01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14
02.11.2010 № 31/200
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Іваненко Я.Л.
суддів:
при секретарі:
За участю представників:
від позивача -Жила М.І. - довіреність № Д-507/2010 від 07.05.2010 року
Шафаренко В.О. - довіреність № Д-736/2010 від 05.07.2010 року
від відповідача -Саліхов О.О. - довіреність б/н від 01.01.2009 року
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт"
на рішення Господарського суду м.Києва від 30.06.2010
у справі № 31/200 ( .....)
за позовом Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт"
до Товариство з обмеженою відповідальністю "ВП Астрея"
про стягнення 425800,23 грн.
за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „ВП „АСТРЕЯ”
до Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення „Укрспецекспорт”
про стягнення 98 891,03 грн.
В судовому засіданні 02.11.2010 року відповідно до ст. ст. 85, 99 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.
Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення „Укрспецекспорт” звернулась до Господарського суду м. Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю „ВП „АСТРЕЯ” про стягнення 425 800, 23 грн. заборгованості за Договором підряду № USЕ-24.3-259-Д/Г-08 від 18.09.2008 року та Договором підряду № USЕ-24.3-256-Д/Г-08 від 09.09.2008 року, посилаючись на порушення відповідачем, як підрядником, договірних умов щодо виконання робіт по об'єктам.
Позовні вимоги мотивовані тим, що у 2008 року між ним та відповідачем було укладено Договори підряду на виконання робіт з реконструкції системи опалення та ремонту теплової мережі у адміністративній будівлі позивача у м. Києві. Відповідно до умов укладених Договорів позивачем було перераховано на користь відповідача грошові кошти у вигляді авансу.
Натомість, відповідачем свої зобов'язання за договорами належним чином виконано не було. Відповідачем, за твердженням позивача, неодноразово допускалися порушення умов договорів, зокрема, порушувалися строки виконання робіт, а самі роботи виконувалися з порушенням норм чинного законодавства України та проектної документації та відступленням від технічного завдання замовника.
Позивач зазначає, що внаслідок таких дій відповідача у результаті проведеної реконструкції теплових мереж у адміністративній будівлі позивача зросло споживання теплової енергії порівняно з аналогічним періодом минулого року.
З огляду на це, позивач змушений був укласти нові договори з іншим підрядником щодо виконання налагоджувальних робіт системи опалення та здійснити відповідні витрати.
Тому позивач просив задовольнити позов, стягнувши з відповідача реальні збитки, упущену вигоду з урахуванням індексу інфляції та процентів річних за користування чужими грошовими коштами, пеню та штраф за порушення відповідачем умов договорів, всього 425 800, 23 грн.
Під час розгляду справи у суді першої інстанції позивачем 19.05.2010 року було подано заяву про уточнення позовних вимог, відповідно до якої останній просив суд стягнути з відповідача реальні збитки, упущену вигоду з урахуванням індексу інфляції та процентів річних за користування чужими грошовими коштами, пеню та штраф за порушення відповідачем умов договорів у розмірі 420 503, 67 грн.
Заперечуючи про проти позову, відповідач посилався на те, що відповідні роботи виконувалися відповідачем на підставі виконавчої документації, норм чинного законодавства, яка була у встановленому порядку прийнята та підписана як позивачем, так і комісією з теплоаудиту АЕК „Київенерго”.
Крім того, відповідач зазначив про те, що згідно з умовами договорів, позивач повинен був надати йому у встановленому порядку доступ до майданчику робіт, після чого відповідач мав виконувати передбачені договором роботи. Відповідний доступ позивачем, за твердженням відповідача, надано не було, а тому відповідач розпочав роботи пізніше, ніж позивачем було сплачено аванс. Акти приймання виконаних підрядних робіт позивач, за твердженням відповідача, підписувати у встановлені строки також відмовився.
З огляду на це, відповідач зазначив, що ним належним чином виконувалися умови договорів та здійснювалися передбачені роботи, обладнання було поставлено та змонтовано у визначений строк. Тому відповідач просив у позові відмовити.
Під час розгляду справи судом першої інстанції Товариством з обмеженою відповідальністю „ВП „АСТРЕЯ” 20.05.2010 року було заявлено зустрічний позов до Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення “Укрспецекспорт” про стягнення 98 891, 03 грн., яка прийнята судом для спільного розгляду з первісним позовом відповідно до вимог ст. 60 Господарського процесуального кодексу України.
Зустрічні позовні вимоги відповідача мотивуваввані тим, що на підставі укладених між ним та позивачем за первісним позовом Договорів підряду та наданої виконавчої документації відповідачем виконувалися роботи з реконструкції системи опалення та ремонту теплової мережі у адміністративній будівлі позивача у м. Києві. Відповідні роботи відповідачем виконувалися на підставі виконавчої документації, норм чинного законодавства, яка була у встановленому порядку прийнята та підписана як позивачем, так і комісією з теплоаудиту АЕК „Київенерго”.
Натомість, відповідні роботи було оплачено позивачем частково у вигляді авансового платежу, а решта суми залишається не сплаченою позивачем по сьогоднішній день.
З цих підстав відповідач за первісним позовом просив задовольнити зустрічний позов, стягнувши з позивача за первісним позовом 79 580, 64 грн. основного боргу, 15 916, 13 грн. інфляційних втрат та 3 394, 26 грн. 3% процентів річних.
У поданому відзиві на зустрічну позовну заяву позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) проти зустрічних позовних вимог заперечував, вважаючи їх такими, що не підлягають задоволенню. Зокрема, позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) вказував на те, що відповідно до умов укладених Договорів роботи підлягали виконанню відповідачем на підставі проектної документації та локального кошторису, у якому визначено ціну робіт.
Умовами Договорів передбачався строк виконання відповідачем робіт з реконструкції та ремонту теплової мережі. У зазначений строк відповідні роботи виконано відповідачем не було, акти приймання виконаних підрядних робіт також позивачу надано не було. Відповідний допуск працівників відповідача до майданчику робіт було позивачем надано у встановленому порядку, натомість, відповідачем усупереч умовам Договорів не було виконано зобов'язань за складеним графіком виконання робіт.
