17 лютого 2025 року
м. Хмельницький
Справа № 686/9549/22
Провадження № 11-кп/820/131/25
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 жовтня 2024 року, у кримінальному провадженні № 12021240000000217, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25 травня 2021 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницький, Хмельницької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 332, частиною 3 статті 358 КК України, та
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 жовтня 2024 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 332, частиною 3 статті 358 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.3 ст.332 КК Україниу виді 7років позбавленняволі зпозбавлення праваобіймати посади, пов'язані з оформленням і видачею офіційних документів, на строк три роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла;
- за ч.3 ст. 358 КК України - у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.ч. 1, 3 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 7років позбавлення волі з позбавлення права обійматипосади,пов'язані зоформленням івидачею офіційнихдокументів, на строк три роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
Початок строку відбування основного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття основного покарання у виді позбавлення волі час його попереднього ув'язнення з 13.10.2021 до 15.10.2021 включно із розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог статті 100 КПК України.
Накладений на речові докази ухвалами слідчого судді від 20 жовтня 2021 року (справа № 686/24498/21) та 18 жовтня 2021 року (справа № 686/24162/21) арешт - скасовано.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 3089 грн. 16 коп. процесуальних витрат.
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_6 , будучи громадянином України, розуміючи порядок перетину державного кордону України громадянами України та іноземними громадянами, у порушення встановленого Законами України «Про державний кордон України» та «Прикордонний контроль» порядку перетину державного кордону України, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, вчинив активні дії по організації незаконного переправлення особи через державний кордон України.
Так, 07 вересня 2021 року близько 16 год. 35 хв. ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи поблизу автовокзалу № 2 по вул. Шевченка в м. Хмельницькому, зустрівся з особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 (далі - ОСОБА_8 ) та отримав від останнього грошові кошти в сумі 60 000 грн., як завдаток, для виготовлення документів, необхідних для перетину державного кордону України.
Надалі, 08 вересня 2021 року о 16 год. 45 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік Хмельницької обласної філармонії по вул. Гагаріна, 7 в м. Хмельницькому, зустрівся із ОСОБА_8 та отримав від останнього його фотокартки для подальшого виготовлення документів, що посвідчують громадянство Литовської Республіки.
В період часу з 09 вересня 2021 року по 13 жовтня 2021 року ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою із невстановленою в ході досудового розслідування особою, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, здійснили підроблення посвідчення водія громадянина Литовської Республіки, персональної ідентифікаційної картки громадянина Литовської Республіки та паспорт громадянина Литовської Республіки.
В подальшому ОСОБА_6 28 вересня 2021 року, діючи з корисливих мотивів, в ході організації незаконного перетину державного кордону України ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу Хмельницької обласної філармонії по вул. Гагаріна, 7 в м. Хмельницькому, зустрівся із ОСОБА_8 та отримав від нього грошові кошти в сумі 25000 грн., як завдаток за дії ОСОБА_6 , що полягали в розробці плану перетину державного кордону України, часу його перетину та місця, підшукуванні осіб, які мають зустріти ОСОБА_8 в смт. Солотвино Тячівського району Закарпатської області та безперешкодно переправити останнього через державний кордон України в пункті пропуску Солотвино Закарпатської області.
Надалі 13.10.2021 ОСОБА_6 , перебуваючи по вул. Майдан Незалежності в м. Хмельницькому, під час особистої зустрічі передав ОСОБА_8 паспорт громадянина Литовської Республіки № НОМЕР_1 , виданий на ім'я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , персональну ідентифікаційну карту громадянина Литовської Республіки № НОМЕР_2 на ім'я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та посвідчення водія громадянина Литовської Республіки № НОМЕР_3 на ім'я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , для подальшого використання ОСОБА_8 під час перетину державного кордону України, за що ОСОБА_6 отримав грошові кошти в сумі 61 000 грн., після чого був затриманий працівниками поліції.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , не погоджуючись із вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати та:
1) закрити кримінальне провадження на підставі п.п. 2, 3 ч.1 ст. 284 КПК України;
2) у разі відмови у задоволенні цих вимог, захисник не заперечує проти зміни вироку з перекваліфікацією дій ОСОБА_6 на менш тяжке кримінальне правопорушення, яке тягне за собою покарання, не пов'язане з позбавленням волі;
3) або направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.
Вважає, що суд першої інстанції неповно дослідив, безпідставно залишив поза увагою, не надав належної правової оцінки та незаконно відхилив аргументовані зауваження і доводи захисту про те, що:
- станом на 20 травня 2021 року УСБ України у Хмельницькій області щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_10 не здійснювалось жодних оперативно-розшукових заходів, проведення яких, згідно Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», було можливим лише в рамках оперативно-розшукових справ, яких щодо них не заводилось, у зв'язку з чим наведені у зазначеному повідомленні інформація та відомості є надуманими і неконкретизованими, а також такими, що одержані незаконно, у зв'язку з чим всі докази, які були отриманні під час досудового розслідування, мали бути визнані судом недопустимими, неналежними і недостовірними;
- не підтверджено того, що вказані особи на території Хмельницької області здійснюють підбір осіб з числа іноземців без належних документів для перетину державного кордону України для подальшого переправлення на територію Європейського Союзу;
- у повідомленні про виявлене кримінальне правопорушення та у первинному витязі з ЄРДР не вказано про те, кого із конкретних осіб, де саме, у яку країну Європейського Союзу, коли та у який спосіб станом на 20 травня 2021 року було незаконно переправлено через державний кордон України ОСОБА_6 і ОСОБА_10 безпосередньо чи за попередньою змовою з іншими особами, яку винагороду, коли та від кого вони за це отримали;
- які саме документи, що посвідчують громадянство України та громадянство окремих країн Європейського Союзу, впродовж цього часу були підроблені та збуті ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_10 шляхом шахрайства, кому, коли, у якому місці та за якою ціною були збуті такі документи, не вказано також про те, кого конкретно з осіб підібрали ОСОБА_6 та ОСОБА_10 для незаконного переправлення через державний кордон України, кому саме вони сприяли рекомендаціями, порадами, вказівками та засобами у незаконному перетині державного кордону України;
- у повідомленні не зазначено того, для кого конкретно станом на 20 травня 2021 року ОСОБА_6 і ОСОБА_10 здійснили виготовлення і продаж підроблених документів, а саме: паспортів громадян України, паспортів громадян України для виїзду за кордон та закордонних паспортів країн Європейського Союзу;
- у повідомленні не вказано того, кого з числа іноземців без належних документів було підібрано ОСОБА_6 і ОСОБА_10 на території Хмельницької області для перетину державного кордону України з метою подальшого переправлення через державний кордон України на територію Європейського Союзу, не вказано те, що станом на 20 травня 2021 року у встановленому законом порядку було зафіксовано будь-які достовірні відомості про організацію ними незаконного переправлення осіб через державний кордон України, тим більше, що відносно них не заводились оперативно-розшукові справи, не проводились оперативно-розшукові заходи;
- станом на 20 травня 2021 року жодних із вищенаведених дій ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_10 чи іншими невстановленими слідством особами, в тому числі щодо ОСОБА_8 , не вчиняв, а викладена у повідомленні інформація є надуманою, що мало унеможливити відкриття кримінального провадженім за ст. 332 КК України.
