Дата документу 23.10.2024 Справа № 336/2053/22
Єдиний унікальний №336/2053/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/314/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула 23 жовтня 2024 року в м.Запоріжжя в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Чкалове, Веселівського району Запорізької області, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, неодружений, неповнолітніх та малолітніх дітей на утриманні не має, військовослужбовець, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий:
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 409 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 - в режимі відеоконференції,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 .
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник-адвокат ОСОБА_8 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 30 травня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 409 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з дня фактичного затримання після набрання вироком законної сили.
На підставі положень ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання термін попереднього ув'язнення із розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі з 23 травня 2022 року до 02 грудня 2022 року .
До набрання вироком законної сили, запобіжний захід у виді застави щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 залишено без змін.
Після набрання вироком законної сили, заставу, якщо вона не буде звернена у дохід держави, ухвалено повернути застоводавцю - ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити щодо нього виправдувальний вирок.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що стороною обвинувачення не доведено наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 409 КК України, виходячи з того, що він добровільно на початку війни вступив до територіальної оборони, а не до ЗСУ. При цьому, медичний огляд він не проходив, первинну військову підготовку не проходив, а прийняття присяги це є урочиста подія, а не обов'язкова дія, де особа зобов'язується нести відповідальність за її не виконання. Таким чином, він не набував статусу військовослужбовця, у зв'язку з чим він не міг нести кримінальну відповідальність за відмову від виконання наказів командира. Крім того, обвинувачений звертає увагу на те, що він за станом свого здоров'я є обмежено придатний до військової служби.
В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок суду скасувати, на підставі ч.3 ст.404 КПК України витребувати із військової частини НОМЕР_1 докази (особову справу ОСОБА_6 загальний список осіб, які прийняли військову присягу 25 лютого 2022 року) та дослідити, оскільки таке клопотання в суді першої інстанції було задоволено, але не виконано, що позбавило можливості суду зробити правильний висновок.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 , захисник просить закрити за реабілітуючими ознаками, передбаченими ч.2 ст.284 та ч.1 ст.417 КПК України.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд, вирішуючи питання про винуватість ОСОБА_6 у чиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.409 КК України, порушив вимоги кримінального процесуального законодавства: не вмотивував чому він прийшов до такого висновку, чому він взяв до уваги одні докази, а інші відхилив, чим порушив вимогу ст.370 КПК України, на підставі чого можна стверджувати про незаконність винесеного судового рішення.
Також, захисник вважає, що суд першої інстанції при винесенні рішення про винуватість ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 409 КК України, поклав суперечливі докази, які не узгоджуються із показаннями свідків та письмовими доказами, дослідженими судом, та зробив висновки, які не співпадають з фактичними обставинами кримінального провадження.
Так, захисник зазначає про те, що однією із ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 409 КК України, є відмова - це активна поведінка суб'єкта (дія), що є усвідомленою та вольовою; відкритий, категоричний і демонстративний характер відмови; одномоментність відмови.
Отже, ОСОБА_6 свою відмову у виконанні вказівки командира відділення мотивував тим, що раніше він повідомляв командуванню частини про свій стан здоров'я, так як визнаний медичною комісією обмежено придатний, присягу не приймав, тому не є військовослужбовцем. Він був визнаний медичною комісією при проходженні медичного огляду ще з 2008 році, про що було зроблено запис у його військовому квитку. З цього часу він більше медичний огляд не проходив, який встановив би його придатність для несення повноцінної військової служби, також не пройшов обов'язкову первинну військову підготовку, не приймав присяги військовослужбовця, що є обов'язковими елементами призначення особи на військову службу.
Захисник вважає, що в судовому засіданні не було доведено наявність об'єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 409 КК України, оскільки ОСОБА_6 не мав та і не має до часу притягнення його до кримінальної відповідальності статусу військовослужбовця, тому не може нести кримінальну відповідальність за вчинення цього злочину.
Теж саме стосується суб'єкта злочину, оскільки суб'єктом відмови від несення обов'язків військової служби не може бути військовозобов'язана особа, яка не є військовослужбовцем.
Суд дійшов висновку, що ОСОБА_6 є військовослужбовець на підставі Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», посилаючись на статті 1,2 Закону вказуючи, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до виконання осіб за станом здоров'я і віком.
Але, суд не взяв до уваги, що відповідно до ч.5 ст. 36 Закону України «Про державну службу», особа, яка вперше займає посаду державної служби, набуває статусу державного службовця з дня складення Присяги державного службовця. Текст присяги є невід'ємною частиною особової справи державного службовця. Не прийняття присяги особою, яка призначена на посаду державного службовця, свідчить про те, що вона вважається такою, що відмовилася від займаної посади, і акт про її призначення на посаду скасовується. У цьому випадку застосовується аналогія права, якщо нема закону.
Отже, законодавець встановив час особі для прийняття присяги, шляхом остаточного визначення за своїм волевиявленням нести військову службу. Якщо особа не прийняла присягу, то держава не може притягувати її до кримінальної відповідальності за невиконання нею військової служби або за відмову від несення військових обов'язків, вчинене в умовах воєнного стану, вона може нести відповідальність лише за порушення трудового законодавства. Так, людина може проходити військову службу, не прийнявши військову присягу, однак притягувати її до кримінальної відповідальності, є неприпустимим і незаконним.
Суд прийшов до висновку, що обвинувачений набув статусу військовослужбовця 25 лютого 2022 року, згідно з наказом командира військової частини про зарахування його до списків особового складу цієї військової частини. А прийняття військової присяги - це лише урочисте подія, пославшись на тимчасове положення про порядок прийняття Військової присяги, затверджене Указом Президії Верховної Ради України від 14 листопада 1991 року, який визначає лише текст присяги як урочисту подію, пов'язану з її прийняттям. Тобто, виходячи з висновків суду, прийняття присяги не має ніякого значення при зарахуванні його у військову частину. Такий висновок суду захисник вважає хибним.
Суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, посилаючись на застарілу норму (Тимчасове положення про порядок прийняття Військової присяги, затверджене Указом Президії Верховної Ради України від 14 листопада 1991 року № 1813а-ХІІ), яка вже не може бути застосована та покладена в основу законного, обґрунтованого судового рішення. Також, з 1999 року на території України діє Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 року №548-ХІУ (зі змінами та доповненнями станом на 02.05.2023 року), яким затверджено Статут Внутрішньої Служби Збройних Сил України (надалі Статут), який визначає загальні права та обов'язки військовослужбовців ЗСУ і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах, який є обов'язковим для виконання всіма військовослужбовцями ЗСУ.
Навіть до цього Статуту законодавець вніс Додаток №1 «Положення про порядок складання військової присяги», яким визначено, що військовослужбовці, які прибули до військової частини для проходження військової служби і раніше не складали Військову присягу, - після проходження медичного огляду, та проходження ними програми первинної військової підготовки, вивчення основних положень військового законодавства, військових статутів стосовно їх прав та обов'язків, виконання вправи стрільби із стрілецької зброї, але не пізніше ніж через місяць від дня прибуття до військової частини, складають присягу, з закріпленням особистого підпису під присягою, з подальшим її долученням до особової справи. Тобто для військовослужбовців є обов'язковим прийняття присяги.
Суд визнав винним ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст 409 КК України, описавши епізоди від 12 травня 2022 року та 13 травня 2022 року, не надавши належну оцінку кримінального процесуального порушення, проведеного на судовому слідстві, і припустився помилки. Тобто вийшов за межі пред'явленого обвинувачення.
Так, у витязі з ЄРДР від 17 травня 2022 року викладені обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, які розпочаті 12 травня 2022 року та продовжені до 19 травня 2022 року. У зв'язку з тим, що на момент внесення відомостей до ЄРДР (17 травня 2022 року) злочин ще не був закінчений, але при цьому в ЄРДР було зазначено, вже наперед, що злочин вчинено у період з 12 травня 2022 року по 19 травня 2022 року, вказані обставини, на думку захисника, ставлять під сумнів законність вказаного документу.
Аналогічна інформація зазначена в обвинувальному вироку суду, що також ставить під сумнів його законність.
Крім цього, для встановлення повноти, об'єктивності, всебічності, захисник заявляв клопотання суду про витребування, письмових доказів на підтвердження прийняття присяги ОСОБА_6 та допиту свідків. Однак, у судовому засіданні був допитаний лише один свідок ОСОБА_10 , що свідчить про неповноту та відсутність об'єктивності судового розгляду справи.
Відсутність вказаних письмових доказів, та допит свідків, ставить під сумнів законність винесеного судового рішення.
Захисник окремо звертає увагу на те, що сам факт прийняття присяги обвинуваченим відбувся шляхом внесення фальсифікованих записів, що нібито 25 лютого 2022 року ОСОБА_6 прийняв присягу.
Суд у вироку виклав обставини, визнаючи ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінального правопорушення, які не відповідають дійсності, а деякі знаходяться в суперечності з іншими доказами, зокрема, викладаючи пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , які були надані у судовому засіданні, суд інтерпретував односторонньо з нахилом обвинувачення.
Допитані у судовому засіданні свідки не надали суду однозначних підтверджень, чи будь-яких свідчень на звинувачення ОСОБА_6 , однак, зазначали про те, що стосовно дотримання процедури прийняття на військову службу обвинуваченого, їм нічого не відомо.
Також, допитані в судовому засіданні свідки не могли і не мали інформацію щодо проходження ОСОБА_6 медичного огляду на стан здоров'я, проходження первинної військової підготовки та прийняття присяги.
Допитані свідки, не змогли пояснити те, що відповідно до ст. 2 ЗУ «Про військовий обов'язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Саме, здоров'я, якого у ОСОБА_6 не було на момент добровільного вступу на захист держави, і не має до теперішнього часу, що підтверджується відміткою у його військовому квитку про його непридатність до несення військової служби, встановленої ще у 2008 році.
Захисник зазначає про те, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Тоді як, ОСОБА_6 не за призовом, а на добровільних засадах, з власної ініціативи, високого патріотизму став на захист своєї родини та країни, записався до лав територіальної оборони в АДРЕСА_2 .
Свідки під час розгляду кримінального провадження судом не надали свідчень про виконання командуванням військової частини ст. 12 ЗУ «Про військову службу» стосовно законності зарахування ОСОБА_6 на військову службу. Вони, підтвердили, що військовий квиток ОСОБА_6 носив при собі з 24 лютого 2022 року. В ньому не містилась інформація про проходження ОСОБА_6 повторного медичного огляду ВЛК, яка б підтвердила його придатність до несення ним військової служби, останній медичний огляд був проведений у 2008 році. У військовому квитку, також, була відсутня відмітка про дату складання присяги, та відомості про зарахування ОСОБА_6 до військової частини та до моменту, коли він передав свій військовий квиток командиру ОСОБА_11 , а той в свою чергу, виявивши відсутність записів, вирішив доповнити датою прийняття військової присяги, після чого автоматично наказом був зарахований до військової частини, про що ОСОБА_6 не було навіть відомо до виниклої подій 12 травня 2022 року.
Всі пояснення свідків повинні узгоджуватися із наданими суду документами, але вони не знайшли свого підтвердження.
В судовому засіданні були дослідженні письмові докази, зокрема повідомлення на ім'я керівника Запорізької спеціальної прокуратури у військовій та оборонній сфері та начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 про вчинення кримінального правопорушення, викладене командиром військової частини підполковником ОСОБА_12 , у якому останній повідомляє щодо дій солдата ОСОБА_6 , які мають ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 409 КК України.
Однак у повідомлені не вказано, що за фактом відмови ОСОБА_6 виконувати військові обов'язки, проведене службове розслідування та ОСОБА_6 притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді «догани» та позбавлення всіх виплат.
Суд таку обставину не взяв до уваги. Цей факт підтверджується копією витягу наказу командира військової частини ОСОБА_13 від 13 травня 2022 року за №61, яким призначено службове розслідування по факту скоєння правопорушення солдатом ОСОБА_6 .