Таким чином, позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) стверджував, що відповідачем неналежним чином виконувалися свої зобов'язання за договорами, а тому підстави для стягнення з нього на користь відповідача суми заборгованості з урахуванням індексу інфляції та процентів річних відсутні. Тому позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) просив суд у задоволенні зустрічного позову відмовити.
Рішенням Господарського суду м. Києва від 30.06.2010 року у справі № 31/200 первісний позов задоволено частково.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю „ВП „АСТРЕЯ” на користь Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення „Укрспецекспорт” 18 218, 00 грн. штрафу, 4 865, 38 грн. пені, 230, 83 грн. державного мита та 236, 00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. У решті позовних вимог відмовлено.
Зустрічний позов задоволено частково.
Стягнуто з Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення „Укрспецекспорт” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „ВП „АСТРЕЯ” 79 580, 64 грн. основного боргу, інфляційні втрати у розмірі 7 782, 99 грн., 2 322, 01 грн. 3% річних, 896, 86 грн. державного мита та 236, 00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. У решті зустрічних позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, позивач за первісним позовом звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 30.06.2010 року у справі № 31/200 в частині стягнення з Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення „Укрспецекспорт” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „ВП „АСТРЕЯ” 79 580,64 грн. основного боргу, інфляційних втрат у розмірі 7 782, 99 грн. та 2 322, 01 грн. - 3% річних, та скасувати рішення в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю „ВП „АСТРЕЯ” на користь Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення „Укрспецекспорт” пені у сумі 4 865,38 грн. Залишити в силі оскаржуване рішення суду в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю „ВП „АСТРЕЯ” на користь Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення „Укрспецекспорт” 18 218,00 грн. штрафу. Прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача за первісним позовом повністю.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом при прийнятті оскаржуваного рішення порушено та неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, недоведено обставини, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, висновки суду, викладені у рішенні, не відповідають матеріалам справи.
На думку апелянта, приймаючи оскаржуване рішення, суд не встановив конкретну дату повного виконання робіт відповідачем, момент (дату) підписання актів виконаних робіт, не встановив чи дотримані відповідачем всі інші умови, за яких позивачем мала бути здійснена оплата.
Апелянт вважає, що суд не надав належної оцінки наданим позивачем доказам у справі у їх сукупності і послідовності, не застосував до спірних відносин положення ст. 22, ч.1 ст. 530, ч. 4 ст. 538, ст.ст. 570, 854 Цивільного кодексу України, ст.ст. 224, 225, 226 Господарського кодексу України, ст.ст. 32, 33, 34, 44, п.3 ч.1 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.08.2010 року апеляційну скаргу позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні 21.09.2010 року.
02.09.2010 року представником позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) до відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду було подано заяву про уточнення вимог апеляційної скарги, відповідно до якої останній просив скасувати повністю рішення Господарського суду м. Києва від 30.06.2010 року у справі № 31/200, прийняти нове рішення, яким задовольнити первісний позов, а в задоволенні зустрічного позову відмовити, стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „ВП „АСТРЕЯ” на користь Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення „Укрспецекспорт” судові витрати.
Згідно з розпорядженням Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2010 року змінено склад колегії суддів.
21.09.2010 року до початку судового засідання представником позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) до відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду було подано клопотання про здійснення фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу, яке судом задоволено.
21.09.2010 року до початку судового засідання представником позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) до відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду було подано доповнення до апеляційної скарги, відповідно до яких останній вважає оскаржуване рішення про відмову у задоволенні первісних позовних вимог про повернення суми авансових платежів (збитків) у розмірі 180 976, 56 грн., відшкодування додаткових витрат (збитків) позивача у розмірі 18 681, 60 грн., пов'язаних з виконанням робіт іншою особою, відшкодування витрат (збитків) у розмірі 168 573, 27 грн., пов'язаних з порушенням проектно-кошторисної документації та збільшенням втрат тепло енергії, і у задоволенні нарахованих сум пені, інфляційних втрат та 3% річних - незаконними.
В судовому засіданні 21.09.2010 року представником відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив залишити рішення Господарського суду м. Києва від 30.06.2010 року у справі № 31/200 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Одночасно відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) у відзиві викладено клопотання про залучення до участі у справі з метою надання пояснень ОСОБА_1 в якості особи, якій відомі відповідні обставини по справі, та долучено письмові пояснення ОСОБА_1 як фізичної особи.
У задоволені зазначеного клопотання судом апеляційної інстанції відмовлено у зв'язку з його необґрунтованістю, а письмові пояснення ОСОБА_1 як фізичної особи не приймаються колегією суддів до уваги з причини їх невідповідності розділу V Господарського процесуального кодексу України (ст. 36 Господарського процесуального кодексу України).
В судовому засіданні 21.09.2010 представник позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) звернувся до суду з заявою про продовження строку вирішення спору.
Відповідно до ч.3 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 21.09.2010 року колегією суддів було оголошено перерву до 05.10.2010 року.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.09.2010 року задоволено заяву представника позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) про оголошення перерви та продовжено строк розгляду справи № 31/200.
05.10.2010 року до початку судового засідання представником позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) до відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду було подано заперечення (зауваження) на відзив Товариства з обмеженою відповідальністю „ВП „АСТРЕЯ” на апеляційну скаргу, та долучено до заперечень додаткові документи, які не подавались суду першої інстанції, серед яких є фотографії якихось будівельних робіт без їх ідентифікації, прив'язки до певного обєкту, господарського договору, дати проведення та підписані якоюсь робочою комісією, рішення суду в цивільній справі № 2-5249/10 та інші, без обґрунтування причин неможливості їх подання суду першої інстанції, а тому колегією суддів не приймаються до розгляду, оскільки не були предметом розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.3 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 05.10.2010 року колегією суддів було оголошено перерву до 19.10.2010 року.
19.10.2010 року вже представником відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) ОСОБА_1 (по довіреності від 01.06.2010 року) до відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду було подано пояснення по справі, аналогічні поясненням фізичної особи - ОСОБА_1 у прийнятті яких до уваги колегією суддів відмовлено з підстав, викладених вище.
19.10.2010 року судове засідання у справі № 31/119 не відбулося з технічних причин.
19.10.2010 року представником позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) до відділу документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду було подано додаткові пояснення.