Зазначає, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не змогли пояснити суду того, з яких передбачених законом офіційних джерел було отримано наведену у повідомленні УСБ України у Хмельницькій області недостовірну інформацію, в тому числі про персональні дані ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , оскільки дозволу про доступ та використання своїх персональних даних в порядку, передбаченому Законом України «Про доступ до персональних даних», вони нікому не надавали.
Вважає, що дії оперативних співробітників УСБ України у Хмельницькій області відносно ОСОБА_6 носили виключно провокаційний характер, у зв'язку з чим орган досудового розслідування, слідчі та процесуальні прокурори мали би негайно вжити відповідних заходів процесуального реагування, чого свідомо не відбулось та що, незважаючи на аргументовані та вмотивовані зауваження і доводи захисту, безпідставно залишилось поза належною увагою та правильною правовою оцінкою з боку суду першої інстанції.
Звертає увагу, що з моменту відкриття даного кримінального провадження слідчими тривалий час не здійснювалось жодних слідчих (розшукових) та процесуальних дій, які мали би бути спрямовані на підтвердження чи спростування інформації та відомостей, наведених у вказаному повідомленні.
На думку апелянта, звертаючись до слідчого судді Хмельницького апеляційного суду з клопотанням про надання дозволу на проведення відносно ОСОБА_13 без попереднього проведення необхідних для повного, швидкого та неупередженого розслідування слідчих (розшукових) та процесуальних дій, слідча ОСОБА_14 та прокурор ОСОБА_5 порушили вимоги ст.ст. 91, 92, 93, 94, 246, 248 КПК України, якими передбачено, що негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та про особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб, що суд першої інстанції також залишив поза належною увагою, не надав цим обставинам правильної правової оцінки.
Зауважує, що суд першої інстанції безпідставно залишив поза увагою та не надав належної правової оцінки суттєвим та істотним порушенням вимог ст.ст. 1, 103, 104, 105, 106, 107, 246, 248, 252 КПК України та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 (далі - Інструкція), які були допущені співробітниками УСБ України у Хмельницькій області, органом досудового розслідування, слідчими та процесуальними прокурорами при проведенні відносно ОСОБА_6 вищенаведених НСРД на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду № 1998т від 17 червня 2021 року.
Посилається на те, що дорученням за № 1671т/121/24-2021 від 23.06.2021 виконання ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду № 1998т від 17 червня 2021 року слідча ОСОБА_14 доручила ВБКОЗ УСБ України у Хмельницькій області та вказала, що протоколи про проведення зазначених НСРД з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години після їх закінчення передати прокурору ОСОБА_5 , однак, кому конкретно з оперативних співробітників було доручено його виконання, у дорученні слідчої не було вказано, що суперечить вимогам ст.ст. 41, 246, 248, 260 КПК України.
Звертає увагу, що вказана НСРД була проведена не уповноваженою на це особою, оскільки, оперативний співробітник ОСОБА_12 не мав жодного визначеного ст. 41, ч. 6 ст. 246 КПК України письмового доручення свого керівника, слідчого чи прокурора.
Вважає, що суд не встановив і не з'ясував те, хто такий ОСОБА_8 , у якому місці проводилась НСРД, від кого, де та коли він отримав спеціальні технічні засоби для прихованої фіксації його розмови з ОСОБА_6 , чи попереджався він про використання спеціальних технічних засобів, чи повертав їх відповідному уповноваженому органу чи особі у встановленому законом порядку, де і коли це відбулось, оскільки, у протоколі відсутні будь - які відомості про його подальші дії після завершення НСРД. Крім того, у протоколі також відсутні відомості про те, чи мав так званий ОСОБА_8 допуск до державної таємниці відповідної форми, оскільки, згідно ст. 246 КПК України, Закону України «Про державну таємницю» та Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, факт та методи проведення НСРД є державною таємницею, яку, залучивши до їх проведення ОСОБА_8 та понятих, оперуповноважений ОСОБА_12 розголосив особисто, чим допустив порушення відповідного законодавства.
На думку апелянта, керівництвом та оперативними співробітниками ВБКОЗ УСБ України у Хмельницькій області, органом досудового розслідування, слідчими та прокурорами не дотримано вимог ч. 1 ст. 252 КПК України.
Зазначає, що розсекречені протоколи за результатами проведення відносно ОСОБА_6 НСРД - аудіоконтролю особи за №72/14/162/3-1912 від 05.07.2021 та №72/14/162/3-2230 від 09.08.2021, а також ПУБ-К №90/1907 від 05.07.2021 та БУП-Я №90/1982 від 10.08.2021, листом №72/14/212/3-2326 від 11.10.2021 за підписом т.в.о. заступника начальника Управління - начальника ВБКОЗ УСБ України у Хмельницькій області ОСОБА_11 були направлені не прокурору ОСОБА_5 , як це вимагається ч.3 ст. 252 КПК України та вищенаведеним дорученням, а безпосередньо слідчій ОСОБА_14 та значно пізніше встановленого законом терміну, а саме 11 жовтня 2021 року, тобто більше ніж через три місяці після їх закінчення.
Звертає увагу, що відповідно до заяви про добровільну співпрацю з органами досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, ОСОБА_8 був залучений лише 06 липня 2021 року, відтак, судом не з'ясовано те, на якій підставі та в якості кого ця особа приймала участь у НСРД, які відносно ОСОБА_6 проводились 02 липня 2021 року, тобто ще до надання ним згоди на конфіденційне співробітництво, що суперечить вимогам ст. 275 КПК України.
Вважає, що 20 серпня 2021 року без проведення необхідних слідчих (розшукових) та процесуальних дій, окрім результатів попередньо проведених відносно ОСОБА_6 НСРД, слідчий ОСОБА_15 вдруге звернувся до слідчого судді Хмельницького апеляційного суду з погодженим прокурором ОСОБА_16 необгрунтованим, безпідставним та надуманим клопотанням, яке не відповідало вимогам ст. 248 КПК України, про надання дозволу на проведення щодо ОСОБА_6 аналогічних попереднім негласних слідчих (розшукових) дій.
Захист звертав увагу, що на першому та другому аркушах протоколу з результатами проведення відносно ОСОБА_6 аудіо-, відеоконтролю особи від 07 вересня 2021 року, відсутні підписи понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , що свідчить про неналежність та недопустимість цього протоколу як доказу.