Було досліджено також рапорт командира ОСОБА_11 , яким доведено те, що солдат ОСОБА_6 відмовився виконувати завдання т.в.о. командира відділення молодшого сержанта ОСОБА_14 , який звернувся до нього за допомогою свого психологічного виснаження. Солдат ОСОБА_6 пояснив, що він ані морально, ані фізично не може виконувати завдання і не бажає служити в батальйоні територіальної оборони .
Однак, у рапорті відсутня будь-яка інформація про те, що ОСОБА_6 скаржився на погане самопочуття, що тільки повернувся з нічного чергування, не виспався, тому не може здійснювати покладені на нього обов'язки командуванням. Адже в судових засіданнях як ОСОБА_6 , так і свідки підтвердили цей факт, що він скаржився на погане самопочуття, був у пригніченому стані, виснажений, та попросив прояву з боку командування людяності, розуміння та медичної і психологічної підтримки.
Отже, цей доказ ніяким чином не підтверджує наявність вини ОСОБА_6 .
Досліджено рапорт ОСОБА_6 , який вказав, що не може по моральним та психологічним причинам нести службу та знаходитись у військовій частині, просив звільнити його від служби.
При винесенні вироку судом першої інстанції не взято до уваги, що рапорт був написаний ОСОБА_6 12 травня 2022 року та переданий ним своєму командуванню, однак фактів щодо прийняття будь-якого рішення командування військової частини за результатами розгляду рапорту ОСОБА_6 в матеріалах кримінального провадження відсутні, і судом проігноровані при дослідженні письмових доказів.
Досліджено рапорт ОСОБА_15 , в якому сержант доводить до відома командира ОСОБА_16 , що ОСОБА_6 відмовився виконувати роботи по їдальні, мотивуючи, що він не бачить себе в наданні будь-якої допомоги ЗСУ і вважає себе вже звільненим від служби і ніякі накази виконувати не згоден.
В рапорті ОСОБА_15 викладена інформація, яка не відповідає дійсності, тому що рапорт ОСОБА_6 від 12 травня 2022 року містить інформацію про повідомлення керівника військової частини, що він не може по моральним та психологічним причинам нести службу та знаходитись у військовій частині. І лише просить звільнити його від служби, а не із ЗСУ. ОСОБА_6 не зазначав у рапорті про те, що він не бачить себе в наданні будь-якої допомоги ЗСУ і вважає себе вже звільненим. Суд вже самостійно на свій погляд добавив своє бачення цієї ситуації, що знову підтверджує ставлення суду в бік упередження обвинувачення.
Досліджена службова характеристика на солдата ОСОБА_6 підписана командиром роти ОСОБА_17 , де вказано, що він за час проходження служби у ВЧ на посаді стрільця 3 відділення 2 взводу 4 стрілецької роти зарекомендував себе з негативної сторони, поставлені завдання виконує не завжди у встановлений термін та не в повному обсязі, недбало ставиться до виконання своїх службових обов'язків, не готовий до виконання завдань із захисту Вітчизни. До командирів і старших за військовим званням військовослужбовців в цілому виявляє повагу, але дозволяє собі сперечатися, неодноразово мав випадки порушень військової дисципліни.
Судом при визнанні характеристики належним доказом, не взято до уваги те, що вона складена командиром роти ОСОБА_11 , який в судовому засіданні вказав на той факт, що він особисто з ОСОБА_6 знайомий лише з 04 квітня 2022 року. Про проблеми та скарги ОСОБА_6 щодо морального та психологічного стомлення він дізнався лише перед цим фактом 12 травня 2022 року, тобто напередодні. 28 квітня 2022 року ОСОБА_6 особисто звертався до нього за допомогою та просив посприяти вирішити його сімейні проблеми. Характеризувати його може лише зі слів колег та командира взводу старшого лейтенанта ОСОБА_18 . Особисто з ОСОБА_6 спілкувався лише під час виниклого інциденту 11 та 12 травня 2022 року.
Захисник зазначає і про те, що командир ОСОБА_11 надав таку характеристику на ОСОБА_6 на вимогу слідчих органів, тому і вказав його негативні якості.
Досліджено витяг з наказу командира військової служби від 25 лютого 2022 року №21, яким солдата ОСОБА_6 , на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», №69/2022 «Про загальну мобілізацію» та згідно мобілізаційної директиви Головнокомандувача ЗСУ від 24 лютого 2022 року №32/321 /501/1ЗТ, призначено та визнано таким, що приступив до виконання обов'язків на посаді стрільця 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 4 стрілецької роти, шпк «солдат», тарифний розряд 4/2 з 25 лютого 2022 року, та зарахованим до списків особового складу ВЧ НОМЕР_2 на всі види забезпечення.
Судом у вироку викривлено зміст наказу командира ВЧ від 25 лютого 2022 року № 21 у бік обвинувачення.
В даному документі, що на думку прокурора та суду є доказом, немає факту підтвердження статусу військовослужбовця ОСОБА_6 . Однак, у ЗУ «Про військовий обов'язок і військову службу» відсутня стаття, яка вказує на те, що наказ командира військової частини може бути підставою набуття військовозобов'язаним статусу військового.
Отже, видання наказу про призначення ОСОБА_6 солдатом, з присвоєнням розряду та який приступив до виконання обов'язків на призначену посаду з 25 лютого 2022 року, та зарахованого до списків особового складу військової частини, не може бути доказом набуття статусу військовослужбовця ОСОБА_6 , без дотримання визначених законних вимог, тобто: медичного огляду ВЛК, обов'язкової первинної військової підготовки та навчання та прийняття Військової присяги на вірність Українському народу, яка скріплюється власноручним підписом.
Крім того, витяг не містить в собі будь-якої інформації про ознайомлення ОСОБА_6 з даним наказом та наявність прийняття ним присяги військовослужбовця, а тому є протиправним.
Надана Довідка, яка видана за місцем вимоги, форми 5 від 13 травня 2022 року за №67, відповідно до якої солдат ОСОБА_6 перебуває на військовій службі в ВЧ АДРЕСА_3 з 25 лютого 2022 року по час видачі довідки, носить суто інформаційний характер і не має відношення до інкримінованого злочину.