Відповідно до ч.3 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 21.10.2010 року колегією суддів було оголошено перерву до 02.11.2010 року.
Представники позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) в судовому засіданні апеляційної інстанції 02.11.2010 року підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі та уточненнях до неї та просили апеляційну скаргу задовольнити, скасувати повністю рішення Господарського суду м. Києва від 30.06.2010 року у справі № 31/200, прийняти нове рішення, яким задовольнити первісний позов, а у задоволенні зустрічного позову відмовити.
Представник відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) в судовому засіданні апеляційної інстанції 02.11.2010 року заперечував проти доводів позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом), викладених в апеляційній скарзі та уточненнях до неї, просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення Господарського суду м. Києва від 30.06.2010 року у справі № 31/200 залишити без змін.
Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, 09.09.2008 року між позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом) - Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення „Укрспецекспорт” (Замовник) та відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) - Товариством з обмеженою відповідальністю „ВП „АСТРЕЯ” (Підрядник) було укладено Договір підряду №USE-24-256-Д/Г-08 (далі - Договір), відповідно до п. 1.1 якого Підрядник зобов'язувався на свій власний ризик виконати ремонт теплової мережі (далі - Роботи), відповідно до проектної документації та умов Договору, на об'єкті, за адресою вул. Дегтярівська, 36 в Шевченківському районі м. Києва (далі - Об'єкт), а Замовник зобов'язувався прийняти та оплатити виконану роботу.
Пунктами 1.2.-1.4. Договору сторони погодили, що склад та обсяги робіт, які виконуються Підрядником визначені проектною документацією, затвердженою Замовником. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі виконання робіт у разі внесення змін до проектної документації. Підрядник розпочинає виконання робіт протягом 5 (п'яти) днів з дня виконання Замовником зобов'язань щодо передачі Об'єкту робіт, передачі проектної документації, сплати авансу згідно п.3 статті 6 цього Договору і бере на себе зобов'язання завершити виконання вищевказаних робіт згідно Графіку виконання робіт, але не пізніше ніж 30 робочих днів від дати отримання ордеру на порушення благоустрою.
Договірна ціна робіт визначається на основі кошторису (складеного на основі проектної документації, наданої Замовником на день укладення Договору, є приблизною (динамічною) і складає 61 305, 60 грн. (п. 2.1 Договору).
Відповідно до п.п. 5.1., 5.2. Договору Підрядник забезпечує виконання робіт згідно директивного Графіка виконання робіт, який він надає на узгодження Замовнику протягом 3 днів з дня підписання Договору підряду. Підрядник буде повідомляти Замовника про виникнення обставин, що погрожують виконанню Договору протягом 3 (трьох) днів з дня їх виникнення.
Розділом 6 Договору встановлювався порядок розрахунків за Договором, за яким поточні розрахунки проводяться платежами в міру виконання робіт з урахуванням фактично виконаних обсягів робіт та фактичних витрат Підрядника (п. 6.1 Договору).
Виконані роботи оформлюються актами приймання-здачі робіт за ф. №КБ-2в, ф. №КБ-3 підписаними відповідними представниками Підрядника та Замовника.
Замовник зобов'язаний підписати надані акти за ф. №КБ-2в, ф. №КБ-3 протягом 5 днів і оплатити протягом 5 банківських днів з моменту підписання відповідного акту, або повернути акти з зауваженнями у той же термін (п. 6.2 Договору).
Авансові платежі здійснюються згідно з домовленістю Сторін. Сума авансового платежу складає 60% і становить 36 783, 36 грн., в тому числі ПДВ 6 130, 56 грн. Авансові платежі враховуються Замовником і Відрядником при щомісячних розрахунках за виконані обсяги робіт по об'єкту (п. 6.3 Договору).
Пунктом 6.4 Договору сторони погодили, що остаточний розрахунок проводиться після прийняття робіт по цьому Договору в експлуатацію і дотриманні всіх інших умов, погоджених Сторонами у цьому Договорі.
Відповідно до розділу 7 Договору Підрядник (відповідач за первісним позовом) письмово повідомляє Замовника (позивача за первісним позовом) про закінчення робіт по об'єкту (п. 7.1 Договору).
Передача закінчених робіт Підрядником і приймання їх Замовником оформлюється Актом технічної приймальної комісії та робочих кваліфікаційних комісій (п. 7.2 Договору).
Недоліки у виконаних роботах, виявлені у процесі приймання-передачі закінчених робіт, які виникли з вини Підрядника, повинні бути усунуті Підрядником протягом строків, визначених комісією, що приймає об'єкт (п. 7.3 Договору).
Як вбачається з матеріалів справи, платіжним дорученням № 316 від 12.09.2008 року позивачем було перераховано відповідачу грошові кошти за Договором у сумі 36 783, 36 грн., а платіжним дорученням № 629 від 22.10.2008 року позивачем було перераховано грошові кошти за Договором у сумі 24 522, 24 грн. (копії знаходяться в матеріалах справи).
17.10.2008 року робочою комісією позивача було складено Акт щодо невиконання робіт відповідачем за Договором. Копія акту залучена судом першої інстанції до матеріалів справи і визнана судом належним доказом, що посвідчує факт неякісного виконання робіт відповідачем та з відступленням від проекту.
18.09.2008 року між позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом)- Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення „Укрспецекспорт” (Замовник) та відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) - Товариством з обмеженою відповідальністю „ВП „АСТРЕЯ” (Підрядник) було укладено Договір підряду №USE-24.3-259-Д/Г-08 (далі - Договір-1), відповідно до п. 1.1 якого Підрядник зобов'язувався на власний ризик виконати реконструкцію системи опалення адміністративної будівлі відповідно до проектної документації та умов Договору-1 на об'єкті, за адресою вул. Дегтярівська, 36 у Шевченківському районі м. Києва (далі - Об'єкт), а Замовник зобов'язувався прийняти та оплатити виконану роботу.