Посилається на те, що суд першої інстанції залишив поза увагою та правовою оцінкою й те, що зазначена у протоколі постанова процесуального прокурора ОСОБА_5 про проведення стосовно ОСОБА_6 НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту №09/1/2-1461т та доручення №09/1/2-1462т від 16.07.2021, серед матеріалів провадження, наданих прокурором для дослідження судом, відсутні, в порядку ст. 290 КПК України захисту не відкривались, суду не надавались і не досліджувались.
Вважає, що результати проведених відносно ОСОБА_6 НСРД із застосуванням незаконно виготовлених несправжніх грошових коштів слід визнати незаконними, неналежними та недопустимими доказами, оскільки, як вбачається з протокол виготовлення засобів, візуально схожих на гроші, 24 вересня 2021 року оперуповноважений ОСОБА_12 на підставі усного договору із ФОП ОСОБА_19 , всупереч закону, пославшись на ст.ст. 104, 105, 106, 273 КПК України, нібито на виконання доручення прокурора, за допомогою комп'ютера та копіювальної техніки здійснили виготовлення несправжніх сувенірних (імітаційних) засобів: грошових купюр номіналом 500 гривень у кількості 120 штук, всього на суму 60000 грн., однак обов'язкового письмового доручення від свого керівника, слідчого чи прокурора він не отримував.
Зазначає, що із протоколу огляду грошових коштів вбачається, що для проведення даної НСРД УСБ України у Хмельницькій області виділено кошти в сумі 25 000 грн., однак не вказано на якій підставі оперуповноважений ОСОБА_12 її проводив.
Вказує, що дії оперуповноваженого ОСОБА_12 по проведенню відносно ОСОБА_6 контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту є незаконними, а її результати - недопустимими та неналежними доказами.
Апелянт звертає увагу, що із протокол за результатами проведення відносно ОСОБА_6 НСРД - аудіоконтролю особи, яку 28 вересня 2021 року проводив ОСОБА_12 , не вбачається того, що ОСОБА_6 безпосередньо організовує надумане незаконне переправлення ОСОБА_8 через державний кордон України та отримує за це кошти, що судом першої інстанції залишено без належної уваги та правової оцінки.
Вважає, що дії оперуповноваженого ОСОБА_12 є незаконними, оскільки, залучивши до проведення негласної слідчої (розшукової) дії, факт та методи проведення якої, відповідно до ст. 246 КПК України, є державною таємницею, ОСОБА_8 , понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , не пересвідчився у наявності у них допуску до державної таємниці, чим її особисто розголосив.
Вказує, що протокол особистого огляду вигаданого покупця в особі ОСОБА_8 та видачі йому грошових коштів перед початком проведення НСРД у вигляді контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту, не відповідає вимогам ст.ст. 7, 41, 104, 105, 106 КПК України, оскільки у ньому не зазначено те, хто, де та коли вручав ОСОБА_8 спеціальні технічні засоби та які були його подальші дії після спілкування з оперативними співробітниками УСБ України у Хмельницькій області та слідчими, а також чи попереджався про це ОСОБА_8 .
Зауважує, що постановою слідчої ОСОБА_14 від 12 жовтня 2021 року змінено кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 2 на ч. 3 ст. 332 КК України, мотивуючи тим, що під час досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_6 здійснює організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України з корисливих мотивів, однак, дана постанова не відповідає вимогам ст. 214 КПК України, оскільки такого процесуального рішення, як зміна кваліфікації кримінального правопорушення нормами цього Кодексу не передбачена, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 332 КК України, є іншим кримінальним правопорушенням, а тому відомості про його вчинення мали бути внесені до ЄРДР з іншим номером, чого дотримано не було, витяг з ЄРДР у матеріалах провадження відсутній, суду не надано і не досліджено, що також залишилось поза належною увагою та правовою оцінкою суду.
Вважає, що під час огляду протоколів про проведення відносно ОСОБА_6 негласних слідчих (розшукових) дій не вбачається того, що ОСОБА_8 вручалися спеціальні технічні засоби, про що він мав бути попередженим, не вказано жодної характеристики спеціальних технічних засобів, які використовувались при проведенні відносно ОСОБА_6 негласних слідчих (розшукових) дій. Крім того, вказані протоколи не відповідають вимогам ч.3 ст. 140 КПК України.
Захисник звертає увагу, що під час судового розгляду та в судових дебатах допит ОСОБА_8 безпідставно вівся не в залі судових засідань, а у прихованому приміщенні, тобто з істотним порушенням вимог закону.
Вказує, що наведені у вироку показання свідка ОСОБА_8 в окремій їх частині не відповідають тим показанням, які він давав під час досудового розслідування та прихованого допиту.
Звертає увагу, що свідок ОСОБА_10 , яка була допитана в місцевому суді та з незрозумілих причин не була допитана під час досудового розслідування, зазначила, що ніколи не перебувала з ОСОБА_6 чи іншими особами у попередній змові на незаконне переправлення ОСОБА_8 чи інших осіб через державний кордон України, чим спростувала наведену у повідомленні УСБ України у Хмельницькій області недостовірну та надуману інформацію про нібито спільні протиправні дії у цій сфері, що також мало унеможливити внесення до ЄРДР відомостей про відкриття кримінального провадження №12021240000000217 від 25.05.2021 з попередньою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 332 КК України та ухвалення відносно ОСОБА_6 обвинувального вироку.
Зауважує, що під час проведення обшуків по місцях проживання ОСОБА_6 , реєстрації та роботи будь-якого обладнання та засобів для підроблення документів, в тому числі на ім'я громадянина ОСОБА_22 , а також грошових коштів, отриманих від ОСОБА_23 не було виявлено.
Вважає, що висновок експертизивід 07.12.2021 №СЕ-19/123-21/9166-ДД є неналежним, недопустимим та недостовірним доказом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332 та ч. 3 ст. 358 КК України, оскільки, документи, які надавались для проведення експертизи не були перекладені на українську мову, якою ведеться судочинство.
Звертає увагу, що у відкритих захисту в порядку ст. 290 КПК України матеріалах провадження відсутні, до суду не надавались та в установленому законом порядку судом не досліджувались: витяг з ЄРДР про повідомлення ОСОБА_6 про нову підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України; постанови процесуального прокурора про об'єднання кримінальних проваджень №12022240000000112 від 24.03.2022 та №12022240000000126 від 28.03.2022 в одне провадження з кримінальним провадженням №12021240000000217 від 25.05.2021
Наголошує, що ОСОБА_6 не організовував та не керував незаконним переправленням будь-кого з осіб через державний кордон України, в тому числі особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , всі їхні зустрічі та спілкування були ініційовані виключно ОСОБА_8 , який діяв за вказівкою правоохоронців та під їх контролем. Крім того, у матеріалах провадження відсутні будь-які належні, допустимі та достовірні докази того, що саме ОСОБА_6 здійснив підроблення документів Литовської Республіки, які 13 жовтня 2021 року ОСОБА_8 передав співробітникам УСБ України у Хмельницькій області.
