01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14
09.11.2010 № 32/149-32/150-32/151
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Куровського С.В.
суддів: Нєсвєтова Н.М.
Куровський С.В
За участю представників:
від позивача: Бойко М.С. ( за довіреністю),
від відповідача 1: Тарасенко Р.В. ( за довіреністю) ,
від відповідача 2: Гавшина В.В. ( за довіреністю) ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дочірної компанії "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України"
на рішення Господарського суду м.Києва від 16.06.2010
у справі № 32/149-32/150-32/151 (Хрипун О.О. .....)
за позовом ЗАТ "Укрбудтранс"
до Дочірної компанії "Укртрансгаз" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України"
ТОВ "Драйвер"
про визнання недійсними результатів торгів (тендерів)
У березні 2010 року Закрите акціонерне товариство „Укрбудтранс” (позивач) звернулося до Дочірньої компанії „Укртрансгаз” Національної акціонерної компанії „Нафтогаз України” (відповідач) з позовом до господарського суду міста Києва про визнання недійсними результатів торгів (тендеру) на закупівлю робіт по об'єкту: “Ремонт ізоляції МГ “ЄККР”Ду1400 на дільниці км 545,809 -км 582,764 Кременчуцького ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз”, номер оголошення 33665 в інформаційному бюлетені “Вісник державних закупівель”, 50 (386) від 14.12.2009”.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 06.04.2010 за вказаним позовом порушено провадження у справі № 32/149.
26.05.2010 Закрите акціонерне товариство “Укрбудтрансгаз” уточнило позовні вимоги в межах розгляду спору у справі № 32/149 та просило:
- визнати недійсними результати торгів (тендеру) на закупівлю робіт по об'єкту: “Ремонт ізоляції МГ “ЄККР”Ду1400 на дільниці км 545,809 -км 582,764 Кременчуцького ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз”, оголошення № 33665 в інформаційному бюлетені “Вісник державних закупівель”, 50 (386) від 14.12.2009;
- відмінити акцепт тендерної пропозиції від 11.02.2010 № 08-КДВ/а про оголошення переможцем торгів (тендеру) на закупівлю робіт по об'єкту: “Ремонт ізоляції МГ “ЄККР”Ду1400 на ділянці км 545,809 -км 582,764 Кременчуцького ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз”;
- зобов'язати Будівельно-монтажну фірму “Укргазпромбуд”, що є структурним підрозділом ДК “Укртрансгаз” НАК “Нафтогаз Україна” і діє на правах філії, провести переоцінку тендерних пропозицій на закупівлю робіт по об'єкту: “Ремонт ізоляції МГ “ЄККР”Ду1400 на ділянці км 545,809 -км 582,764 Кременчуцького ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз”;
- визнати недійсним договір, укладений на підставі акцепту тендерної пропозиції від 11.02.2010 № 08-КДВ/а, між Будівельно-монтажною фірмою “Укргазпромбуд”, яка є структурним підрозділом ДК “Укртрансгаз” НАК “Нафтогаз Україна”, і Товариством з обмеженою відповідальністю “Дайвер”.
Крім того, 30.03.2010р. Закрите акціонерне товариство “Укрбудтрансгаз” звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Дочірньої компанії “Укртрансгаз” НАК “Нафтогаз України” та просить визнати недійсними результати торгів (тендеру) на закупівлю робіт по об'єкту: “Ремонт ізоляції МГ “Союз”ДУ 1400 на дільниці км 1566,799 -км 1667,86 Кременчуцького ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз”, оголошення № 33664 в інформаційному бюлетені “Вісник державних закупівель”, 50 (386) від 14.12.2009.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 06.04.2010 за вказаним позовом порушено провадження у справі № 32/150.