Пунктами 1.2-1.4 Договору-1 передбачено, що склад та обсяги робіт, які виконуються Підрядником визначені проектною документацією, затвердженою Замовником. Відповідач розпочинає виконання робіт протягом 5 днів з дня виконання позивачем останньої з наступних умов - виконання зобов'язань щодо передачі Об'єкта робіт, передачі проектної документації, сплати авансу згідно п. 6.3 Договору-1, і бере на себе зобов'язання завершити виконання вищевказаних робіт згідно Графіку виконання робіт, але не пізніше ніж 30 робочих днів від дати отримання авансу згідно п. 6.3. Початок робіт визначається виконанням умов п. 1.3 цього Договору. Закінчення робіт оформлюється Актом здачі-приймання робіт.
Згідно із п. 2.1 Договору-1 ціна робіт визначається на основі кошторису (Додаток №1), складеного на основі проектної документації, наданої Замовником на день укладення Договору-1, включає в себе відшкодування витрат Підрядника і плату за виконані роботи та складає 198 951, 60 грн.
Пунктами 5.1., 5.2. Договору-1 сторони погодили, що Підрядник забезпечує виконання робіт згідно Графіка виконання робіт, який він надає на узгодження Замовнику протягом 3 днів з дня підписання Договору-1. Підрядник зобов'язується повідомляти позивача про виникнення обставин, що погрожують виконанню Договору-1 протягом 3 днів з дня їх виникнення.
Розділом 6 Договору-1 встановлено порядок розрахунків за Договором-1, за яким розрахунки проводяться платежами в міру виконання робіт з урахуванням фактичних обсягів робіт та фактичних витрат Підрядника (п. 6.1 Договору-1).
Виконані роботи оформлюються актами приймання-здачі робіт за ф. №КБ-2в, ф.КБ-3, підписаними відповідальними представниками Підрядника та Замовника.
Замовник зобов'язаний підписати надані акти за ф. №КБ-2в, ф. №КБ-3 і оплатити протягом 5 банківських днів з моменту підписання відповідного акту або повернути акти з зауваженнями у той же термін (п. 6.2 Договору-1).
Авансові платежі здійснюються згідно з домовленістю сторін. Сума авансового платежу складає 60% і становить 119 370, 96 грн. Авансові платежі враховуються Замовником та Підрядником при щомісячних розрахунках за виконані обсяги робіт (п. 6.3 Договору-1).
Остаточний розрахунок проводиться після прийняття робіт по цьому Договору за умови дотримання всіх інших умов, погоджених сторонами у цьому Договорі (п. 6.4 Договору-1).
Згідно із розділом 7 Договору-1 Підрядник письмово повідомляє Замовника про закінчення робіт (п. 7.1 Договору-1).
Передача виконаних робіт Підрядником і приймання їх Замовником оформлюється актом приймання-здачі робіт (п. 7.2 Договору-1). Недоліки у виконаних роботах, виявлені у процесі приймання-передачі закінчених робіт, які виникли з вини Підрядника, підлягають усуненню підрядником протягом строків, погоджених Сторонами додатково (п. 7.3 Договору-1).
Додатком №1 до Договору-1 сторонами було затверджено Договірну ціну до Договору-1, яка склала 198 951, 60 грн. з ПДВ.
Надалі сторонами було складено та підписано Локальний кошторис №2-1-1/4 на реконструкцію системи опалення по вул. Дегтярівській, 36.
19.09.2008 року платіжним дорученням № 344 позивачем було перераховано на користь відповідача аванс за Договором-1 у сумі 119 370, 96 грн. (копія знаходиться в матеріалах справи).
26.11.2008 року СВП „Енергозбут Київенерго” АЕК „Київенерго” було складено Акт №11011051 (копія знаходиться в матеріалах справи), яким було виявлено недоліки у виконаних роботах з реконструкції теплових мереж.
22.12.2008 року представниками відділення теплоаудиту ЦТАКДР СВП „Енергозбут Київенерго” у присутності представника позивача було складено та підписано Акт 1101107475 прийняття теплового вузла обліку, яким було прийнято тепловий вузол за адресою: вул. Дегтярівська, 36 у м. Києві на підставі завдання №17 від 19.12.2008 року.
18.02.2009 року робочою комісією позивача було складено Акт щодо невиконання робіт відповідачем за Договором.
18.02.2009 року позивачем на адресу відповідача було направлено лист вих. №USE-24/1843, яким позивач повідомив відповідача про те, що позивачем виявлено недоліки у виконаних роботах та невідповідність виконаних робіт проекту, а також висловлено пропозиції щодо усунення недоліків виконаних робіт та повідомлено про те, що остаточний розрахунок буде проведено після закінчення усунення вказаних недоліків.
Листом від 05.03.2009 року №1846 відповідач повідомив позивача про те, що відповідні роботи з реконструкції системи опалення було виконано відповідачем згідно умов Договору та наданої проектно-кошторисної документації.
21.07.2009 року позивачем було направлено на адресу відповідача претензію (вих. №USE-13.3/8018), якою позивач вимагав від відповідача відшкодувати збитки, завдані неналежним виконанням зобов'язань за Договором та Договором-1 з урахуванням індексу інфляції та 3% річних, штраф та пеню на загальну суму 355 755, 91 грн. (копія претензії з доказами вручення є у матеріалах справи).
15.12.2009 року між Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення „Укрспецекспорт” (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю „НВП „Термо-Форт” (Підрядник) було укладено Договір підряду №USE-24.3-253-Д/Г-09 (далі - Договір-2), відповідно до п. 1.1 якого Підрядник зобов'язується виконати пусконалагоджувальні роботи системи опалення, електронних авторегуляторів температури та тиску „до себе”, „після себе” та регулюванню споживання тепла системи опалення адміністративної будівлі Замовника в м. Києві, вул. Дегтярівська, 36 у відповідності з переліком робіт і вартості, вказаних у кошторисі, який є невід'ємною частиною даного Договору, а Замовник зобов'язується прийняти і оплатити виконані Підрядником роботи в строки та на умовах, передбачених цим Договором.
Відповідно до п.п. 2.1.-2.5. Договору-2 договірна ціна робіт складає 18 681, 60 грн. і включає відповідні витрати Підрядника та плату за виконану роботу (Додаток №1).
Оплата за виконані Підрядником роботи здійснюється в українській національній валюті шляхом перерахування грошових коштів Замовника на поточний рахунок Підрядника.
Після виконання робіт Підрядник надає Замовнику підписаний Акт виконаних робіт (у 3-х примірниках) з зазначенням їх ціни.