Позиції учасників судового провадження
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали вимоги апеляційної скарги, з наведених в ній підстав, просили їх задовольнити.
Захисник під час апеляційного розгляду не наполягав на клопотанні про повторне дослідження доказів та уточнив щодо доводів про зміну вироку з перекваліфікацією дій ОСОБА_6 на менш тяжке кримінальне правопорушення, яке тягне за собою покарання, не пов'язане з позбавленням волі, що на його думку, в діях ОСОБА_6 вбачається шахрайство, тобто кримінальне правопорушення, передбачене статтею 190 КК України. Також наполягав, що сам ОСОБА_6 не виготовляв паспорта та не організовував переправлення осіб через державний кордон України, тому його дії кваліфіковано неправильно. ОСОБА_6 мав матеріальні труднощі та спокусився на гроші.
Прокурор не визнав доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, як законний і обґрунтований.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого і його захисника, думку прокурора за апеляційними доводами, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Мотиви суду
Згідно зі статтею 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених діючим законодавством. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , надав юридичну оцінку його діям та відповідно до вимог КК України кваліфікував його дії за частиною 3 статті 332 та частиною 3 статті 358 КК України.
Згідно з вимогами статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги,але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого оскаржує доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, правильність кваліфікації його дій, а також вважає докази, процесуальні документи, отримані в результаті проведених НСРД, на які послався суд, недопустимими доказами.
Колегія суддів не може погодитися з вказаними апеляційними доводами.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення, визначеним частинами 2 та 4 статті 17 КПК України, за змістом яких ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Обов'язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи. Отже обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Відповідно до змісту статті 92 КПК України обов'язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.
В контексті принципу доведення вини поза розумним сумнівом колегія суддів акцентує увагу на тому, що показання свідків, письмові докази, не можуть оцінюватись відокремлено один від одного. Навіть якщо один із доказів не повною мірою підтверджує вину особи у вчиненні злочину, аналіз цього доказу у взаємозв'язку із іншими доказами може свідчити про доведеність такої вини.
Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи захисника обвинуваченого, у тому числі і ті, що зазначені ним в апеляційній скарзі, які свого підтвердження у процесі судового розгляду не знайшли та спростовуються матеріалами кримінального провадження та добутими у кримінальному провадженню доказами.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 332 та частиною 3 статті 358 КК України, висновки суду про доведеність його винуватості в організації незаконного переправлення особи через державний кордон України, вчиненої з корисливих мотивів та у підробленні посвідчення та інших офіційних документів, які видаються та посвідчуються установою і надають права, з метою використання їх іншою особою, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а також за збут таких документів, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, які були оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України.
Суд першої інстанції на обґрунтування доведеності вини обвинуваченого проаналізував показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , протоколи слідчих (розшукових) дій, висновки експертиз та інші письмові докази, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції.
В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 своєї вини не визнав та згідно зі ст. 63 Конституції України відмовився давати показання з приводу пред'явленого обвинувачення. Разом з тим, в судових дебатах заявив про фальсифікацію справи та провокацію працівників правоохоронних органів, які підбурили його до вчинення злочину.
Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень є безпідставними й спростовуються матеріалами кримінального провадження та здобутими під час досудового розслідування і дослідженими у суді доказами, зокрема:
- показаннями свідка ОСОБА_8 , який показав, що в травні 2021 року через свою знайому ОСОБА_10 познайомився з ОСОБА_6 , до якого звернувся з проханням виготовлення за грошові кошти в законний спосіб документів для виїзду за кордон, на що останній погодився. Після цього він під час особистої зустрічі давав ОСОБА_6 грошові кошти, одного разу в районі автовокзалу в м. Хмельницькому приблизно 60 чи 70 тисяч гривень, другого разу ще 25 тисяч гривень та третього - в районі Майдану Незалежності в м. Хмельницькому, де ОСОБА_6 передав йому документи (паспорт, ідентифікаційну карту, посвідчення водія). Під час однієї з розмов з обвинуваченим ОСОБА_6 він зрозумів, що останній буде робити підроблені документи для виїзду за кордон, в зв'язку з чим звернувся в Службу безпеки України та в подальшому діяв під їх контролем, добровільно надавши згоду на конфіденційну співпрацю;
- показаннями свідка ОСОБА_10 , що дійсно одного разу вона зустріла ОСОБА_8 , якого бачила у візовому центрі, де він разом з дружиною оформляли візу для виїзду за кордон, під час зустрічі також був присутній її знайомий ОСОБА_6 . Через деякий час вона знову зустріла ОСОБА_8 , який питав чи можна довіряти ОСОБА_6 , на що вона відповіла ствердно;
- протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіоконтролю особи від 05 липня 2021 року та додатком до нього (аудіозапис), зафіксована розмова обвинуваченого ОСОБА_6 зі свідком ОСОБА_8 під час зустрічі, яка відбулась 02.07.2021. В ході розмови ОСОБА_8 повідомив, що бажає отримати український і закордонний паспорти та йому потрібно виїхати, на що ОСОБА_6 відповів, що український паспорт не потрібен, він буде робити комплект румунських документів (закордонний паспорт, айді картку, посвідчення водія) та вивезе його за кордон, при цьому уточнив, що вивозити будуть нелегально. Також вони обговорюють вартість переправлення за кордон, ОСОБА_6 називає загальну суму «п'ять штук» (в контексті подальшої розмови п'ять тисяч доларів), а також вказує на необхідність надання завдатку та термін виконання переправлення через кордон «протягом місяця»;
- протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіоконтролю особи від 09 серпня 2021 року та додатком до нього (аудіозапис), зафіксована розмова обвинуваченого ОСОБА_6 зі свідком ОСОБА_8 та іншою невстановленою особою під час зустрічі, яка відбулась 09.08.2021, з приводу організації переправлення через кордон, в тому числі щодо оплати завдатку в сумі дві тисячі;
- протоколами за результатами проведення негласних слідчих дій - аудіо-, відеоконтролю особи від 07 вересня 2021 року та додатками до них (аудіо-, відеозаписи), якими зафіксована зустріч та розмова обвинуваченого ОСОБА_6 зі свідком ОСОБА_8 , яка відбулась 07.09.2021 о 16 год. 35 хв. Під час розмови ОСОБА_6 повідомив, що переправлення через кордон буде коштувати чотири тисячі доларів, а після відповіді ОСОБА_8 що це дорого, назвав суму в дві з половиною тисячі. Після цього ОСОБА_8 передав ОСОБА_6 60 000 грн. Також вони ведуть розмову щодо порядку переправлення за кордон, при цьому ОСОБА_6 запевняє ОСОБА_8 , що у нього будуть такі документи, по яким він зможе спокійно в'їжджати в Україну, хорошої якості, а також що потрібно їхати в смт. Солотвино. Крім того ОСОБА_6 повідомляє, що обговорив все з особою на ім'я ОСОБА_24 , який приблизно за тиждень зробить документи, розповідає яким чином будуть підроблятись документи, вказує на необхідність надання фотокарток та інших особистих даних;
- протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіоконтроль особи від 09 вересня 2021 року та додатку до нього (аудіозапис), зафіксована розмова обвинуваченого ОСОБА_6 зі свідком ОСОБА_8 під час зустрічі, яка відбулась 08.09.2021. В ході розмови ОСОБА_8 надає ОСОБА_6 дані для документів (зріст, дату та місце народження, ім'я та прізвище), фотокартки та свій підпис для виготовлення документів;
- протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіоконтроль особи від 21 вересня 2021 року та додатку до нього (аудіозапис) зафіксована розмова обвинуваченого ОСОБА_6 зі свідком ОСОБА_8 під час зустрічі, яка відбулась 21.09.2021 о 15 год. 12 хв. В ході розмови ОСОБА_8 повідомляє про намір забрати документи та віддати гроші, на що ОСОБА_6 відповідає, що необхідно ще два - три дні на виготовлення документів, а також про необхідність передачі всієї суми коштів за виготовлення документів та організацію переправлення через кордон;
- протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіо-, відеоконтролю особи від 13 жовтня 2021 року (фактична дата) та додатку до нього (аудіо-, відеозапису), зафіксована зустріч ОСОБА_6 зі свідком ОСОБА_8 , яка відбулась 13.10.2021 по вул. Майдан Незалежності в м. Хмельницькому, під час якої ОСОБА_8 передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 61 000 грн., а той в свою чергу передав ОСОБА_8 документи;
- протоколом огляду покупця та придбаного товару від 13 жовтня 2021 року, протоколом огляду документів від 26 жовтня 2021 року, з яких вбачається, що свідок ОСОБА_8 видав співробітникам Служби безпеки України передані йому обвинуваченим ОСОБА_6 документи, а саме: паспорт громадянина Литовської Республіки № НОМЕР_1 , виданий на ім'я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , персональну ідентифікаційну карту громадянина Литовської Республіки № НОМЕР_2 на ім'я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та посвідчення водія громадянина Литовської Республіки № НОМЕР_3 на ім'я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
Згідно з висновком експерта № СЕ-19/123-21/9166-ДД від 07.12.2021, у паспорті громадянина Литовської Республіки № НОМЕР_1 наявні ознаки часткової технічної підробки у вигляді зміни полімерної вставки з даними персоналізації, а на ідентифікаційній картці громадянина Литовської Республіки № НОМЕР_2 та посвідченні водія Литовської Республіки № НОМЕР_3 наявні ознаки повної технічної підробки.
Із ухваленого судом першої інстанції вироку слідує, що саме показання свідків та інші письмові докази, які в своїй сукупності повно відтворюють картину події, та які суд правильно оцінив за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, переконливо свідчать про те, що вина ОСОБА_6 в організації незаконного переправлення особи через державний кордон України, вчиненої з корисливих мотивів є доведеною, а його дії правильно кваліфіковані за ч.3 ст.332 КК України.
Доводи захисника щодо неправильної оцінки дій обвинуваченого ОСОБА_6 , доведеність вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.332 КК України,колегія суддів вважає неспроможними.
Відповідно до ч. 1 ст. 11 КК України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом кримінального правопорушення.
Так, кримінальна відповідальність за ч.3ст.332 КК України настає за дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або вчинені з корисливих мотивів.
Частиною 1 статті 332 КК України передбачена відповідальність за незаконне переправлення осіб через державний кордон України, організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями або сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод.
Підвищена суспільна небезпека організованих форм злочинної діяльності з незаконного переправлення осіб через державний кордон обумовила специфічну структуру цього складу: по-перше, сама організаторська діяльність, незалежно від того, чи вдалося переправлення, чи ні, а також керівництво цією діяльністю розглядаються як закінчені злочини (злочини з усіченим складом); по-друге, особи, які здійснюють незаконне переправлення, а також особи, які сприяють цьому порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод, вважаються виконавцями злочину.
Безпосереднім об'єктом цього злочину є встановлений порядок перетинання державного кордону України. Додатковими об'єктами можуть бути життя та здоров'я людей, їхня свобода, авторитет держави.
За конструкцією об'єктивної сторони склад злочину незаконного переправлення осіб через державний кордон України характеризується як злочин з формальним складом. Це означає, що злочин вважається закінченим з моменту вчинення хоча б однієї із перерахованих у диспозиції ст.332 КК України дій, а саме: незаконне переправлення осіб через державний кордон України, організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України; керівництво такими діями; сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод.
Незаконне переправлення осіб через державний кордон України характеризується як спроба переправлення або безпосередньо переправлення особи через державний кордон України будь-яким способом поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску без відповідних документів або за документами, що містять недостовірні відомості про особу чи без дозволу відповідних органів влади. У відповідності з законодавством України та міжнародними договорами тільки у пунктах пропуску, які встановлюються Кабінетом Міністрів України, здійснюється залізничне, автомобільне, морське, річкове, повітряне або інше сполучення через державний кордон України. При цьому всі дії організатора, керівника такого переправлення або особи, яка сприяє йому, можуть бути повністю виконані ще до того, як особи, яких вони переправляють через державний кордон України, перетнули його.Організація - це дії, які виявляються у розробці планів, визначенні місця, часу незаконного переправлення, пошуку співучасників, створенні організованої групи, її фінансуванні, озброєнні тощо.
Із суб'єктивної сторони цей злочин вчинюється з прямим умислом. Має значення мотив вчинення злочину, оскільки якщо мотив корисливий, то вчинене кваліфікується за третьою частиною статті 332 КК України.
Під корисливим мотивом слід розуміти випадки, коли винний, здійснюючи незаконне переправлення через державний кордон України, бажав одержати у зв'язку з цим протиправні матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов'язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
Таким чином, для юридичної оцінки діяння за статтею 332 КК України обов'язковим є наявність об'єктивної сторони цього злочину у виді незаконного переправлення осіб через державний кордон України, організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України; керівництва такими діями; сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод, а також суб'єктивної сторони у виді прямого умислу.
Колегія суддів вважає, що в матеріалах кримінального провадження зібрані достатні та беззаперечні докази, які підтверджують той факт, що обвинувачений ОСОБА_25 організував незаконне переправлення особи зі зміненими анкетними даними на ОСОБА_8 через державний кордон України та діяв з корисливих мотивів. При цьому стороною захисту не спростовується, що ОСОБА_6 хотів заробити грошей, тобто мав корисливий мотив.