26.05.2010 Закрите акціонерне товариство “Укрбудтрансгаз” уточнило позовні вимоги в межах розгляду спору у справі № 32/150 та просило:
- визнати недійсними результати торгів (тендеру) на закупівлю робіт по об'єкту: “Ремонт ізоляції МГ “Союз” ДУ 1400 на дільниці км 1566,799 -км 1667,86 Кременчуцького ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз”, оголошення № 33664 в інформаційному бюлетені “Вісник державних закупівель”, 50 (386) від 14.12.2009;
- відмінити акцепт тендерної пропозиції від 18.02.2010 № 04-КДВ/а про оголошення переможцем торгів (тендеру) на закупівлю робіт по об'єкту: “Ремонт ізоляції МГ “Союз” ДУ 1400 на ділянках км 1566,799 -км 1667,86 Кременчуцького ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз” Товариства з обмеженою відповідальністю “Дайвер”;
- зобов'язати Будівельно-монтажну фірму “Укргазпромбуд”, що є структурним підрозділом ДК “Укртрансгаз” НАК “Нафтогаз Україна” і діє на правах філії, провести переоцінку тендерних пропозицій на закупівлю робіт по об'єкту: “Ремонт ізоляції МГ “Союз” ДУ 1400 на ділянках км 1566,799 -км 1667,86 Кременчуцького ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз” Товариства з обмеженою відповідальністю “Дайвер”;
- визнати недійсним договір, укладений на підставі акцепту тендерної пропозиції від 18.02.2010 № 04-КДВ/а між Будівельно-монтажною фірмою “Укргазпромбуд”, яка є структурним підрозділом ДК “Укртрансгаз” НАК “Нафтогаз Україна”, і Товариством з обмеженою відповідальністю “Дайвер”.
Також, 30.03.2010р. Закрите акціонерне товариство “Укрбудтрансгаз” звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Дочірньої компанії “Укртрансгаз” НАК “Нафтогаз України” та просить визнати недійсними результати торгів (тендеру) на закупівлю робіт по об'єкту: “Ремонт ізоляції МГ “УПУ” Ду 1400 на дільниці км 3928,832 -км 4025,974 Барського ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз”, оголошення № 33666 в інформаційному бюлетені “Вісник державних закупівель”, 50 (386) від 14.12.2009.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 06.04.2010 за вказаним позовом порушено провадження у справі № 32/151.
26.05.2010 Закрите акціонерне товариство “Укрбудтрансгаз” уточнило позовні вимоги в межах розгляду спору у справі № 32/151 та просило:
- визнати недійсними результати торгів (тендеру) на закупівлю робіт по об'єкту: “Ремонт ізоляції МГ “УПУ” Ду 1400 на дільниці км 3928,832 -км 4025,974 Барського ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз”, оголошення № 33666 в інформаційному бюлетені “Вісник державних закупівель”, 50 (386) від 14.12.2009;
- відмінити акцепт тендерної пропозиції від 17.02.2010 № 07-КДВ/а про оголошення переможцем торгів (тендеру) на закупівлю робіт по об'єкту: “Ремонт ізоляції МГ “УПУ”Ду1400 на дільниці км 3928,832 -км 4025,974 Барського ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз” Товариства з обмеженою відповідальністю “Дайвер”;
- зобов'язати Будівельно-монтажну фірму “Укргазпромбуд”, що є структурним підрозділом ДК “Укртрансгаз” НАК “Нафтогаз Україна” і діє на правах філії, провести переоцінку тендерних пропозицій на закупівлю робіт по об'єкту: “Ремонт ізоляції МГ “УПУ”Ду1400 на дільниці км 3928,832 -км 4025,974 Барського ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз”;
- визнати недійсним договір, укладений на підставі акцепту тендерної пропозиції від 17.02.2010 № 07-КДВ/а, між Будівельно-монтажною фірмою “Укргазпромбуд”, що є структурним підрозділом ДК “Укртрансгаз” НАК “Нафтогаз Україна”, і Товариством з обмеженою відповідальністю “Дайвер”.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 16.06.2010 об'єднано провадження у господарських справах № 32/149, № 32/150, № 32/151 в одну справу під № 32/149-32/150-32/151.
Позивач посилався на безпідставність відхилення відповідачем тендерних пропозицій позивача з підстав, які зазначив відповідач у своїх листах від 12.02.2010 за № 309/20, від 18.02.2010 № 380/20, від 18.02.2010 № 377/20. Крім того, позивач зазначає, що беручи до уваги запропоновані учасниками торгів тендерні пропозиції, що відображені в протоколах розкриття тендерних пропозицій № 08-КДВ-р від 21.01.2010, № 04-КДВ-р від 21.01.2010, № 07-КДВ-р від 21.01.2010 та критерії і методику оцінки тендерних пропозицій, встановлених відповідачем у тендерній документації, переможцем тендерів слід визнати позивача, як такого що набрав найбільшу кількість балів.