Замовник підписує Акт, засвідчує підпис печаткою і у 3-денний строк повертає 2 примірники Акту Підряднику. На підставі підписаних Актів і виставленого рахунку Замовник протягом 5 банківських днів оплачує виконані роботи.
Згідно із розділом 4 Договору-2 Підрядник зобов'язується виконати роботи, передбачені даним Договором, якісно, в строк у відповідності до вимог нормативно-технічної документації України, діючих норм і правил та передати Роботи за Актом виконаних робіт Замовнику.
Відповідно до розділу 5 Договору-2 строк виконання зобов'язань, зазначених у п. 1.1. цього Договору, становить 10 календарних днів з дати підписання Сторонами даного Договору.
Розділом 6 Договору-2 було встановлено порядок передачі та приймання робіт, відповідно до якого передача виконаних робіт підрядником та прийняття їх позивачем оформлюється актом приймання-здачі робіт (п. 6.1 Договору-2).
Замовник протягом 5 робочих днів після отримання від підрядника Акту повинен передати представнику Підрядника підписаний Акт виконаних робіт або мотивоване відмовлення від приймання робіт (п. 6.2 Договору-2).
У випадку мотивованого відмовлення Замовника від приймання робіт внаслідок наявності недоліків або дефектів у роботі, Сторони складають двосторонній акт з переліком необхідних доопрацювань і термінів їх виконання (п. 6.3 Договору-2).
Якщо Замовник протягом 5 робочих днів не передав Підряднику підписаний акт виконаних робіт або мотивованого відмовлення, роботи вважаються прийнятими і підлягають оплаті (п. 6.4 Договору-2).
Надалі позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю „НВП „Термо-Форт” було складено та підписано Акт №1 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року та Довідку про вартість виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року на суму 18 681, 60 грн. (належним чином засвідчена копія міститься в матеріалах справи).
Платіжним дорученням №1868 від 30.12.2009 року позивачем було перераховано на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „НВП „Термо-Форт” 18 681, 60 грн. за Договором-2.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.
Позивачем за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) заявлено позовні вимоги про стягнення збитків з урахуванням індексу інфляції, пені та штрафу за прострочення виконання зобов'язання на загальну суму 420 503, 67 грн. у зв'язку з тим, що, на його думку, відповідач за первісним позовом прострочив виконання робіт з ремонту та реконструкції системи опалення адміністративної будівлі згідно Договору та Договору-1.
Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).
Правові наслідки порушення зобов'язання встановлені ст. 611 Цивільного кодексу України. Відповідно до частини 1 зазначеної статті у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.
Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України особа, які завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Згідно зі ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Згідно із ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусила зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).
У частині 2 ст. 224 Господарського кодексу України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Статтею 225 Господарського кодексу України визначено склад та розмір відшкодування збитків, до яких включаються вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, з заяви про уточнення позовних вимог, позивач за первісним позовом просить стягнути з відповідача за первісним позовом збитки у розмірі доходу в матеріальній формі, який отримав би позивач у разі належного виконання відповідачем зобов'язань за Договором та Договором-1, тобто - збитків у формі упущеної (втраченої) вигоди (неодержаного прибутку) у сумі 168 573, 27 грн., а також витрат, яких позивач, на його думку, мусив зробити для відновлення порушеного права у сумі 18 681, 60 грн., а також збитків, які позивач, на його думку, поніс, у вигляді перерахованих відповідачу авансових платежів у сумі 180 676, 56 грн.
Аналіз вищенаведених норм чинного законодавства України вказує на те, що під упущеною вигодою слід розуміти втрати, яких зазнала особа внаслідок порушення свого права та інтересу, тобто, ті доходи, які така особа, яка зазнала посягання, могла б отримати у разі відсутності порушення її права з боку інших осіб. Тому, при обчисленні розміру упущеної вигоди позивачу належало виходити з достовірності (реальності) тих доходів, які потерпіла сторона передбачала отримати за звичайних умов господарського обороту.
Відповідно до норм ст. 32 Господарського процесуального кодексу України господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору на підставі доказів.
Статтею 33 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, подаючи до суду відповідні докази.
Перелік випадків звільнення сторін від доказування певних обставин у справі визначений ст. 35 Господарського процесуального кодексу України.
Оскільки факт наявності або відсутності у позивача за первісним позовом неодержаного прибутку (упущеної вигоди) не відноситься до загальновідомих, не встановлений рішенням господарського суду або іншого органу, який вирішує господарські спори, під час розгляду іншої справи, вироком суду з кримінальної справи або рішенням суду з цивільної справи, які набрали законної сили, чи не вважаються встановленими відповідно до закону, то, зазначений факт повинен доводитися під час розгляду справи у загальному порядку.
Таким чином, оскільки позивачем за первісним позовом заявлено позов, в тому числі, щодо стягнення з відповідача за первісним позовом упущеної вигоди (неодержаного прибутку), збитків у формі витрат, які особа зробила (мусила зробити) для відновлення порушеного права, а також збитків, які позивач за первісним позовом, на його думку, поніс, у вигляді перерахованих відповідачеві авансових платежів, то, відповідно до ст. ст. 43, 33 Господарського процесуального кодексу України, саме позивач повинен був довести факт того, що у разі належного виконання відповідачем зобов'язань за Договором та Договором-1, позивач отримав би дохід у тому розмірі, який визначений у позовній заяві, у сумі 168 573, 27 грн.
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що в матеріалах справи відсутні докази того, що у разі належного виконання відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) своїх зобов'язань за Договором та Договором-1, позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом ) отримав би прибуток у розмірі 168 573, 27 грн., як про це вказується у позовній заяві.
Місцевий господарський суд вірно зазначив, що відповідні акти приймання-передавання товарної продукції, підписані добровільно позивачем та АЕК „Київенерго”, за період 2007-2008 роки не підтверджують та не можуть підтверджувати факт неотримання позивачем прибутку, оскільки ними підтверджується виключно факт постачання АЕК „Київенерго” на користь позивача певних обсягів теплової енергії на відповідну суму. Збільшення обсягів споживання теплової енергії у відповідні періоди 2008 року порівняно з 2007 роком не підтверджує та ніяким чином не може підтверджувати ту обставину, що таке збільшення стало наслідком конкретних дій відповідача або сталися внаслідок виконання/невиконання ним договірних зобов'язань за Договором та Договором-1.