Безпідставними з огляду на досліджені судом докази є доводи захисника, що ОСОБА_6 не здійснював як організацію незаконного переправлення через державний кордон України, так і незаконного переправлення через державний кордон України особи зі зміненими анкетними даними на ОСОБА_8 , оскільки як із показань свідка зі зміненими анкетними даними на ОСОБА_8 , так і за результатами негласних слідчих розшукових дій, ОСОБА_6 зустрічався з ОСОБА_8 , розповідав йому план дій, вартість незаконного переправлення та виготовлення підроблених документів, займався організацією виготовлення підроблених документів, взяв у ОСОБА_8 фото для документів та завдаток, визначав місце та час незаконного переправлення через кордон, передав ОСОБА_8 виготовлені підроблені документи, а саме паспорт громадянина Литовської Республіки № НОМЕР_1 , виданий на ім'я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , персональну ідентифікаційну карту громадянина Литовської Республіки № НОМЕР_2 на ім'я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та посвідчення водія громадянина Литовської Республіки № НОМЕР_3 на ім'я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за що ОСОБА_8 передав ОСОБА_6 гроші, всі ці дії ОСОБА_6 свідчать про організацію ним незаконного переправлення через державний кордон України ОСОБА_8 з корисливих мотивів. При цьому ОСОБА_6 , як організатор виконав всі дії ще до того, як ОСОБА_8 переправили через державний кордон України.
Також колегія суддів не може погодитися з доводами захисника, що в даному випадку має місце провокаціяз боку працівників поліції, з огляду на таке.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.
Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.
В даному випадку, доводи захисника про провокаційні дії з боку свідка ОСОБА_8 та правоохоронних органів, були предметом ретельної перевірки судом першої інстанції, за результатами якої суд дійшов висновку, що той факт, що вказаний свідок діяв під контролем правоохоронних органів, ніяким чином не свідчить про вчинення провокаційних дій правоохоронними органами чи самим ОСОБА_8 щодо обвинуваченого. У даному випадку ОСОБА_8 за його згодою був задіяний працівниками правоохоронних органів для фіксування протиправної діяльності ОСОБА_6 . Ці дії здійснювались органом досудового розслідування у відповідності до вимог КПК України та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції й зазначає, що по справі відсутні відомості й стороною захисту не надано в судовому засіданні апеляційної інстанції будь-яких даних, які б свідчили про провокацію обвинуваченого на вчинення злочину, зокрема неодноразові,наполегливі прохання з боку свідка ОСОБА_8 .
Навпроти, обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_6 прийняв добровільне, самостійне рішення, без жодних схилянь та вмовлянь з боку третіх осіб або самого ОСОБА_8 , стосовно організації та переправлення його через державний кордон України за грошову винагороду, а також запевнив, що може зробити йому офіційні документів, які видаються та посвідчуються установою і надають права, з метою подальшого використання їх ОСОБА_8 , за попередньою змовою групою осіб виготовив підроблені документи та збув ОСОБА_8 ці документи. При цьому саме ОСОБА_6 зменшував суму грошової винагороди за свої дії, заохочуючи ОСОБА_8 погоджуватись на його пропозицію.
Всі негласні оперативно-розшукові заходи були спрямовані виключно на викриття злочинної діяльності обвинуваченого та проводились на підставі відповідних процесуальних рішень, прийнятих із дотриманням вимог КПК України та процесуальних строків. Кримінальна діяльність ОСОБА_6 ґрунтувалась виключно на його волі й не була наслідком провокації з боку працівників поліції чи їх агентів, що також узгоджується з правовими позиціями Європейського Суду з прав людини у справі «Секейра проти Португалії».
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вказані обставини виключають будь-яку провокацію з боку працівників правоохоронних органів та особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , який був ними залучений до проведення контролю за вчиненням злочину, проведення контролю за вчиненням злочину, і спростовують доводи апеляції захисту про провокацію злочину.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до практики ЄСПЛ Суд визнає необґрунтованими заяви щодо провокації кримінального правопорушення й не розглядає їх по суті, коли заявник заперечує факт вчинення ним правопорушення та одночасно заявляє про провокацію (рішення від 08 липня 2021 року у справі "Берлізев проти України", заява № 43571/12, § 46). У тій справі ЄСПЛ визнав непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, про те що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов'язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції. Натомість, сторона захисту в своїй апеляційній скарзі посилається на те, ОСОБА_26 не вчиняв злочину, разом з тим зазначає про провокацію цього злочину з боку правоохоронних органів, тобто позиція сторони захисту є непослідовною.
Доводи сторони захисту, що ОСОБА_6 не здійснював жодних дій по незаконному переправленні через державний кордон України будь-кого із осіб, в тому числі особи зі зміненими анкетними даними на ОСОБА_8 не заслуговують на увагу, оскільки організація цього злочину - це дії, які виявляються у розробці планів, визначенні місця, часу незаконного переправлення, пошуку співучасників, чим і займався ОСОБА_6 , при цьому не є обов'язковим, щоб сам ОСОБА_6 здійснював переправлення особи через державний кордон України.
Не заслуговують на увагу також доводи захисту, що під час досудового розслідування не встановлено осіб, які за попередньою змовою з ОСОБА_6 підробляли документи, оскільки ці доводи не спростовують встановленого в ході судового розгляду факту вчинення останнім злочину, передбаченого ч.3 ст.358 КК України, а саме підроблення посвідчення та інших офіційних документів, які видаються та посвідчуються установою і надають права, з метою використання їх іншою особою, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а також збут таких документів, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному у вироку.
Колегія суддів вважає неспроможними доводи захисника про відсутність підстав для внесення до ЄРДР відомостей про відкриття кримінального провадження № 12021240000000217 від 25.05.2021 з наведених захисником підстав (не зазначено кого із конкретних осіб, де саме, у яку країну Європейського Союзу, коли та у який спосіб станом на 20 травня 2021 року було незаконно переправлено через державний кордон України ОСОБА_6 і ОСОБА_10 безпосередньо чи за попередньою змовою з іншими особами, яку винагороду, коли та від кого вони за це отримали; які саме документи, що посвідчують громадянство України та громадянство окремих країн Європейського Союзу, впродовж цього часу були підроблені та збуті ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_10 , кому, коли, у якому місці та за якою ціною були збуті такі документи, та інше),оскільки відповідно до вимог ч.4 ст.214 КПК України слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов'язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення, тобто при отриманні повідомлення Управління Служби безпеки України в Хмельницькій області від 20 травня 2021 року про виявлене кримінальне правопорушення, в якому викладена інформація в тому числі про організацію ОСОБА_6 незаконного переправлення осіб через державний кордон України, слідчий був зобов'язаний внести ці відомості до ЄРДР та почати досудове розслідування, в ході якого підтвердилась ця інформація щодо ОСОБА_6 .