Досліджено рапорт начальника медичної служби ВЧ капітана ОСОБА_19 від 14 травня 2022 року, де вказано, що солдат 4 роти ОСОБА_6 був доставлений 14 травня 2022 року в обласну психіатричну лікарню м. Запоріжжя для консультації психіатра. Від консультації психіатра солдат ОСОБА_6 відмовився.
Але, причини такої відмови не досліджувалися у судовому засіданні.
Досліджено повідомлення про кримінальне правопорушення, оформлене начальником ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_20 яким повідомлено, що на підставі рапортів встановлено неодноразова, категорична відмова ОСОБА_6 виконувати накази командирів з різних обставин. Тому в діях ОСОБА_6 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 403 КК України, на підставі чого ОСОБА_21 просить директора Територіального управління ДБР розташованого в м.Мелітополь внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Однак, судом у вироку викладено досліджені та описані докази на підтвердження встановлених судом обставин, які не відповідають дійсності та достовірності, так як, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 від командира військової частини немає ніякого відношення до інкримінованого йому злочину.
Досліджено службову характеристику для проведення медичного огляду військово-лікарською комісією (Додаток 15 до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних силах України) на солдата ОСОБА_6 , який обіймає посаду солдата 3 відділення 2 взводу 4 стрілецької роти, який був прийнятий на військову службу 25 лютого 2022 року ІНФОРМАЦІЯ_5 та якою встановлено високу працездатність, стан здоров'я задовільний, за період з моменту мобілізації випадків звільнення від виконання службових обов'язків за станом здоров'я не було. За загальним станом здоров'я спроможний фізично виконувати свої службові обов'язки в повному обсязі без обмежень.
Захисник зазначає про те, що під час виготовлення характеристики не взято до уваги відомості, зазначені у військовому квитку, де зазначено, що за станом здоров'я ОСОБА_6 обмежено придатний.
Суд не дав належної оцінки цьому доказу у сукупності з іншими доказами.
Підписана командиром військової частини Вєрігіним характеристика не містить дати складання та її підписання, тому є недопустимим та неналежним доказом у цьому кримінальному провадженні.
Суд визнав вказаний доказ допустимим, поклав в основу обвинувачення і не взяв до уваги те, що відповідно до положення про військово-лікарську експертизу в ЗСУ затвердженого Наказом МО України від 14 серпня 2008 року №402, зареєстровано в МЮ України від 17 листопада 2008 року за №1109/15800 (надалі - Положення), тобто службова характеристика видається відповідно п. 6.2. Положення.
Цим наказом передбачено: - направлення із зазначенням військового звання, прізвища, імені та по батькові, дати народження, місяця та року призову (прийняття) на військову службу, додатку 14, - направлення на медичний огляд ВЛК, видане військовослужбовцю, обов'язкове до виконання; - медична книжка, - посвідчення особи (військовий квиток); - фотокартка 3x4 см без головного убору - при амбулаторному огляді; службова характеристика для проведення медичного огляду військово-лікарською комісією (зразок заповнення якої наведено в додатку 15). У тексті характеристики наводиться інформація щодо освіти військовослужбовця, який ВВНЗ і коли закінчив, навчання в інших навчальних закладах, у тому числі закордонних, особливостей проходження військової служби, служби за кордоном, у складі миротворчого персоналу, миротворчого контингенту, військових місіях, участі у бойових діях тощо, обов'язково зазначається думка командування військової частини щодо фізичного стану, фактичної працездатності військовослужбовця, виконання ним своїх службових обов'язків за станом здоров'я та можливість подальшого проходження ним військової служби на займаній посаді, призначення на посаду з меншим обсягом обов'язків, на нижчу посаду тощо.
Враховуючи, те, що даний документ видається лише на військовослужбовців, які підлягають медичному огляду ВЛК лише у мирний час, необхідно зазначити про те, що суд незаконно прийняв як доказ цей документ, в рамках кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , коли його слід вважати як неналежний доказ. Обов'язковий медичний огляд ОСОБА_6 з 24 лютого 2022 року та по теперішній час не проведений, і у такому випадку він не міг бути зарахований до військової частини.
Також судом досліджений наказ командира військової частини (з основної діяльності) ОСОБА_22 від 15 травня 2022 року №37, де по закінченню службового розслідування, за порушення вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, солдата ОСОБА_6 вирішено притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти дисциплінарне стягнення «догана», бухгалтеру фінансово-економічної служби військової частини наказано виплатити ОСОБА_6 90 відсотків встановленого розміру щомісячної грошової премії за травень місяць 2022 року; начальнику групи персоналу з підготовленими документами направити повідомлення про вчинення кримінального правопорушення солдатом ОСОБА_6 до органу досудового слідства;
В наказі про закінчення службового розслідування командир військової частини ОСОБА_23 застосував заходи дисциплінарного стягнення до ОСОБА_24 і цим наказом направив матеріали для внесення відомостей до ЄРДР.
Суд, досліджуючи надані докази, не звернув увагу, що повідомлення про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 командира військової частини ОСОБА_25 складений 13 травня 2022 року за №836, а спеціалізованою прокуратурою у військової та оборонній сфері цей документ зареєстровано лише 16 травня 2022 року під №1126-22, що ставить під сумнів, так як в цей час така інформація не могла бути, так як ще проводилася службове розслідування.
Досліджено відповідь командира ВЧ ОСОБА_26 на запит слідчого третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Херсон) ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі, в якому викладено відомості щодо проходження солдатом ОСОБА_6 військово-лікарської комісії, якої немає. Він вказав, що згідно з записом у військовому квитку п. 13 від 04 лютого 2008 року медичною комісією при ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_6 визнаний обмежено придатним у військовий час за групою «1» ст. 73В наказ МОУ №2 від 1994 року, наказ МОУ №207 від 1999 року. За час проходження служби ОСОБА_6 , за медичною допомогою до медичного пункту ВЧ та до закладів охорони здоров'я не звертався. ОСОБА_6 командиру роти на стан свого здоров'я не скаржився. На пропозицію пройти медичне обстеження з приводу розладу стану здоров'я відмовився особисто.
Даючи оцінку цьому доказу, суд виходив з позиції обвинувачення і діяв упереджено, чим порушив вимоги ст.ст. 94, 370 КПК України. У такому випадку, суд повинен був зобов'язати прокурора надати документ відмови ОСОБА_6 від проходження військово-лікарської комісії, якщо дійсно він відмовився, яка причина була відмови і лише після цього робити висновок.