Зміст Договору та Договору-1 не підтверджує та не спростовує того факту, що внаслідок виконання такого Договору та Договору-1 відповідачем за первісним позовом, позивач за первісним позовом отримав би якийсь дохід (прибуток).
Іншими доказами по справі, поданими сторонами, не підтверджується та не спростовується факт отримання позивачем прибутку, у разі належного виконання зобов'язання за Договором та Договором-1, а також не доводиться, яким саме способом позивач отримав би такий дохід і саме у такому розмірі, який зазначено у його позові, а також не доведено наявність причинно-наслідкового зв'язку між нібито неодержаним позивачем прибутком та діями відповідача щодо невиконання зобов'язання за Договором та Договором-1, якщо таке мало місце.
Аналогічна позиція викладена в п.п. 2, 3 роз'яснень Вищого господарського суду України від 30.03.95 р. №02-5/218 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань за договором поставки”.
Оскільки позовні вимоги позивача за первісним позовом стосуються стягнення збитків у вигляді неодержаного прибутку (упущеної вигоди) і від сторін в порядку п. 2 ч. 1 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України не надходило будь-яких клопотань стосовно виходу суду за межі позовних вимог, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що у задоволенні позовних вимог позивача за первісним позовом у частині стягнення збитків у формі упущеної вигоди у сумі 168 573, 27 грн. слід відмовити з огляду на недоведеність факту понесення позивачем збитків у вигляді неодержаного прибутку (упущеної вигоди). До того ж позивач документально не обґрунтував , що прийняв всі залежні від нього заходи для ненастання таких наслідків.
Що стосується позовних вимог позивача за первісним позовом у частині стягнення збитків у формі додаткових витрат, які позивач мусив зробити для відновлення свого порушеного права на суму 18 681, 60 грн., колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права, відносяться до реальних збитків, тобто збитків, які було реально понесено особою, право якої було порушено.
У своїх позовній заяві та заяві про уточнення позовних вимог позивач за первісним позовом стверджує, що зазначені витрати було понесено ним у зв'язку з невиконанням відповідачем своїх зобов'язань за Договором та Договором-1, а саме не проведенням пусконалагоджувальних робіт.
Таким чином, відповідно до норм ст.ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України позивач за первісним позовом повинен був довести факт невиконання таких зобов'язань щодо не проведення пусконалагоджувальних робіт відповідачем за первісним позовом за Договором та Договором-1.
У матеріалах справи знаходиться копія Акту прийняття теплового вузла обліку №1101107475 від 22.12.2008 року, підписаний представниками позивача за первісним позовом та Відділення теплоаудиту ЦТАКДР СВП „Енергозбут Київенерго”, у якому зазначено про те, що „монтаж та пусконалагоджувальні роботи по встановленню теплолічильника виконані згідно з проектом, узгодженим з ДеПР ТУ №31/3/18038 від 04.12.2007 року ТР №31/9/1602 від 21.08.08”.
Відповідно до норм п. 9 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.10.2008 р. № 923, на закінченому будівництвом об'єкті повинні бути виконані всі передбачені проектною документацією та державними стандартами, будівельними нормами і правилами роботи, а також змонтоване і випробуване обладнання. На об'єкті виробничого призначення, де встановлено технологічне обладнання, повинні бути проведені пусконалагоджувальні роботи згідно з технологічним регламентом, передбаченим проектом, створено безпечні умови для роботи виробничого персоналу та перебування людей відповідно до вимог нормативно-правових актів з охорони праці та промислової безпеки, пожежної та техногенної безпеки, екологічних і санітарних норм.
Пунктом 7.2.44. Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 14.02.2007 р. №71, у редакції, чинній на момент підписання вищевказаного Акту, встановлено, що монтаж приладів обліку теплової енергії та об'єму (маси) теплоносія має виконуватися спеціалізованою організацією згідно з погодженим енергопостачальною організацією проектом. Після проведення монтажу та пусконалагоджувальних робіт споживачем теплової енергії та теплопостачальною організацією складається акт про прийняття комерційного вузла обліку теплової енергії та об'єму (маси) теплоносія в постійну експлуатацію.
Відповідний Акт №1101107475 від 22.12.2008 року прийняття теплового вузла обліку, підписано представниками позивача за первісним позовом, а також Відділення теплоаудиту ЦТАКДР СВП „Енергозбут Київенерго” (комісією теплоаудиту), і станом на сьогоднішній день зазначений Акт є чинним, не оспорювався у встановленому порядку, щодо нього відсутні рішення судів чи інших органів про визнання його недійсним. А отже, відповідно до норм чинного законодавства України самим фактом підписання зазначеного Акту підтверджується факт виконання пусконалагоджувальних робіт на об'єкті, а так само і факт виконання відповідачем відповідних робіт з ремонту та реконструкції, оскільки, у іншому випадку, такий Акт не міг би бути підписаний представниками Відділення теплоаудиту ЦТАКДР СВП „Енергозбут Київенерго”.
Що стосується Договору-2, укладеного між позивачем за первісним позовом та ТОВ „НВП „Термо-Форт”, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що зазначений Договір-2 не підтверджує та не може підтверджувати факт неналежного виконання своїх зобов'язань відповідачем за первісним позовом за Договором та Договором-1.
Крім того, зазначений Договір-2 було укладено позивачем за первісним позовом та ТОВ „НВП „Термо-Форт” 15.12.2009 року, тобто, майже через рік після того, як відповідний тепловий вузол було прийнято в експлуатацію у встановленому порядку і позивачем здійснювалося його використання протягом майже року, факт чого не заперечується позивачем за первісним позовом у своїй позовній заяві.
Так само, положеннями Договору-2, укладеного між позивачем за первісним позовом та ТОВ „НВП „Термо-Форт”, не підтверджується, що ТОВ „НВП „Термо-Форт” здійснювалися пусконалагоджувальні роботи саме на тій ділянці системі опалення, реконструкцію та ремонт якої здійснював відповідач за первісним позовом, оскільки у п. 1.1 Договору-2 вказано лише загальну адресу місцезнаходження такої системи - адміністративна будівля по вул. Дегтярівська, 36 у Шевченківському районі м. Києва. З цих та інших положень Договору-2, а також інших доказів у справі також не слідує, що такі роботи виконувалися ТОВ „НВП „Термо-Форт” саме у зв'язку з тим, що відповідачем за первісним позовом було допущено порушення умов договірних зобов'язань.