Не заслуговують на увагу посилання захисника на те, що дорученням за № 1671т/121/24-2021 від 23.06.2021 виконання ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду № 1998т від 17 червня 2021 року слідча ОСОБА_14 доручила ВБКОЗ УСБ України у Хмельницькій області та вказала, що протоколи про проведення зазначених НСРД з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години після їх закінчення передати прокурору ОСОБА_5 , однак, кому конкретно з оперативних співробітників було доручено його виконання, у дорученні слідчої не було вказано, тобто вказана НСРД була проведена не уповноваженою на це особою, оскільки, оперативний співробітник ОСОБА_12 не мав жодного визначеного ст.41, ч.6 ст.246 КПК України письмового доручення свого керівника, слідчого чи прокурора.
Так, згідно вимог ч.6 ст.246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.
Таким чином, протоколи за результатами проведеної негласної слідчої (розшукової) дії, складені оперуповноваженим 3 сектору ВБКОЗ УСБУ у Хмельницькій області лейтенантом ОСОБА_12 , який є співробітником ВБКОЗ УСБ України у Хмельницькій області, якому слідчим дорученовиконання ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду № 1998т від 17 червня 2021 року, тобто уповноваженою на це особою, що відповідає змісті ч.6 ст.246 КПК України.
Необґрунтованими є також доводи захисника, що суд не встановив і не з'ясував те, хто такий ОСОБА_8 , у якому місці проводилась НСРД, від кого, де та коли він отримав спеціальні технічні засоби для прихованої фіксації його розмови з ОСОБА_6 , чи попереджався він про використання спеціальних технічних засобів, чи повертав їх відповідному уповноваженому органу чи особі у встановленому законом порядку, де і коли це відбулось, чи мав так званий ОСОБА_8 допуск до державної таємниці відповідної форми, оскільки такі доводи спростовуються матеріалами провадження, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, жодним чином не впливають на зміст проведеної НСРД та не можуть спростувати докази, отримані в результаті проведення НСРД в цілому.
У судовому засіданні 12.06.2023 судом за участі і сторони захисту було встановлено особу та допитано свідка ОСОБА_8 , відповідно до вимог ч.2 ст.256 КПК України та Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, що беруть участь у кримінальному судочинстві».
Відповідно до вимог ч.2 ст.256 КПК України особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки. Допит цих осіб може відбуватися із збереженням у таємниці відомостей про цих осіб та із застосуванням щодо них відповідних заходів безпеки, передбачених законом.
Так, згідно вимог ч.2 ст.16 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, що беруть участь у кримінальному судочинстві» у випадках та в порядку, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, для забезпечення безпеки учасника кримінального провадження, суд за власною ініціативою або за клопотанням учасників кримінального провадження може прийняти рішення про проведення допиту учасника кримінального провадження з використанням відеоконференції при трансляції з іншого приміщення, в тому числі у спосіб, що унеможливлює ідентифікацію особи, яка дає показання.
Доводи захисника що у ОСОБА_8 повинен бути допуск до державної таємниці відповідної форми, щоб приймати участь у проведенні НСРД спростовуються вимогами статті 275 КПК України, згідно яких під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом. Забороняється залучати до конфіденційного співробітництва під час проведення негласних слідчих дій адвокатів, нотаріусів, медичних працівників, священнослужителів, журналістів, якщо таке співробітництво буде пов'язане з розкриттям конфіденційної інформації професійного характеру, які не містять вимоги про наявність у особи, яку залучили цих до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, допуску до державної таємниці відповідної форми.
Як виснував Верховний Суд у постанові від 28.09.2022, справа № 225/373/21, провадження № 51-227км22, якщо в ухвалі слідчого судді, постановленій на підставі клопотання слідчого про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю особи, було надано дозвіл на проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії в публічно доступних місцях, місцях тимчасового перебування особи та інших місцях, на які вкаже особа, без визначення конкретних місць, де може відбуватися ця дія, то це не є порушенням вимог кримінального процесуального законодавства. Контроль може здійснюватися в будь-яких місцях, вичерпного переліку місць, де може здійснюватися такий контроль положення ст. 260 КПК України не містять.
Також не заслуговують на увагу доводи захисника, що розсекречені протоколи за результатами проведення відносно ОСОБА_6 . НСРД були направлені не прокурору ОСОБА_5 , а безпосередньо слідчій ОСОБА_14 та значно пізніше встановленого законом терміну, а саме 11 жовтня 2021 року, оскільки наведене не свідчить про недопустимість доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.
Верховний Суд у постанові від 18.12.2019, справа № 588/1199/16-к, провадження № 51-3127 км 19, виснував, що недотримання органом досудового розслідування 24-годинного строку передачі прокурору протоколу (ч. 3 ст. 252 КПК) про результати проведення НСРД не є істотним порушенням КПК, оскільки не має істотного впливу на права підозрюваного, зокрема й на захист. Допущене порушення може впливати на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення. Сторона захисту може висловити свої зауваження з приводу цієї НСРД та врахувати її результати під час підготовки захисту лише за умови відкриття стороною обвинувачення відповідних протоколів та додатків як доказів в порядку ст. 290 КПК, на що не впливає дотримання органом досудового розслідування строку, визначеного частиною 3 ст. 252 КПК України.
Колегія суддів вважає неспроможними доводи захисту про залучення ОСОБА_8 до співпраці з органами досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні лише 06 липня 2021 року, згідно його заяви, тоді яксудом не з'ясовано на якій підставі та в якості кого ця особа приймала участь у НСРД відносно ОСОБА_6 02 липня 2021 року, тобто ще до надання ним згоди на конфіденційне співробітництво, оскільки Верховний Суд звертав увагу на відсутність необхідності отримання в осіб, які залучаються до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, заяви про надання згоди на участь у них (постанова від 19.02.2020,справа № 295/7911/18, провадження № 51-4301км19), при цьому ОСОБА_8 суду показав, що надав згоду та добровільноприймав участь у НСРД відносно ОСОБА_6 .
Також є безпідставними доводи захисника про неналежність та недопустимість як доказів протоколів за результатами проведення відносно ОСОБА_6 . НСРД, через не підписання понятими ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 , першого та другого аркушівцих протоколів, оскільки протоколи підписані понятими та ОСОБА_8 , ці особи засвідчили своїми підписами результати проведення відносно ОСОБА_6 . НСРД, викладені у протоколі, тоді як підписання кожного аркушу окремо не передбачено вимогами кримінального процесуального закону.
Стосовно доводів захисту про відсутність у матеріалах провадження постанови процесуального прокурора ОСОБА_5 про проведення стосовно ОСОБА_6 НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту №09/1/2-1461т та доручення №09/1/2-1462т від 16.07.2021, які також в порядку ст. 290 КПК України захисту не відкривались, суду не надавались і не досліджувались, то колегія суддів враховує, що за повідомленням начальника Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області № 72/5/1/202/2637 від 05.04.2022 вказана постанова прокурора № 09/1/2-1874т від 09.09.2021 та доручення № 09/1/2-1875 від 09.09.2021 на підставі вимог п. 747 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженогоПКМУ 18 грудня 2013 року № 939, в умовах крайньої необхідності через виникнення реальної загрози захоплення матеріальних носіїв секретної інформації та відсутності можливості їх вивезення у безпечні місця у зв'язку зі збройною агресією РФ проти України та введення воєнного стану в Україні на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №64 знищені (акт про знищення документів і справ № 72/5/1/202/1901 від 24.02.2022).