Рішенням господарського суду міста Києва від 16.06.2010 року у справі № 32/149-32/150-32/151 позовні вимоги задоволено частково.
Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач 1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва у справі №32/149-32/150-32/151 від 16.06.2010 року скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.
В своїй апеляційній скарзі , відповідач 1 посилається на те, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального та процесуального права, неповно з'ясовано обставини та матеріали справи, які мають значення для справи.
Розглянувши апеляційну скаргу, матеріали справи та заслухавши представників сторін, колегія суддів встановила наступне:
Як свідчать матеріали справи, Будівельно-монтажною фірмою “Укргазпромбуд”, яка є структурним підрозділом Дочірньої компанії “Укртрансгаз” НАК “Нафтогаз Україна”, в інформаційному бюлетені “Віснику державних закупівель” розміщено такі оголошення:
а) від 14.12.2009 № 50 (386) було розміщено оголошення під № 33665 про проведення торгів (тендеру) на роботи по об'єкту: “Ремонт ізоляції МГ “ЄККР”ДУ 1400 на дільниці км 545,809 -км 582,764 Кременчуцького ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз”;
б) від 14.12.2009 № 50 (386) було розміщено оголошення під № 33664 про проведення торгів (тендеру) на роботи по об'єкту: “Ремонт ізоляції МГ “Союз”ДУ 1400 на дільниці км 1566,799 -км 1667,86 Кременчуцького ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз”;
в) від 14.12.2009 № 50 (386) було розміщено оголошення під № 33666 про проведення торгів (тендеру) на роботи по об'єкту: “Ремонт ізоляції МГ “УПУ”ДУ 1400 на дільниці км 3928,832 -км 4025,974 Барського ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз”.
Позивач звернувся до відповідача-1, відповідно до оголошень, із заявками № 57/09 від 16.12.2009, № 56/09 від 16.12.2009, № 58/09 від 16.12.2009 про намір прийняти участь у зазначених торгах (тендерах).
Позивачу на кожну із його заявок, надійшла від відповідача-1 тендерна документація, що стосується кожного з вищевказаних тендерів окремо.
Далі відповідач-1 своїм листом від 11.01.2010 № 04-08/п повідомив позивача про перенесення дати розкриття тендерних пропозицій на 21.01.2010.
Листом від 15.01.2010 № 69/20 відповідач-1 повідомив позивача про наступні зміни в тендерній документації:
- п. 10 додатку 1 “Форма тендерної пропозиції на участь у відкритих торгах” викласти в наступній редакції -“Порядок оплати (відстрочка платежів): оплата по факту виконаних робіт проводиться протягом 180 календарних днів (після підписання акту КБ-2 та довідки КБ-3)”;
- Додаток 2 “Кваліфікаційні вимоги до учасників торгів” доповнити п. 6 “Інші вимоги” - копії договорів на виконання робіт, що підтверджують досвід проведення робіт по локальному ремонту діючих газопроводів з номінальним тиском 75 атм.; довідка про наявність засобів механізації для нанесення ізоляційного покриття, що забезпечують необхідну якість і швидкість виконання робіт; копія договору або наявність випробувальної лабораторії для контролю якості ізоляції.
Листами від 20.01.2010 № 11, № 10, № 12 відповідно позивач направив свої тендерні пропозиції відповідачу-1 з врахуванням змін в тендерній документації, внесених останнім листом від 15.01.2010 № 69/20. Згідно з відмітками вхідних штампів, ці листи були отримані відповідачем-1 21.01.2010.
21.01.2010 відбулось розкриття тендерних пропозицій учасників, в результаті чого було складено протоколи розкриття тендерних пропозицій про здійснені процедури закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, а саме:
а) № 08-КДВ-р від 21.01.2010, згідно з яким позивач став учасником процедури закупівлі із ціновою пропозицією 1 436 467,20 грн. (один мільйон чотириста тридцять шість тисяч чотириста шістдесят сім грн. 20 коп.). У графі протоколу “Інформація про наявність необхідних документів, передбачених тендерною документацією” є відповідний запис, що в учасника закупівлі -ЗАТ “Укрбудтрансгаз” - “Всі документи в наявності”;
б) № 04-КДВ-р від 21.01.2010, згідно з яким позивач став учасником процедури закупівлі із ціновою пропозицією 3 375 632,40 грн. (три мільйони триста сімдесят п'ять тисяч шістсот тридцять дві грн. 40 коп.). У графі протоколу “Інформація про наявність необхідних документів, передбачених тендерною документацією” є відповідний запис, що в учасника закупівлі -ЗАТ “Укрбудтрансгаз” - “Всі документи в наявності”.