Судом досліджено відповідь командира військової частини ОСОБА_22 на запит слідчого третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Херсон) ТУ ДБР розташованого у місті Мелітополі, де вказано, що підставою для зарахування солдата ОСОБА_6 до особового складу військової частини є наказ №21 від 25 лютого 2022 року, відповідно до якого ОСОБА_6 вважається таким військовослужбовцем, який призначений та приступив до виконання обов'язків на зазначеній посаді та приведений до військової присяги на вірність українському народові.
На думку захисника, цей документ є лише констатацією факту, а на підставі чого був виданий такий наказ суду не було надано.
Судом досліджено попередження військовослужбовцю військової частини, де ОСОБА_6 попереджено про недопущення вчинення злочинів (ст. 402-415, 420-422, 425-435 КК України) та військових адміністративних правопорушень, за що передбачена визначена законом відповідальність, про що ОСОБА_6 ознайомлений 09 травня 2022 року та проставив власний підпис.
Захисник вважає, що таке попередження не може бути доказом взагалі, оскільки ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснював, що після його заперечень стосовно виниклих події 12 травня 2022 року, з ним проводили бесіди, морально принижуючи його гідність, говорячи, що він здоровий та міцний та намагається симулювати, вимагали надати його військовий квиток, а потім через деякий час повернули його, примушували підписувати якісь документи. Він не міг протистояти натиску, та підписав документи, які навіть не читав, зміст йому тих документів невідомий, ніхто не доводив не зачитував, лише пояснювали, що це потрібно для процедури його увільнення. Факт передачі ОСОБА_6 військового квитка командуванню не заперечувався про що підтвердив і сам командир роти, свідок ОСОБА_11 . Тому, враховуючи, викладене, є підстави вважати, що попередження ОСОБА_6 було підписано в день коли з ним проводили роз'яснювальну роботу, а дата в попереджені зазначена та, яка потрібна була прокурору для притягнення його до кримінальної відповідальності, та посадовим особам, щоб приховати свою халатність ведення своєї кадрової роботи. А в подальшому притягнути до кримінальної відповідальності невинну особу, яка добровільно стала на захист своєї держави.
Отже, на думку захисника, в діях ОСОБА_6 відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки відсутні обов'язкові елементи: суб'єкт та суб'єктивна сторона, тому вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.409 КК України, не доведена і відносно нього кримінальне провадження повинно бути закрито за реабілітуючими ознаками.
Згідно з вироком суду, 25 лютого 2022 року відповідно до наказу командира військової частини за №21 солдат ОСОБА_6 був залучений до проходження військової служби в ЗСУ за призовом під час мобілізації та зарахований до особового складу певної військової частини на посаду стрільця 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 4 стрілецької роти цієї ж військової частини.
Відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 26 березня 2022 року строком на 30 діб. Відповідно до Указу Президента України від 18 квітня 2022 року №259/2022 продовжено дію воєнного стану із 05 годин 30 хвилин 25 квітня 2022 року на 30 діб.
Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Відповідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.
Будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, солдат ОСОБА_6 відповідно до вимог ст.ст.3, 9, 11, 16, 28, 30, 37, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (надалі Статуту), ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов'язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, бути дисциплінованим та виявляти повагу до командирів (начальників), беззастережно, неухильно точно та у встановлений строк виконувати їх накази, знати та виконувати свої обов'язки, додержуватися вимог військових статутів, поводитися із гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Відповідно до вимог ст.ст.28, 30 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, ст. 6 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними силами України і полягає у наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих, надані командирові (начальникові), права одноособово приймати рішення та віддавати накази, забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів) , виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних сил України. Командир (начальник) має право віддавати підлеглому накази а підлеглий зобов'язаний їх виконувати сумлінно, точно та у встановлений строк. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов'язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.
У свою чергу, солдат ОСОБА_6 , достовірно знаючи свої обов'язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов'язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши військовий злочин за таких обставин.
Не бажаючи виконувати обов'язки військової служби, в ранковий час 12 травня 2022 року, знаходячись в певному населеному пункті Запорізької області, солдат ОСОБА_6 разом із іншими військовослужбовцями військової частини був направлений на бойові позиції військової частини, а саме повинен був заступити на чергування на блокпост у вказаному населеному пункті, у складі наряду. Проте солдат ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 12 травня 2022 приблизно о 09 годині відмовився від несення обов'язків військової служби в умовах воєнного стану на блокпостах військової частини у певному населеному Запорізької області та проводив час на власний розсуд не пов'язуючи його з виконанням обов'язків військової служби, перебуваючи у розташуванні військової частини.
12 травня 2022 року, у вечірній час, знаходячись у пункті постійної дислокації військової частини у певному населеному пункті Запорізької області, солдат ОСОБА_6 разом із іншими військовослужбовцями був направлений на виконання обов'язків військової служби у їдальню військової частини у складі наряду по їдальні та мав заступити на чергування 13 травня 2022 року о 06 год. 30 хв. Проте солдат ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільні наслідки та бажаючи їх настання, 13 травня 2022 року о 06 год. 30 хв. відмовився від несення обов'язків військової служби в умовах воєнного стану у їдальні військової частини у складі наряду по їдальні та проводив час на власний розсуд, не пов'язуючи його з виконанням обов'язків військової служби , перебуваючи у розташування військової частини.
12 травня 2022 року, знаходячись у пункті постійної дислокації військової частини у певному населеному пункті Запорізької області, солдат ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання в умовах воєнного стану, продовжуючи відмовлятися від несення обов'язків військової служби, власноручно склав та подав командуванню військової частини рапорт про звільнення його від служби, а відтак з лав Збройних сил України.
13 травня 2022 року, приблизно о 08 годині, знаходячись у пункті постійної дислокації військової частини у певному населеному пункті Запорізької області солдат ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, у присутності командування військової частини відмовився від несення обов'язків військової служби в умовах воєнного стану, і в подальшому їх несенні у період часу з 13 травня 2022 року по 19 травня 2022 року, перебуваючи у місці постійної дислокації військової частини у певному населеному пункті Запорізької області, проводив час на власний розсуд, не пов'язуючи його з несенням військової служби та виконанням обов'язків військової служби, хоча об'єктивно міг та зобов'язаний був їх виконувати.
Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню частково, з таких підстав.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду вищевказаним вимогам кримінального процесуального відповідає не в повній мірі з огляду на таке.
ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.409 КК України, а саме - у відмові від несення обов'язків військової служби, вчиненій в умовах воєнного стану.
З об'єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характеризується тим, що військовослужбовець відкрито, не вживаючи обман, усно, письмово чи іншим способом виражає своє небажання нести військову службу або виконувати окремі її обов'язки і фактично припиняє їх виконання.
Відмова можлива в двох формах. По-перше, у формі відкритої заяви про небажання нести військову службу з подальшим фактичним припиненням виконання обов'язків по ній. При цьому сама лише така заява, хоч якою категоричною вона була, не може розглядатися як відмова від несення обов'язків військової служби, якщо вона не супроводжується фактичним припиненням їх виконання. По-друге, у формі явного, фактичного припинення виконання обов'язків військової служби, хоча б це не супроводжувалося відповідною заявою (військовослужбовець демонстративно не виконує своїх обов'язків, ігнорує вимоги командира нести службу).
З суб'єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характеризується прямим умислом.
Згідно з матеріалами провадження та вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні свою вину у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення не визнав та вказав про те, що у подіях, що сталися, винуваті його командири та держава, яка не забезпечує військовослужбовців, також вказав на те, що він не набув статусу військовослужбовця, а тому на нього не поширювалися правила, встановлені статутами, на які посилається прокурор у обвинувальному акті.
Обвинувачений зазначив, що 24 лютого 2022 року він з'явився у військкомат певного населеного пункту Запорізької області, де йому було відмовлено у прийнятті на службу, після чого він здійснив спробу стати до служби у м.Запоріжжі та у м.Василівці. Прибувши до міста Василівка Запорізької області, він із товаришами (односельцями) дізнався про те, що там збирають підрозділи територіальної оборони. Вже 25 лютого 2022 року його зарахували у НОМЕР_3 батальйон ТРО, видали автомат та три магазини до нього. Після чого розпочався ворожий обстріл і йому із іншими дали завдання зайняти позиції. Обвинувачений зазначив, що вважав «територіальну оборону» цивільною організацією, яка стежить за порядком у населених пунктах, де проводяться бойові дії.
28 лютого 2022 року він із своїм підрозділом змінив місце перебування, їх перевели у інше місце. Зазначив про те, що він не був забезпечений формою, засобами захисту та аптечкою, користувався тим, що привезли волонтери. ОСОБА_27 підготовку із ним не проводили. Про те, що він проходить військову службу, дізнався у травні, напередодні подій, зазначених у обвинувальному акті.
До 12 травня 2022 року будь-яких нарікань щодо несення служби до нього не було. Він знаходився у підпорядкуванні свого односельця ОСОБА_28 , який поблажливо ставився до обвинуваченого «раніше відправляв відпочивати, направив нести службу на рації, щоб ОСОБА_6 не стояв» обвинувачений знаходився «у добрі та у теплі».
Після того, як ОСОБА_28 поїхав у звільнення, старшим над ним (обвинуваченим) став ОСОБА_14 . Те, що ОСОБА_14 був його командиром, обвинувачений усвідомлював.
12 травня 2022 року ОСОБА_14 наказав йому заступати на бойове чергування на блокпост. На уточнююче запитання суду ОСОБА_6 відповів, що усвідомлював, що ОСОБА_14 віддав йому наказ. Посилаючись на відсутність форми належного зразка («не хотів виглядати як бомж»), загальний стан здоров'я (проблеми із ногами), втому та необізнаність у порядку несення служби на блок посту, відмовився від виконання наказу заступити на бойове чергування.
Обвинувачений зазначив, що звернувся до ротного ОСОБА_11 та розповів про вказану ситуацію. Ротний вимагав у статутній формі виконувати наказ. Обвинувачений показав йому військовий квиток, де було вказано, що він обмежено придатний за станом здоров'я і знятий з військового обліку. Після чого, йому (обвинуваченому) наказали писати рапорт, із викладенням причин відмови виконувати наказ.
У зв'язку із цими подіями, його перевели до штабу (місця постійної дислокації військової частини) у певному населеному пункті. Там його оглянув лікар. До його відома було доведено, що тепер його старшим є комендант ППД ОСОБА_29 і він буде віддавати йому накази, обов'язкові до виконання.
Того ж дня ОСОБА_29 віддав наказ обвинуваченому заступати на чергування у їдальню, на що він відмовився, оскільки вважав принизливим чистити на кухні картоплю. Наказ заступати на чергування обвинувачений отримував ще декілька разів, однак був морально пригнічений постійними виховними заходами, які до нього застосувалися командирами, у зв'язку із чим відмовлявся їх виконувати.
У нього забрали військовий квиток, а коли віддали, то там вже стояла печатка про прийняття присяги. Також, обвинувачений нарікав на те, що його при шикуванні постійно ображали та принижували при всіх, казали, що його батьки в окупації, тому він сепаратист. Після цього випадку його не відпускали з частини протягом 2 тижнів, він не мав можливості помитись та належним чином харчуватись.
На уточнюючі питання обвинувачений відповів, що грошове забезпечення отримував за березень приблизно 50 000 гривень, за квітень - 113 000 гривень, за травень - 9000 гривень, сплата була проведена з центру комплектування. На думку ОСОБА_6 , йому платили за проходження військової служби. Також, на думку обвинуваченого, присяга - це якісь конкретні обов'язки, повноваження. Як саме приймається присяга строковиками, він вказав, що не знає, як і не знає як громадянин України стає військовослужбовцем. В самих боях він був два рази.
Під час виступу у судових дебатах, обвинувачений зазначив, що просить визнати його невинуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки він не розумів, що перебуває на службі у лавах Збройних сил України, за станом здоров'я він обмежено придатний для військової служби та не був належним чином забезпечений амуніцією. Також, звернув увагу, що він не є військовослужбовцем, оскільки військову присягу не приймав, а відмітки про зарахування його до штату військової частини та прийняття присяги підроблені офіцерами його військової частини, у той час, коли він почав заявляти про порушення його прав.
