтня 2008 року начальником КНВО «Форт»МВС України видано наказ № 197-к, яким ОСОБА_2 починаючи з 22.10.2008 року звільнено з органів внутрішніх справ за підпунктом «ж»пункту 63 Положення -за власним бажанням.
22 жовтня 2008 року ОСОБА_2 ні письмово, ні усно не звернувся до відділу кадрів по місцю служби для отримання розрахунку, трудової книжки та здачі службового посвідчення, доказів звернення до відділу кадрів позивача не надав.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 22 жовтня 2008 року, тобто в останній день свого звільнення, на роботі не перебував.
Відповідачу стало відомо, що ОСОБА_2 з 24 жовтня 2008 року перебуває на стаціонарному лікуванні в обласній психіатричній лікарні ім. акад. О.І. Ющенка. Враховуючи не з'явлення позивача на підприємстві, останнім на адресу ОСОБА_2 були направлені письмові повідомлення № 4070 від 07.11.2008 року та повторно № 4236 від 25.11.2008 року, отримання яких не заперечує представник позивача.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 подаючи рапорт про звільнення з органів за власним бажанням, знав про дату свого звільнення - 22.10.2008 року, що підтверджується тим, що він добровільно дав згоду відпрацювати зміни з 15 на 16 жовтня 2008 року, з 18 на 19 жовтня 2008 року та з 21 на 22 жовтня 2008 року.
Крім цього, матеріали справи не містять будь -якого примусу та тиску відносно позивача зі сторони вищестоящого та безпосереднього керівництва з приводу написання рапорту на звільнення.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що під час видання наказу № 197-к від 21 жовтня 2008 року про звільнення за власним бажанням позивача, начальником КНВО «Форт»МВС України, відповідачем була порушена процедура , встановлена Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, яке затверджено Постановою КМУ від 29 липня 1991 року № 114.
Пунктом 68 Положення встановлено, що особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою.
Встановивши, що позивач подав рапорт про своє звільнення за власним бажанням 15 жовтня 2008 року, а був звільнений 22 жовтня 2008 року, суд першої інстанції не врахував, що відповідачем як суб'єктом владних повноважень не дотримані вимоги пункту 68 Положення, оскільки Положенням встановлено, що даті звільнення має передувати не менше трьох місяців з часу подачі рапорту про звільнення зі служби за особистим проханням й не передбачено скорочення цього строку.
В даному випадку звільнивши позивача через декілька днів після подачі рапорту про звільнення зі служби за особистим проханням суб'єкт владних повноважень діяв з порушенням вимог законодавства, і звільнення позивача не можна визнати законним.
Крім цього, відповідно до Положення підпункту «ж»пункту 63 вказаного Положення особи рядового і молодшого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків.
З поданого позивачем рапорту про звільнення (а.с.41) взагалі не вбачається поважність причин такого звільнення, позивач не вказав підстави свого звільнення, а відповідач в свою чергу не перевірив поважність причин звільнення позивача.
Враховуючи вищезазначене, наказ від 21 жовтня 2008 року № 197-к щодо звільнення позивача за власним бажанням є неправомірним та таким, що виданий не в межах на не у спосіб, визначений законодавством України, у зв'язку з чим підлягає визнання таким, що виданий в порушення вимог законодавства та скасуванню.
На підставі свідоцтва про хворобу № в-88 виданого військово -лікарською комісією управління МВС України у Вінницькій області 17.02.2009 року, за висновком якого позивача визнано непридатним до військової служби із зняттям з військового обліку та враховуючи те, що висновком ЛЛК встановлено, що захворювання пов'язане з проходженням служби в органах внутрішніх справ, наказом КНВО «Форт»МВС України від 20.02.2009 року № 43к о/с, на підставі виданого свідоцтва про хворобу військово -лікарською комісією управління МВС України у Вінницькій області, до пункту наказу КНВО «Форт»МВС України від 21.10.2008 року № 197к о/с у частині звільнення з органів внутрішніх справ унесено часткову зміну. Позивача звільнено у відставку за п. 65 «б»(через хворобу) «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ».
З матеріалів справи також вбачається, що з 24.10.2008 року позивач був госпіталізований у 21 відділення обласної психіатричної лікарні ім. ак. Ющенка, а 21.01.2009 року був виписаний з лікарні.
З 29.01.2009 року по 09.02.2009 року перебував на лікуванні у лікарні УМВС.
Судова колегія, також звертає увагу на ті обставини, що допитана в якості свідка, завідуюча 18-го відділення Вінницької обласної психоневрологічної лікарні ім. Академіка Ющенка -ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснила, що періодично виконує обов'язки голови ЛКК і вважає, що висновок ЛКК від 27.11.2008 року (а.с.12) про подачу рапорту ОСОБА_2 про звільнення з займаної посади в хворобливому стані 15.10.2008 року зроблений тому, що пацієнт до лікарні поступив 24.10.2008 року, а перебіг такої хвороби (виписка з історії хвороби а.с.88) може тривати від декількох місяців до декількох років, тому коли у останнього почався перебіг хвороби встановити важко, однак враховуючи стан ОСОБА_2 при поступленні до лікарні у комісії не виникало сумніву щодо його хвороби станом на 15.10.2008 року.