в) № 07-КДВ-р від 21.01.2010, згідно з яким позивач став учасником процедури закупівлі із ціновою пропозицією 4 585 011,60 грн. (чотири мільйони п'ятсот вісімдесят п'ять тисяч одинадцять грн. 20 коп.). У графі протоколу “Інформація про наявність необхідних документів, передбачених тендерною документацією” є відповідний запис, що в учасника закупівлі -ЗАТ “Укрбудтрансгаз” - “Всі документи в наявності”.
Листом від 22.01.2010 № 140/20 відповідач-1 повідомив позивача про необхідність надати для розгляду в тендерний комітет оригінали наступних документів: Ліцензія на будівельні роботи з додатками; Сертифікат відповідності УкрСЕПРО з додатком; Дозвіл Держнаглядохоронпраці України на виконання робіт з підвищеною небезпекою на об'єктах нафтогазового комплексу з додатком.
Відповідно до листа позивача від 27.01.2010 № 29, останній направив відповідачу оригінали наступних документів: Ліцензію на будівельні роботи з додатком; сертифікат відповідності УкрСЕПРО з додатком та листом ДП “Центр сертифікації” про проведення робіт з сертифікації; дозвіл “Держгірпромнагляду” на провадження виконання роботи підвищеної небезпеки. Згідно з відміткою вхідного штампу, що міститься на даному листі, такий лист був отриманий відповідачем 28.01.2010.
Листами від 12.02.2010 № 312/20, від 18.02.2010 № 358/20, від 18.02.2010 № 357/20 відповідач-1 повідомив позивача про те, що згідно з рішеннями тендерного комітету від 11.02.2010 № 08-КДВ/а, від 17.02.2010 № 04-КДВ/а, від 17.02.2010 № 07-КДВ/а відповідно, договори на закупівлю буде укладено з Товариством з обмеженою відповідальністю “Дайвер”(м. Кременчук, ул. Кронштадська, 3), тендерні пропозиції якого були акцептовані. Також, листами від 12.02.2010 № 309/20, від 18.02.2010 № 380/20, від 18.02.2010 № 377/20 відповідач повідомив позивача про відхилення тендерних пропозицій останнього як таких, що не відповідають умовам тендерної документації, а саме: -в ліцензії на будівельні роботи в додатку відсутній пункт “Захист конструкцій, устаткування та мереж -антикорозійний”; - відсутні копії договорів на виконання робіт, що підтверджують досвід проведення робіт по локальному ремонту діючих газопроводів; - відсутній перелік засобів механізації для ізоляційних робіт; - в тендерній пропозиції передбачена ізоляція матеріалом, що не відповідає вимогам тендерної документації.
Відповідно до п. 1 Положення № 921, діючого на момент виникнення спірних правовідносин, визначено механізм здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Згідно з ч. 19 п. 2 Положення № 921, торги (тендер) -це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (тендера) згідно з процедурами (крім процедури закупівлі в одного учасника), встановленими цим Положенням.
Відповідно до п. 16 Положення № 921, під час проведення процедур закупівель сторони подають інформацію у письмовій формі. Якщо інформація подавалася в іншій формі, ніж письмова, зміст такої інформації повинен бути письмово підтверджений ними.
Пунктом 47 Положення № 921 передбачено, що тендерна пропозиція подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника у запечатаному конверті або в іншій формі, зазначеній у тендерній документації. На запит учасника замовник підтверджує отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу отримання.
Згідно з п. 53 Положення розкриття тендерних пропозицій відбувається у день закінчення строку їх подання у час та у місці, зазначених у тендерній документації.
З метою забезпечення відкритості та прозорості процедур закупівель під час розкриття тендерних пропозицій можуть бути присутні представники засобів масової інформації.