Захисник обвинуваченого послідовно вказував на необхідність ретельної перевірки доводів обвинуваченого, висловлюючи окрім іншого сумніви щодо можливості проходження обвинуваченим військової служби, зважаючи на наявність відмітки у військовому квитку «без військової підготовки, обмежено здатний у воєнний час» та знятий з військового обліку на підставі ст. 37 п5\2 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», що, на думку сторони захисту, свідчить про те, що ОСОБА_6 не перебував на військовому обліку, не проходив військового медичного обстеження, не проходив первинну військову підготовку, що, в свою чергу, не відповідає вимогам Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію». Отже, з огляду на вказані обставини, захисник вважав, що обвинувачений не може бути суб'єктом інкримінованого йому злочину.
Як убачається з матеріалів провадження та з оскаржуваного вироку, доводи сторони захисту судом першої інстанції належним чином не перевірені, не спростовані та у вироку на них переконливої відповіді немає. У вироку міститься перелік досліджених доказів та процесуальних документів, проте оцінені докази вибірково без їх змістовного аналізу, що не відповідає вимогам ст.ст.94, 374 КПК України.
Перевіряючи доводи сторони захисту щодо стану здоров'я обвинуваченого та направлення останнього до психіатричної лікарні на консультацію, колегія суддів звертає увагу на таке.
З наявного в матеріалах провадження рапорту начальника медичної частини військової частини ОСОБА_30 від 14 травня 2022 року убачається, що ОСОБА_6 був доставлений 14 травня 2022 року в обласну психіатричну лікарню м.Запоріжжя для консультації психіатра, від якої останній відмовився.
Причини, які стали підставою для направлення ОСОБА_6 на вказану консультацію, а також причини відмови останнього від консультації з наданих стороною обвинувачення доказів достеменно встановити неможливо, оскільки відповідні медичні документи в матеріалах провадження відсутні.
Враховуючи зазначене, за клопотанням сторони захисту колегією суддів 05 червня 2024 року було постановлено ухвалу в порядку ст.333 КПК України, якою доручено органу досудового розслідування встановити обставини, які стали підставою для направлення ОСОБА_6 до вищезазначеного медичного закладу.
На виконання вищевказаної ухвали Запорізького апеляційного суду слідчим першого слідчого відділу (з дислокацією у м.Мелітополі та м.Запоріжжі) ОСОБА_31 надіслано до апеляційного суду матеріали виконаного судового доручення.
Відповідно до зазначених матеріалів, директором КНП «Обласний клінічний заклад психоневрологічної допомоги та соціально значущих хвороб» Запорізької міської ради ОСОБА_32 надано відповідь на запит, згідно з якою ОСОБА_6 за обліковими даними медичного закладу відсутній, відомостей немає.
Згідно з відповіддю командира відповідної військової частини на запит, останнім було повідомлено, що 13 травня 2022 року солдат ОСОБА_6 категорично відмовився від несення обов'язків військової служби, що виразилося у відкритій відмові виконувати будь-які законні вимоги командирів, посилаючись на моральні та психологічні причини. З письмового рапорту, наданого солдатом ОСОБА_6 , встановлено, що він не може по моральним і психологічним причинам нести службу та знаходитись у військовій частині. Просить звільнити його зі служби.
Протягом проходження служби у військовій частині солдат ОСОБА_6 на стан здоров'я не скаржився, та з цього приводу до медичного пункту зі скаргами на стан здоров'я не звертався. За час проходження військової служби солдат ОСОБА_6 поводив себе неадекватно, інколи агресивно, у зв'язку із чим керівництвом військової частини солдату ОСОБА_6 було запропоновано обстеження в обласній психіатричній лікарні, але останній в категоричній формі відмовився від проходження відповідного обстеження.
У зв'язку з тим, що військова частина за період війни приймала активну участь у бойових діях та декілька разів здійснювала переміщення, в тому числі й термінові переміщення, то частина медичної документації втрачена, в тому числі втрачена і документація, яка велася з фіксації прийому хворих та направлення в інші заклади, та консультативні та виписні документи військовослужбовців. Тому медична документація військовослужбовця ОСОБА_6 у військовій частині відсутня.
Окрім цього, в зазначених матеріалах міститься протокол допиту в якості свідка начальника медичної служби-начальника медичного пункту військової частини ОСОБА_19 , який окрім іншого зазначив, що у травні 2022 року ОСОБА_6 відмовився виконувати наказ командира, який йому було оголошено перед строєм. Після цього у вказаного військовослужбовця підвищився тиск та йому було надано медичну допомогу в медичному пункті... Мотиви відмови військовослужбовця від виконання наказу були незрозумілі, а тому командуванням військової частини було рекомендовано направити ОСОБА_6 на консультацію до психіатра для з'ясування, чи перебуває військовослужбовець у здоровому глузді. Як доставляли ОСОБА_6 до психіатричної лікарні, свідок не пам'ятає, вказавши на те, що, ймовірніше, це відбувалось санітарно-евакуаційним транспортом військової частини.
Отже, з викладеної вище інформації убачається, що ОСОБА_6 у певний період став поводити себе неадекватно, інколи агресивно, у зв'язку з чим доставлявся 14 травня 2022 року в обласну психіатричну лікарню м.Запоріжжя для консультації психіатра.
Проте, не зважаючи на наявність в отриманих під час досудового розслідування документах інформації щодо направлення ОСОБА_6 до медичного закладу з надання психіатричної допомоги для консультації, органом досудового розслідування не з'ясовано повно і всебічно питання щодо психічного стану ОСОБА_6 на час інкримінованого йому правопорушення, в т.ч. не вирішено питання щодо необхідності проведення судової психіатричної експертизи.
В свою чергу, відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.241 КПК України, слідчий або прокурор зобов'язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності.
Зазначене не суперечить правовій позиції Верховного Суду, яка відображена у постановах в справах №495/1872/22, провадження 51-3776км22; №199,4547/23, провадження 51-7193км23.