У зв'язку з наведеним, судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ № 43-к від 20.02.2009 року, яким було внесено зміни до наказу № 197 від 21.10.2008 року в частині зміни підстав звільнення, не порушує право позивача, оскільки вказаний наказ виданий з порушенням вимог п. 68 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, так як вказаним положенням встановлено, що даті звільненню має передувати не менше трьох місяців з часу подачі рапорту про звільнення зі служби за особистим проханням і не передбачено скорочення цього строку. Проте, з урахуванням дати подачі рапорту ОСОБА_2 звільнення останнього мало відбутися не раніше 15.01.2009 року але в цей період часу ОСОБА_2 перебував на стаціонарному лікуванні до 09.02.2009 року (а.с.87). У зв'язку з наведеним, судова колегія вважає, що наказ № 43-к від 20.02.2009 року виданий в порушення закону та підлягає скасуванню.
Слід зазначити, що КЗпП України застосовується субсидіарно, тобто в тій частині, в якій не урегульовано спеціальним законодавством.
Згідно правил ст. 3 КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до вимог ст. 40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності.
Таким чином колегія суддів вважає, що ОСОБА_2 повинен бути звільнений в перший день після закінчення хвороби тобто, 10.02.2009 року зі стягненням середньої заробітної плати за час затримки розрахунку при звільненні, яка обчислюється у відповідності до «Порядку обчислення середньої заробітної плати»затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року за період з 23.10.2008 року по 10.02.2009 року, оскільки відповідно до правил ст. 117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Щодо позовних вимог в частині скасування інших наказів, що були видані в продовження наказу від 21.10.2008 року № 197-к, то ця вимога є необґрунтованою та задоволенню не підлягає, оскільки позивач не довів протиправність та наявність інших будь -яких наказів, які видавались на виконання наказу від 21.10.2008 року № 197-к.
Щодо позовної вимоги про відшкодування моральної шкоди то ця вимога є також необґрунтованою, оскільки позивач належним чином не обґрунтував її наявність.
Також, колегія суддів вважає безпідставною вимогою про стягнення з відповідача витрат на правову допомогу.
Так, постановою КМУ від 27 квітня 2006 р. N 590 «Про граничні розміри компенсації витрат, пов'язаних з розглядом цивільних та адміністративних справ, і порядок їх компенсації за рахунок держави»встановлені граничні розміри компенсації витрат, пов'язаних з розглядом цивільних та адміністративних справ.
Витрати, пов'язані з правовою допомогою стороні, на користь якої ухвалено судове рішення і яка не є суб'єктом владних повноважень: якщо компенсація сплачується суб'єктом владних повноважень встановлений граничний розмір, а саме, не перевищує суму, що обчислюється виходячи з того, що зазначеній особі, виплачується 40 відсотків розміру мінімальної заробітної плати за годину її роботи.
Якщо компенсація відповідно до закону сплачується за рахунок держави встановлений граничний розмір, а саме, не перевищує суму, що обчислюється виходячи з того, що особі, яка надає правову допомогу, виплачується 5 відсотків розміру мінімальної заробітної плати за повний робочий день.
Тобто, в будь -якому випадку, позивач повинен навести чіткий обрахунок понесених витрат на правову допомогу відповідно до вимог вищевказаної постанови.
Враховуючи те, що позивач в порушення вищевказаної постанови не навів такий розрахунок, судова колегія вважає, що і ця вимога є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.
За таких обставин, судова колегія прийшла до висновку про порушення судом норм матеріального права, що призвело до неправильного постановлення судового рішення, а тому є всі підстави для його скасування з постановленням нового про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, колегія суддів -
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 10 серпня 2009 року скасувати, прийнявши нову, якою позов задовольнити частково.
Визнати накази Казенного науково -виробничого об'єднання «Форт»МВС України № 197-к від 21.10.2008 року «По особовому складу», та № 43-к від 20.02.2009 року «По особовому складу»в частині звільнення сержанта міліції ОСОБА_2 з 22.10.2008 року протиправними та такими, що не відповідають вимогам закону і скасувати їх.
Вважати звільненим сержанта міліції ОСОБА_2 з 10.02.2009 року за ст. 65 «б»Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, яке затверджено Постановою КМУ від 29 липня 1991 року № 114 через хворобу, з виплатою йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені за період з 23.10.2008 року по 10.02.2009 року.
В решті позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст. 212 КАС України.
Головуючий суддя
Судді