До участі у процедурі розкриття тендерних пропозицій замовником повинні бути допущені всі учасники, що подали тендерні пропозиції, або їх уповноважені представники. Відсутність учасника або його уповноваженого представника під час проведення процедури розкриття тендерних пропозицій не є підставою для не розкриття, не розгляду або відхилення його тендерної пропозиції.
Під час розкриття тендерних пропозицій перевіряється наявність усіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією, правильність їх оформлення, а також оголошується найменування та адреса кожного учасника, ціна кожної тендерної пропозиції.
Під час розкриття тендерних пропозицій складається протокол за встановленою уповноваженим органом формою, копія якого подається всім учасникам на їх запит. Ці відомості зазначаються у звіті про результати проведення процедури закупівлі.
Як свідчать матеріали справи, листом від 15.01.2010 № 69/20 відповідач-1 повідомив позивача про зміни в тендерній документації, зокрема, додаток 2 “Кваліфікаційні вимоги до учасників торгів”(документи які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним вимогам та додаткові умови Замовника) було доповнено пунктом 6 “Інші вимоги”: - копії договорів на виконання робіт, що підтверджують досвід проведення робіт по локальному ремонту діючих газопроводів з номінальним тиском 75 атм.; довідка про наявність засобів механізації для нанесення ізоляційного покриття, що забезпечують необхідну якість і швидкість виконання робіт; копія договору або наявність випробувальної лабораторії для контролю якості ізоляції.
Відповідно до листів від 20.01.2010 № 11, № 10, № 12 позивач направив свої тендерні пропозиції відповідачу-1, які були отримані останнім 21.01.2010.
З матеріалів справи вбачається, що в протоколах розкриття тендерних пропозицій № 08-КДВ-р від 21.01.2010, № 04-КДВ-р від 21.01.2010, № 07-КДВ-р від 21.01.2010 було зафіксовано факт наявності у позивача всіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією. Протоколи підписані представниками учасників тендеру та членами тендерного комітету без будь-яких зауважень та заперечень.
Отже, як і передбачено п. 53 Положення № 921, під час розкриття тендерних пропозицій відповідачем-1 було перевірено у позивача наявність усіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією та правильність їх оформлення, що і було зафіксовано у вищезазначених протоколах розкриття тендерних пропозицій.
В свою чергу, існування досвіду позивача по проведенню робіт по локальному ремонту діючих газопроводів підтверджується Довідкою про досвід виконання аналогічних договорів та наданими суду копіями Договорів на:
- реконструкцію газовимірювальної станції “Орлівка”, Одеська обл.;
- вузол запуску ОП на газопроводах РІ і ШДКРІ, Одеська обл.;
- газопровід-відвід смт. Тарутине -м. Арциз, 36 км;
- технологічна перемичка з вузлом редукування газу в районі КС “Орлівка”;
- вузли запуску ОП на газопроводі АТІ,
серед яких, діючими газопроводами з номінальним тиском 75 атм. є перший, другий та п'ятий, відповідно до зазначених договорів.
Щодо обґрунтованості відхилення відповідачем-1 тендерної пропозиції позивача з підстави відсутності у останнього в додатку до ліцензії на будівельні роботи пункті “Захист конструкцій, устаткування та мереж-антикорозійний” та з підстави невідповідності ізоляції матеріалом, що не відповідає вимогам тендерної документації слід зазначити наступне.
Листом від 27.01.2010 № 29 позивач направив відповідачу-1 оригінали документів, зокрема, ліцензію на будівельні роботи з додатком.
З матеріалів справи вбачається, що ліцензія на будівельну діяльність № 2-Л була видана позивачу 28.12.2005р.
Відповідно до п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності у будівництві” № 1396 від 05.12.2007 ліцензії, видані до 01.01.2008, діють до закінчення встановлених в них строків. У Листі Державної архітектурно-будівельної інспекції до підприємств, організацій будівельного комплексу зазначено: “Держархбудінспекція” вважає, що суб'єкти господарювання, які мали ліцензії на здійснення будівельної діяльності, зокрема -виконання загально-будівельних робіт і здійснювали функції генерального підрядника та генерального розробника, виконували внутрішні оздоблювальні роботи, демонтаж конструкцій та інші до 01.01.2008 можуть і надалі виконувати зазначені роботи на підставі раніше виданих ліцензій”.