Проте, на вищенаведене суд першої інстанції уваги не звернув, не зважаючи на те, що свідки під час їх допиту в суді також вказували на неадекватність поведінки обвинуваченого та про незрозумілість його мотивів щодо відмови від виконання обов'язків військової служби.
Зокрема, свідок ОСОБА_33 (лікар військової частини) окрім іншого зазначив, що ОСОБА_6 не з'являвся на шикування, був одягнутий у цивільний одяг та гумові капці, відмовлявся одягати однострій та виконувати накази командира щодо дотримання порядку. Свою поведінку обґрунтовував тим, що він обмежено придатний…Після відмови ОСОБА_6 від несення військової служби і написання останнім рапорту про тяжкий психоемоційний стан, ОСОБА_6 за рекомендацією психолога військової частини направили до консультації до лікаря психіатра до м.Запоріжжя, однак, від консультації ОСОБА_6 відмовився. Причини відмови від проведення психіатричної експертизи ОСОБА_6 не пояснював.
Свідок ОСОБА_19 окрім іншого зазначив, що дійсно із обвинуваченим ОСОБА_6 працювали психологи на місці з метою виявлення причин відмови від подальшого проходження військової служби.
Свідок ОСОБА_34 окрім іншого зазначив про те, що до травня місяця обвинувачений сумлінно виконував обов'язки військової служби, але потім у нього щось «зламалось».
Свідок ОСОБА_35 окрім іншого пояснив, що ОСОБА_6 не хотів пояснювати причини своєї відмови від несення військової служби.
Згідно з отриманою на запит суду першої інстанції відповіддю начальника Філії Державної установи «Центр охорони здоров'я Державної кримінально-виконавчої служби України» в Запорізькій області, під час перебування під вартою у цьому провадженні ОСОБА_6 був оглянутий психіатром та йому встановлено певний діагноз.
В свою чергу, вищенаведені обставини, на думку суду апеляційної інстанції, можуть викликати сумніви щодо осудності чи обмеженої осудності обвинуваченого на час зазначених в обвинувальному акті подій.
Проте, суд на ці обставини належної уваги не звернув та їх не перевірив у встановленому законом порядку, як наслідок - не перевірив належним чином і суб'єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_6 правопорушення.
Лишилось не з'ясованим питання, чи взагалі міг ОСОБА_6 за станом здоров'я виконувати поставлені перед ним завдання, зокрема на бойових позиціях, з огляду на те, що відповідно до наявної в матеріалах провадження відповіді начальника військової частини на запит слідчого, згідно із записом у військовому квитку п.13 від 04 лютого 2008 року, медичною комісією при ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_6 визнаний обмежено придатним у військовий час. Відомостей щодо проходження солдатом ОСОБА_6 військово-лікарської комісії немає /т.1, а.п.123/.
Згідно з долученою до матеріалів провадження копією військового квитка ОСОБА_6 , останній без військової підготовки обмежено здатний у воєнний час /т.2, а.п.172-176/.
На викладене послідовно звертала увагу сторона захисту, в тому числі у своїх письмових зверненнях до суду першої інстанції.
З матеріалів провадження та вироку суду убачається, що окрім іншого під час судового розгляду лишилось не з'ясованим питання щодо проходження ОСОБА_6 військової підготовки у встановленому законом порядку.
Таким чином, при розгляді провадження судом першої інстанції лишились не з'ясованими обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення.
В свою чергу, однією із фундаментальних засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведене винуватість особи поза розумним сумнівом (ст.129 Конституції України, п.10 ч.1 ст.7, ст.17 КПК України).
В цьому випадку, доводи обвинуваченого, заявлені на свій захист, належним чином не перевірені та не спростовані у вироку, у зв'язку з чим судовий розгляд цього провадження в цілому не може бути визнаний справедливим.
Окрім цього, колегія суддів звертає увагу на неконкретність висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, яке суд першої інстанції визнав доведеним.
Зокрема, ОСОБА_6 інкримінується те, що він, не бажаючи виконувати обов'язки військової служби, 12 травня 2022 року був направлений разом з іншими військовослужбовцями військової частини на бойові позиції військової частини, а саме повинен був заступити на чергування на блокпост, проте відмовився від несення цих обов'язків в умовах воєнного стану на блокпостах військової частини. Окрім того, увечері в цей же день він був направлений на виконання військової служби у їдальню у складі наряду та мав заступити на чергування 13 травня 2022 року, проте відмовився від несення обов'язків військової служби у їдальні військової частини у складі наряду. 12 травня 2022 року подав рапорт про звільнення його від служби. В період часу з 13 травня 2022 року по 19 травня 2022 року, перебуваючи у пункті постійної дислокації військової частини, проводив час на власний розсуд, не пов'язуючи його з несенням військової служби та виконанням обов'язків військової служби, хоча об'єктивно міг та зобов'язаний був їх виконувати.
В оскаржуваному вироку, відповідаючи на доводи сторони захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_6 складу кримінально караного діяння, суд вказав на те, що, згідно з дослідженими доказами, обвинувачений відмовився виконати наказ заступити на бойове чергування та на чергування у їдальні, пояснюючи свою відмову небажанням продовжувати військову службу…
Проте, з висунутого обвинувачення, яке визнано судом доведеним, незрозуміло, ким саме був направлений ОСОБА_6 на чергування на блокпост та до їдальні, та яким чином доводився відповідний наказ до відома ОСОБА_6 .
Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та потягли порушення права обвинуваченого на захист, у зв'язку з чим, оскаржуваний вирок суду, відповідно до вимог ст.ст. 407, 409, 410, 412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню.
Діючи в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів не може виправити вказані недоліки, оскільки для цього необхідно повторно дослідити обставини провадження та безпосередньо дослідити надані сторонами докази, проте, відповідних клопотань від учасників провадження не надходило.
Тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати викладене в цій ухвалі апеляційного суду, повно та всебічно дослідити обставини провадження, перевірити належним чином всі доводи обвинуваченого, заявлені на свій захист, та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Оскільки, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі, про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення мають ретельно перевірятися судом першої інстанції в ході нового розгляду.
Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 30 травня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 409 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4