Справа: № 2а-1693/10/0270 Головуючий у 1-й інстанції: Воробойова
Суддя-доповідач: Троян Н.М.
Іменем України
"23" листопада 2010 р. м. Київ
м. Київ
Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді - Троян Н.М.,
суддів - Костюк Л.О., Ізмайлової Т.Л.
при секретарі - Горяіновій Н.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Могилів-Подільського прикордонного загону Державної прикордонної служби України на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 06 вересня 2010 року в справі за позовом ОСОБА_2 до Могилів-Подільського прикордонного загону Державної прикордонної служби України,-
Позивач звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Могилів-Подільського прикордонного загону Державної прикордонної служби України про скасування наказу, поновлення на військовій службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 06 вересня 2010 року позов задоволено частково.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати, прийнявши нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову.
Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з'явилися. Про причини своєї неявки суд не повідомили.
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні -не обов'язкова, колегія суддів у відповідно до ч.4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності представників сторін.
Згідно ст. 41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Встановлено, що ОСОБА_2 проходив військову службу за контрактом у Могилів-Подільському прикордонному загоні Державної прикордонної служби України, займаючи посаду інспектора прикордонної служби другої категорії третього відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Могилів-Подільський»І категорії.
19.03.2010 року Наказом № 262 начальника Могилів-Подільського прикордонного загону за результатами службового розслідування на ОСОБА_2 на підставі пункту «и»ст..51 Дисциплінарного Статуту Збройних сил України накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю»(а.с. 31-47).
Наказом від 19 березня 2010 року № 65-ос ОСОБА_2 звільнено в запас Збройних Сил України, виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення на підставі наказу начальника загону від 19 березня 2010 року № 262 (а.с. 10).
З висновку службового розслідування від 19 березня 2010 року вбачається, що при вході в павільйон сержант ОСОБА_2 при виконанні службових обов'язків, зупинив інспектора прикордонної служби 1-ї категорії старшого прапорщика ОСОБА_3, який перебував в черговій відпустці з 03.03.2010 року, та запитав мету прибуття в пункт пропуску. ОСОБА_3 пояснив, що наміру перетинати кордон не має, а йде додому і щоб скоротити шлях, вирішив пройти через пункт пропуску та привітатись зі своїми друзями. До ОСОБА_3 також підійшов старший прапорщик Добровольський О.Л., який ніс службу в прикордонному наряді «Перевірка документів»на напрямку «Вихід з України», після того ОСОБА_3 пішов в напрямку павільйону для прикордонно-митного контролю на напрямку «Вхід в Україну». ОСОБА_2 переконавшись, що старший прапорщик ОСОБА_5 прослідував в напрямку павільйону «Вхід в Україну»продовжив виконувати службові обов'язки в прикордонному наряді.
В своїх поясненнях ОСОБА_2 зазначив, що він повідомив старшого прапорщика Добровольського О.Л. про дану ситуацію.
У висновку службового розслідування від 19 березня 2010 року зазначено про незадовільне несення служби прикордонним нарядом «Контроль за режимом» у складі інспектора прикордонної служби 2-ї категорії 3-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Могилів-Подільський»сержанта ОСОБА_2 та інспектора прикордонної служби 1-ї категорії 3-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Могилів-Подільський»старшого сержанта Волошинського Р.В..
Підставою для звільнення ОСОБА_2 стало порушення ним вимог ст.ст. 111, 236 Інструкції з організації і здійснення прикордонного контролю, п.п. 21.1.1.,21.1.3. Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів, товарів та іншого майна в пункті пропуску «Могилів-Подільський-Отачь».
В ст..111 Інструкції з організації і здійснення прикордонного контролю зазначено: «Прикордонний наряд-контроль за режимом призначається для контролю за дотриманням режиму в пунктах пропуску… він повинен: виявляти і затримувати осіб, які незаконно перебувають …в пункті пропуску;….вживати заходів до ….затримання порушника».
Відповідно до ст. 236 Інструкції з організації і здійснення прикордонного контролю тимчасове перебування в пунктах пропуску (пунктах контролю) представників юридичних осіб та фізичних осіб, які не прямують через державний кордон, дозволяється тільки з дозволу начальника органу охорони державного кордону.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_2 при виконанні своїх службових обов'язків не вжив усіх заходів передбачених чинним законодавством стосовно пропуску в пункт ОСОБА_3.
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції помилково посилався на норму ст.45 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України»відповідно до якої у разі невиконання військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. Спірні відносини регулюються Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України від 29.12.2009 року № 1115/2009, відповідно до якого звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у запас - якщо вони не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров'я придатні до військової служби.
Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу".
Відповідно до п. е ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.
Згідно з п. 30 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховуються: характер та обставини вчинення правопорушення; його наслідки; попередня поведінка військовослужбовця; тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення прийшов до висновку, що ОСОБА_2 за час проходження служби з 17.12.2005 року по час звільнення, до дисциплінарної відповідальності не притягувався, службові характеристики характеризують позивача лише з позитивної сторони і свідчать про те, що ОСОБА_2 відповідає займаній посаді.
Про те, що ділові, морально-психологічні якості позивача та стан професійної і фізичної підготовки відповідають займаній посаді, свідчать висновки пройдених позивачем атестацій в 2008 та 2009 роках.
На підставі зазначеного колегія суддів приходить до висновку, що відповідач при звільненні ОСОБА_2 з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю за порушення яке допустив позивач при виконанні своїх службових обов'язків, не врахував характер та обставини вчиненого правопорушення, попередню поведінку військовослужбовця та тривалість військової служби, що передбачено Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог про скасування наказів начальника Могилів-Подільського прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 262, № 65-ос від 19.03.2010 року та поновлення ОСОБА_2 на посаді інспектора прикордонної служби 2-ї категорії, 3-го відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Могилів-Подільський»І категорії Могилів-Подільського прикордонного загону Південно-регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.
За таких обставин ухвалене судом рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування немає.
Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів -
Апеляційну скаргу Могилів-Подільського прикордонного загону Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 06 вересня 2010 року - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст. 212 КАС України.
Головуючий суддя
Судді