Також, в п. 1 додатку 2 до тендерної документації відповідач-1 не зазначає існування яких саме видів робіт в додатку до Ліцензії вимагається. У п. 1 додатку 2 до тендерної документації чітко зазначено: “Ліцензія на будівельні роботи з додатком (копія)”. Аналогічна вимога міститься і у Листі № 140/20 від 22.01.2010, в якому відповідач-1 вимагає “Ліцензію на будівельні роботи з додатком”, з тією різницею, що вимагається вже оригінал документу.
Як зазначалось вище, у листі від 15.01.2010 № 69/20 відповідачем-1 вимагається у позивача, зокрема, Довідка про наявність засобів механізації для нанесення ізоляційного покриття, що забезпечують необхідну якість і швидкість робіт. Така довідка була надана позивачем відповідачу-1, що підтверджується листами позивача від 20.01.2010 № 11, № 10, № 12, якими відповідачу-1 було направлено, зокрема, і цю довідку. В свою чергу, існування у позивача відповідних засобів механізації для нанесення ізоляційного покриття, що забезпечують необхідну якість і швидкість робіт підтверджується додатково наданою суду Довідкою про наявність основних видів обладнання та будівельної техніки.
Також, в листах відповідача-1 від 12.02.2010 № 309/20, від 18.02.2010 № 380/20, від 18.02.2010 № 377/20 однією з підстав відхилення тендерних пропозицій позивача є ізоляція трубопроводу матеріалом, що не відповідає вимогам тендерної документації.
Так, в Розділі 5 “Нанесення ізоляційного покриття” Додатку 4 тендерної документації зазначено: “… Ґрунтовка “БУДІЗОЛ-ГРУНТ” або еквівалент наноситься рівномірним шаром на металеву поверхню труби і на заводську ізоляцію на ширину не менше 10 см з кожного боку. Норми витрати антикорозійної системи на 1 м2 трубопроводу складають:
- “БУДІЗОЛ-ГРУНТ” або еквівалент -0,25 л/м2;
- “БУДІЗОЛ” або еквівалент -4,02 кг/м2, із розрахунку проведення ізоляції в два шари (50% напуску)”.
У Розділі 6 “Вимоги до покриття” Додатку 4 тендерної документації також передбачено застосування “БУДІЗОЛ-ГРУНТ” або еквівалент”.
ЗАТ “Укрбудтрансгаз” були надані замовнику торгів відповідні сертифікати якості із вказаними характеристиками на ізоляційні матеріали ПОЛІЛЕН 40-ЛІ-63, ПОЛІЛЕН-ОБ 40-ОБ-63, ПРАЙМЕР-НК-50 від виробника -ТОВ “НОВАТЕК-ПОЛІМЕР”, які є еквівалентами “БУДІЗОЛ-ГРУНТ” та відповідають вимогам до покриття, зазначеним у тендерній документації.
Однак, відповідач-1 навів характеристики матеріалу “БУДІЗОЛ”, не проаналізувавши при цьому якісних характеристик еквівалента, який має іншу товщину та довжину, не гірші технічні характеристики, а в більшості параметрів перевершує в якості ізоляційні матеріали марки “БУДІЗОЛ”.
Відповідно до листа Центру з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій “СЕПРОКИЇВБУДПРОЕКТ”№ 57-10 від 12.05.2010, матеріал “Будізол”, який зазначається в тендерній документації, не проходив сертифікацію як покриття для антикорозійного захисту магістрального газопроводу в Центрі з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій “СЕПРОКИЇВБУДПРОЕКТ”.
Колегія вважає, що місцевий суд правомірно дійшов до висновку про необґрунтованість відхилення відповідачем тендерних пропозицій позивача з підстав відсутності копій договорів на виконання робіт, що підтверджують досвід проведення робіт по локальному ремонту діючих газопроводів, відсутності переліку засобів механізації для ізоляційних робіт, відсутності в ліцензії на будівельні роботи в додатку пункту “Захист конструкцій, устаткування та мереж -антикорозійний” та невідповідності характеристик ізоляційного матеріалу, передбаченого в тендерній пропозиції позивача, тендерній документації.
Як передбачено п. 56 Положення № 921, у разі коли для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції використовуються критерії інші, ніж ціна, у тендерній документації повинен бути визначений (якщо це можливо) їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижче ніж 70 відсотків.