Крім того, як вбачається з повідомлення начальника режимно-секретної частини Хмельницької обласної прокуратури № 28-220вих-22 від 04.04.2022 відповідно до наказу керівника Хмельницької обласної прокуратури від 05.03.2022 № 23-рсо «Про знищення матеріальних носіїв секретної інформації обласної прокуратури у разі неможливості вивезення до місць евакуації та збереження у подальшому» дублікат наглядового провадження по кримінальному провадженні № 12021240000000217 від 25.05.2021 з грифом секретності «таємно», до якого була долучена постанова прокурора № 09/1/2-1874т від 09.09.2021 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту, а також доручення прокурора № 09/1/2-1875т від 09.09.2021, знищено відповідно до Акту про знищення матеріальних носіїв секретної інформації, які не підлягають вивезенню у разі їх зараження радіоактивними, отруйними та іншими речовинами та за відсутності можливості здійснити їх дезактивацію тощо, неможливості вивезення до місць евакуації та збереження у подальшому, можливості захоплення в результаті безпосереднього нападу № 2 від 07.03.2022.
Як зазначив суд першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не розсекречені та не відкриті стороні захисту з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, а відтак відсутні підстави для визнавання протоколи НСРД недопустимими доказами.
Також колегія суддів вважає безпідставними доводи захисту щодозаконності виготовлення несправжніх грошових коштів.
Відповідно до вимог ч.1, 2 ст.273 КПК України за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби. З цією метою допускається виготовлення та використання спеціально виготовлених речей і документів, створення та використання спеціально утворених підприємств, установ, організацій. Виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення конкретних негласних слідчих дій оформлюється відповідним протоколом.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину.
В матеріалах провадження міститься протокол виготовлення несправжніх засобів візуально схожих на гроші від 24 вересня 2021 року, згідно якого оперуповноважений ОСОБА_12 на підставі усного договору із ФОП ОСОБА_19 , на виконання доручення прокурора, за допомогою комп'ютера та копіювальної техніки здійснили виготовлення несправжніх грошових купюр номіналом 500 гривень у кількості 120 штук.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що як вище зазначалось, постанова процесуального прокурора ОСОБА_5 про проведення стосовно ОСОБА_6 НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту №09/1/2-1461т та доручення №09/1/2-1462т від 16.07.2021 були знищені, разом з тим в матеріалах провадження наявні протоколи:виготовлення несправжніх засобів візуально схожих на гроші; огляду грошових коштів, які будуть використані під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, а також особистого огляду покупця та видачі йому грошових коштів перед початком проведення НСРД, які дозволяють ідентифікувати ці грошові кошти, що виключає обґрунтовані сумніви в законності походження коштів для використання під часпроведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.
В цьому аспекті колегія суддів слідує позиції, висловленій у постановах ККС ВС від 23.09.2022 справа № 552/3066/17; від 29 листопада 2021 року справа № 654/3229/18 та від 16 лютого 2022 року справа № 613/1306/13-к.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про безпідставність доводів захисника про неналежність та недопустимість як доказів результатів негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки НСРД проведені у кримінальному провадженні щодо тяжкого злочину (ч.2 ст.332 КК), на підставі рішення прокурора, санкціоновані слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, в межах визначеного у судових рішенням строку (ст.ст. 246, 249 КПК), фіксація ходу і результатів НСРД відповідає загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим КПК України, за результатами проведення НСРД складені протоколи, до яких долучено додатки (оптичні диски з аудіо- та відеозаписами), відомості про особу, яка була залучена до проведення НСРД (особа зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 ), до якого здійснені заходи безпеки, зазначені із забезпеченням конфіденційності даних про цю особу (ст. 252 КПК), аудіо- та відеоконтроль обвинуваченого ОСОБА_6 та візуальне спостереження за ним проведені на підставі ухвали слідчого судді (ст. 260 КПК), контроль за вчиненням ОСОБА_6 злочину здійснювався за наявності достатніх підстав вважати, що вчиняється тяжкий злочин, він проведений у формі спеціального слідчого експерименту, під час якого провокування (підбурювання) ОСОБА_6 на вчинення злочину з метою його подальшого викриття не відбувалось, про результати контролю за вчиненням злочину складено відповідний протокол (ст. 271 КПК), за рішенням прокурора під час проведення НСРД використані заздалегідь ідентифіковані (помічені), в тому числі несправжні (імітаційні) засоби (грошові купюри), виготовлення цих засобів для проведення конкретної НСРД (контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту) оформлено відповідним протоколом (ст. 273 КПК).
Також є неспроможними доводи захисника про незаконність постанови слідчої ОСОБА_14 від 12 жовтня 2021 року про зміну кваліфікації кримінального правопорушення з ч.2 на ч.3 ст.332 КК України, через те, що такого процесуального рішення, як зміна кваліфікації кримінального правопорушення нормами цього Кодексу не передбачено, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 332 КК України, є іншим кримінальним правопорушенням, а тому відомості про його вчинення мали бути внесені до ЄРДР з іншим номером, оскільки 25 травня 2021 рокувнесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021240000000217 за попередньою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України,під час досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_6 здійснює організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України з корисливих мотивів, тому змінено кваліфікацію на ч.3 ст.332 КК України та відомості про це внесено до ЄРДР, тобто після внесення до ЄРДР відповідних змін щодо кваліфікації кримінального правопорушення, досудове розслідування у справі продовжувалось (т.2 а/п 1, т.3 а/п 27, 100), що відповідає вимогам частини 5 статті 214 КПК України.
У колегії суддів відсутні підстави для визнання неналежним, недопустимим та недостовірним доказом висновку експертизивід 07.12.2021 №СЕ-19/123-21/9166-ДД, документів, які надавались для проведення експертизи неперекладеними на українську мову, оскільки ці документи перевірялися на предмет наявності ознак підробки, тому зміст цих документів (якою мовою викладено ці документи), не мав для експертів значення.
Відтак, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для визнання недопустимими доказами як доказів, отриманих в результаті проведення НСРД, так і всіх інших доказів, які є похідними від доказів, отриманих за результатами НСРД, з посланням на доктрину «плодів отруєного дерева», процесуальні аспекти збору доказів у кримінальному провадженні були дотримані, зібрані в ході досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази є належними та допустимими, отриманими у порядку, встановленому КПК України, тому апеляційні доводи захисника в цій частині є необґрунтованими.
Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 .Судом першої інстанції матеріальний закон застосовано правильно, ухвалено законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення,істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку не встановлено,апеляційних підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 колегією суддів не встановлено.
Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 жовтня 2024 року стосовно ОСОБА_6 , залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3