В п. 21 “Методика оцінки” Розділу ІІ “Інструкції учасникам відкритих торгів” самої тендерної документації зазначається, що кількість балів по критерію Ціна тендерної пропозиції -100 (сто) балів. Максимально можлива кількість балів дорівнює 100 (сто). Переможцем обирається учасник, пропозиція якого набрала найбільшу кількість балів.
Так, в тендерних пропозиціях позивача відповідно до протоколів розкриття тендерних пропозицій:
а) № 08-КДВ-р від 21.01.2010, його цінова пропозиція складає 1 436 467,20 грн. (один мільйон чотириста тридцять шість тисяч чотириста шістдесят сім грн. 20 коп.), в той час як цінова пропозиція переможця торгів (тендеру) ТОВ “Дайвер” складає 2 751 008,40 грн. (два мільйони сімсот п'ятдесят одна тисяча вісім грн. 40 коп.);
б) № 04-КДВ-р від 21.01.2010, його цінова пропозиція складає 3 375 632,40 грн. (три мільйони триста сімдесят п'ять тисяч шістсот тридцять дві грн. 40 коп.), в той час як цінова пропозиція переможця торгів (тендеру) ТОВ “Дайвер” складає 4 350 201,60 грн. (чотири мільйони триста п'ятдесят тисяч двісті одна грн. 60 коп.);
в) № 07-КДВ-р від 21.01.2010, його цінова пропозиція складає 4 585 011,60 грн. (чотири мільйони п'ятсот вісімдесят п'ять тисяч одинадцять грн. 20 коп.), в той час як цінова пропозиція переможця торгів (тендеру) ТОВ “Дайвер” складає 8 103 936,00 грн. (вісім мільйонів сто три тисячі дев'ятсот тридцять шість грн. 00 коп.).
Таким чином, зазначене прямо вказує на порушення відповідачем-1 п. 56 Положення № 921 та положень тендерної документації при акцепті тендерних пропозицій в Листах від 12.02.2010 № 312/09, від 18.02.2010 № 358/20, від 18.02.2010 № 357/20.
Відповідач-1 посилався на те, що Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 921, не відповідає Конституції України, отже, відповідно, відсутні підстави для застосування цього підзаконного нормативного акту та захисту судом прав та інтересів учасників процедур закупівель, встановлених даним Положенням.
Колегія вважає, що вищевказана позиція відповідача 1 є необґрунтованою, такою, що суперечить самим діям відповідача в ході торгів (тендеру).
Так, аргументуючи свою позицію щодо неконституційності Положення, відповідач посилається на п. 8 ст. 92 Конституції України, зазначаючи правову позицію Конституційного Суду України у справі № 22-рп/2008 від 09.10.2008.
Дійсно, п. 8 ст. 92 Конституції України встановлено, що виключно законами України визначаються правові засади і гарантії підприємництва; правила конкуренції та норми антимонопольного законодавства. А в п. 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України у справі № 22-рп/2008 від 09.10.2008, такою, що не відповідає Конституції України визнано Постанову Кабінету Міністрів України “Про закупівлю товарів робіт і послуг за державні кошти” від 28.03.2008 № 274, а не Положення № 921, яке, в свою чергу, не було предметом розгляду в цьому Рішенні.
Відповідно до п. 1 ст. 150 Конституції України лише до повноважень Конституційного Суду України належить вирішення питань про відповідність Конституції України, зокрема, актів Кабінету Міністрів України.
В свою чергу, відповідно до ч. 5 ст. 4 ГПК України, господарський суд вирішує господарські спори у сфері державних закупівель з урахуванням особливостей, визначених Законом України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”. Однак, даний закон втратив чинність на підставі Закону України “Про визнання таким, що втратив чинність Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” від 20.03.2008 № 150-VI.
Таким чином, прийнявши позицію відповідача про невідповідність Конституції України Положення № 921, виникне ситуація, коли не існуватиме нормативно-правового акта, який би регулював правовідносини між учасниками сфери державних закупівель.
Так, Положення № 921 на момент виникнення спірних правовідносин є єдиним нормативно-правовим актом, який їх регулює та, який не був предметом будь-якого розгляду Конституційного Суду України та не визнавався останнім неконституційним, таким чином, цей підзаконний нормативно-правовий акт є чинним.
Крім того, колегія звертає увагу на те, що в процесі проведення торгів (тендеру) відповідач-1 сам же керувався нормами Положення № 921, зокрема, на підставі п. 58 Положення № 921 в учасників відкритих торгів були витребувані додаткові документи (Лист № 140/20 від 22.01.2010), а на підставі п. 61 Положення № 921 відхилялись тендерні пропозиції (Повідомлення № 309/20 від 12.02.2010, від 18.02.2010 № 380/20, від 18.02.2010 № 377/20).
Згідно зі статтею 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Стаття 203 Цивільного кодексу України встановлює загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Оскільки відкриті торги щодо закупівлі робіт по об'єктах: “Ремонт ізоляції МГ “ЄККР” Ду1400 на ділянці км 545,809 -км 582,764 Кременчуцького ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз”; “Ремонт ізоляції МГ “Союз” ДУ 1400 на ділянках км 1566,799 -км 1667,86 Кременчуцького ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз”; “Ремонт ізоляції МГ “УПУ”Ду1400 на дільниці км 3928,832 -км 4025,974 Барського ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз”, проведені Будівельно-монтажною фірмою “Укргазпромбуд”, яка є структурним підрозділом ДК “Укртрансгаз” НАК “Нафтогаз Україна” і діє на правах філії, з порушенням вимог Положення № 921, то і договори, укладені за їх результатами, є недійсними (оспорюваними правочинами).
Колегія вважає, що суд першої інстанції правомірно відмовив в частині позовних вимог стосовно зобов'язання Будівельно-монтажної фірми “Укргазпромбуд”, що є структурним підрозділом ДК “Укртрансгаз” НАК “Нафтогаз Україна” і діє на правах філії, провести переоцінку тендерних пропозицій на закупівлю робіт по об'єктах: а) “Ремонт ізоляції МГ “ЄККР”Ду1400 на ділянці км 545,809 -км 582,764 Кременчуцького ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз”; б) “Ремонт ізоляції МГ “Союз” ДУ 1400 на ділянках км 1566,799 -км 1667,86 Кременчуцького ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз”; в) “Ремонт ізоляції МГ “УПУ”Ду1400 на дільниці км 3928,832 -км 4025,974 Барського ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз”.
При цьому , колегія враховує те, що замовник тендеру (торгів) на закупівлю відповідних робіт по зазначених вище об'єктах має діяти відповідно до вимог чинного законодавства та у спосіб, що ним передбачений.
Проведення переоцінки тендерних пропозицій є правом замовника, тому колегія погоджується з висновком місцевого суду та вважає, що слід визнати недійсними результати тендерів на закупівлю робіт по об'єктах: а) “Ремонт ізоляції МГ “ЄККР”Ду1400 на ділянці км 545,809 -км 582,764 Кременчуцького ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз”; б) “Ремонт ізоляції МГ “Союз”ДУ 1400 на ділянках км 1566,799 -км 1667,86 Кременчуцького ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз”; в) “Ремонт ізоляції МГ “УПУ”Ду1400 на дільниці км 3928,832 -км 4025,974 Барського ЛВУМГ УМГ “Черкаситрансгаз”; акцепт тендерних пропозицій та договори, укладені за їх результатами.
Згідно ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції.
Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.
Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Проте, в даному випадку, відповідач 1, всупереч вимог вказаної норми закону, не надав суду апеляційної інстанції належних доказів на підтвердження своїх доводів та вимог, заявлених в апеляційній скарзі.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду є обґрунтованим , законним та визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, застосував норми матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим не вбачає підстав для скасування або зміни рішення, тому залишає рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -
1. Рішення господарського суду міста Києва від 16.06.2010р. у справі №32/149-32/150-32/151 залишити без змін.
2. Апеляційну скаргу Дочірньої компанії „Укртрансгаз” Національної акціонерної компанії „Нафтогаз України” залишити без задоволення.
3. Матеріали справи № 32/149-32/150-32/151повернути до господарського суду міста Києва.
4. Постанова може бути оскаржена до Вищого господарського суду України.
Головуючий суддя Куровський С.В
Судді Нєсвєтова Н.М.
Куровський С.В
19.11.10 (відправлено)