Тому колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що первісні позовні вимоги у частині стягнення збитків у формі додаткових витрат, які позивач за первісним позовом повинен був зробити для відновлення свого порушеного права на суму 18 681, 60 грн. також не підлягають задоволенню як такі, що не підтверджуються належними та допустимими доказами у справі.
Стосовно позовних вимог позивача за первісним позовом у частині стягнення збитків, які він, на його думку, поніс у вигляді перерахованих відповідачеві за первісним позовом авансових платежів у сумі 180 676, 56 грн., колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Як вже зазначено вище, відповідно до норм ст. 22 Цивільного кодексу України та ст.ст. 224-225 Господарського кодексу України збитки можуть існувати у формі реальних збитків (втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусила зробити для відновлення свого порушеного права), а також упущеної вигоди (доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено).
Як вбачається з матеріалів справи, відповідна сума грошових коштів була сплачена позивачем за первісним позовом на користь відповідача за первісним позовом у формі авансу за Договором та Договором-1. Зазначена сума грошових коштів не відноситься до витрат, які позивач зробив або мусив зробити для поновлення свого порушеного права, не є упущеною вигодою позивача, а також не відносяться до витрат, яких особа зазнала у зв'язку з знищенням або пошкодженням речі, оскільки наявними у справах доказами не підтверджується факт знищення або пошкодження речі (майна), яке належить позивачу.
Відповідно до норм чинного законодавства, зокрема ст.ст. 570, 854 Цивільного кодексу України, авансом є сума коштів, яка вноситься в рахунок наступних платежів або виплачується в рахунок майбутніх виплат, передбачених законодавчими актами.
Таким чином, відповідно до норм чинного законодавства України сума авансу, сплаченого особою у рамках виконання договірних зобов'язань, не відноситься до збитків, понесених замовником.
Позивачем за первісним позовом не було надано до суду належних та допустимих доказів того, що зазначена сума у розмірі 180 676, 56 грн. є його збитками у формі реальних збитків або упущеної вигоди.
Навпаки, з матеріалів справи вбачається, що зазначена сума грошових коштів була сплачена позивачем за первісним позовом на користь відповідача за первісним позовом у якості авансу за виконання робіт за Договором та Договором-1, факт виконання яких підтверджується, зокрема, Актом №1101107475 від 22.12.2008 року про прийняття теплового вузла обліку, підписаним представниками позивача за первісним позовом, а також Відділення теплоаудиту ЦТАКДР СВП „Енергозбут Київенерго”.
Оскільки зазначена сума грошових коштів не є збитками позивача за первісним позовом, то, відповідно, у суду відсутні будь-які підстави для стягнення такої суми з відповідача з урахуванням індексу інфляції та процентів річних відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України.
Що стосується заявлених позивачем вимог у вигляді стягнення штрафу та пені за прострочення виконання зобов'язань за Договором та Договором-1, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що зазначені вимоги підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, договорами, укладеними між позивачем та відповідачем, сторони встановили порядок та строки виконання відповідачем робіт з реконструкції та ремонту теплової мережі. Так, зокрема, п.п. 1.2., 1.4. Договору передбачалося, що відповідні роботи підлягали виконанню відповідачем у строк не пізніше ніж 30 робочих днів від дати отримання ордеру на порушення благоустрою.
Відповідний ордер на порушення благоустрою №7100151 було видано Головним управлінням контролю за благоустроєм з терміном виконання робіт з 15.08.2007 року по 15.11.2007 року з продовженням терміну виконання робіт до 25.12.2007 року та 15.11.2008 року відповідно.
Також в матеріалах справи знаходяться докази перерахування позивачем на користь відповідача грошових коштів за Договором у сумі 36 783, 36 грн. та у сумі 24 522, 24 грн., а також доказ надання допуску працівникам відповідача до фронту робіт (копії відповідних платіжних доручень №316 від 12.09.2008 року та №629 від 22.10.2008 року та відомості щодо допуску та виходу на роботу працівників відповідача знаходяться в матеріалах справи).
Твердження відповідача за первісним позовом про те, що позивачем не було передано йому проектну документацію вірно не прийняті місцевим господарським судом до уваги, оскільки відповідно до п. 4.1.-4.2. Договору та Договору-1 затверджена проектна документація передається позивачем відповідачу, а відповідач перевіряє її відповідність установленим вимогам та протягом 10 днів надає свої зауваження та пропозиції, а у разі відсутності таких, проектна документація вважається прийнятою відповідачем. У матеріалах справи відсутні докази направлення відповідачем на адресу позивача будь-яких зауважень до проектної документації або ж листів з приводу її не передання, проте самий факт отримання такої документації відповідачем не заперечується і підтверджується у його поясненнях та зустрічному позові.
Таким чином, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що проектна документація передавалася позивачем відповідачу, і останній здійснював відповідні роботи на підставі такої документації.
Відповідно до положень п.п. 1.2.-1.4. Договору-1 відповідач зобов'язаний був виконати роботи у строк не пізніше 30 робочих днів від дати отримання авансу згідно п. 6.3.
Відповідну суму авансу було перераховано позивачем платіжним дорученням №344 19.09.2008 року у розмірі 119 370, 96 грн. (копія міститься в матеріалах справи).
Згідно з ч. 4 ст. 538 Цивільного кодексу України якщо зустрічне виконання обов'язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов'язку, друга сторона повинна виконати свій обов'язок.
Частиною 1 ст. 530 Цивільного кодексу України передбачено, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
Таким чином, відповідач за первісним позовом згідно з положеннями п. 1.2-1.4, п. 3.4.1 Договору та Договору-1, а також ст.ст. 530, 538 Цивільного кодексу України зобов'язаний був виконати відповідні роботи за Договором у строк не пізніше 24.10.2008 року, а за Договором-1 -у строк не пізніше 30 жовтня 2008 року.
У матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що відповідачем за первісним позовом обумовлені Договором та Договором-1 роботи виконані у визначені строки. Наявними у матеріалах справи доказами, зокрема, Актом №1101107475 від 22.12.2008 року прийняття теплового вузла обліку, підписаним представниками позивача, а також Відділення теплоаудиту ЦТАКДР СВП „«Енергозбут Київенерго” підтверджується лише сам факт виконання зобов'язань відповідачем 22.12.2008 року за Договором та Договором-1.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновоком місцевого господарського суду про те, що з боку відповідача існує прострочення виконання зобов'язань за Договором - на 58 днів, а за Договором-1 - на 53 дні.
Відповідно до п. 10.2 Договору та Договору-1 за порушення строку виконання робіт відповідач сплачує позивачу пеню у розмірі облікової ставки Національного банку України від суми невиконаних робіт за кожен день затримки.
Крім цього ч.2 ст. 231 Господарського кодексу України передбачено, що у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 % вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Частиною 2 ст. 22 Господарського кодексу України передбачено, що суб'єктами господарювання державного сектора економіки є суб'єкти, що діють на основі лише державної власності, а також суб'єкти, державна частка у статутному фонді яких перевищує п'ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб'єктів.
У матеріалах справи знаходиться копія статуту позивача за первісним позовом, відповідно до п. 1 якого позивач є державним підприємством, засновником якого є держава в особі Кабінету Міністрів України.
Таким чином, позивач є юридичною особою, що належить до державного сектору економіки.
З огляду на це, оскільки позивач є юридичною особою, що належить до державного сектору економіки, і строк прострочення виконання зобов'язань за Договором та Договором-1 складає більш ніж 30 днів, то місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом підлягають стягненню штраф у сумі 18 218, 00 грн. та пеня у сумі 4865, 38 грн.
Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вимоги позивача за первісним позовом у частині стягнення штрафу у сумі 18 218, 00 грн. та пені у сумі 4865, 38 грн. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а у задоволенні решти первісних позовних вимог слід відмовити.
Щодо зустрічних позовних вимог відповідача, колегія суддів зазначає наступне.
Предметом зустрічних позовних вимог відповідача є стягнення заборгованості за Договором-1 у сумі 79 580, 64 грн. з урахуванням індексу інфляції - 15 916, 13 грн. та 3% річних у розмірі 3 394, 26 грн.
Як вже зазначалося вище, розділом 6 Договору-1 встановлювався порядок розрахунків за Договором-1, за яким розрахунки за виконані роботи проводяться платежами в міру виконання робіт з урахуванням фактичних обсягів робіт та фактичних витрат відповідача (п. 6.1 Договору-1). Остаточний розрахунок проводиться після прийняття робіт за Договором-1 за умови дотримання всіх інших умов, погоджених сторонами у даному Договорі (п. 6.4 Договору-1).
Як вбачається з матеріалів справи, відповідний об'єкт (тепловий вузол, на якому виконувалися роботи) було прийнято позивачем та Відділенням теплоаудиту ЦТАКДР СВП „Енергозбут Київенерго” на підставі Акту 22.12.2008 року.
Місцевий господарський суд вірно зазначив про те, що відповідні роботи за Договором-1 було відповідачем виконано. Доказів прийняття робіт за Договором-1 у інші, більш ранні строки сторонами не надавалося, і у матеріалах справи такі докази відсутні. Так само відсутні у матеріалах справи докази направлення відповідачем на користь позивача відповідних актів приймання виконаних підрядних робіт за ф. №КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт за ф. №КБ-3 у строк до 22.12.2008 року та отримання таких довідок позивачем.
Колегія суддів не погоджується з твердженням відповідача про те, що відповідні акти було отримано позивачем 22.12.2008 року, оскільки таке твердження не ґрунтується на наявних у справі доказах та не підтверджується ними.
Разом з тим, у матеріалах справи знаходяться копії відповідного листа відповідача за первісним позовом з відповідними примірниками актів за ф. №КБ-2в та довідок за ф. №КБ-3 на адресу позивача за первісним позовом та докази його відправлення через відділення поштового зв'язку від 29.05.2009 року.
Відповідно до п. 4.1. Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень та поштових переказів, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 12.12.2007 р. №1149, нормативні строки пересилання письмової кореспонденції операторами поштового зв'язку (без урахування вихідних днів) становлять: для місцевої -Д+2, де Д -день подання поштового відправлення до пересилання в об'єкті поштового зв'язку.
Таким чином, оскільки відповідне поштове відправлення було здано відповідачем на пошту 29.05.2009 року, то отримати таке повідомлення позивач повинен був у строк не пізніше 02.06.2009 року.
У матеріалах справи відсутні докази направлення позивачем за первісним позовом на адресу відповідача за первісним позовом письмових зауважень до зазначених актів за ф. №КБ-2в та довідок за ф. №КБ-3 у 5-денний строк з дня їх отримання.
Відповідно до п. 6.2 Договору-1 остаточний розрахунок за виконані роботи підлягав здійсненню протягом 5 банківських днів з дня їх отримання, тобто, не пізніше, ніж до 09.06.2009 року.
У матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази проведення такого остаточного розрахунку між позивачем та відповідачем. Більш того, сам позивач за первісним позовом у своїй позовній заяві та заяві про уточнення позовних вимог прямо вказує на те, що відповідну суму грошових коштів сплачено ним відповідачу не було.
Отже, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що з позивача за первісним позовом на користь відповідача за первісним позовом підлягає стягненню сума основного боргу за Договором-1 у розмірі 79 580, 64 грн. та, згідно з ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України - інфляційні втрати у розмірі 7 782, 99 грн. та 3% річних - 2 322, 01 грн., усього - 89 685, 64 грн., а у решті зустрічних позовних вимог відповідача слід відмовити.
Таким чином, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку щодо задоволення позовних вимог позивача за первісним позовом у частині стягнення штрафу у сумі 18 218, 00 грн. та пені у сумі 4865, 38 грн. та відмови у решті позовних вимог за первісним позовом, а також щодо задоволення зустрічного позову відповідача у частині стягнення 89 685, 64 грн. та відмови у решті зустрічних позовних вимог.
Посилання позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) в апеляційній скарзі, уточненнях та доповненнях до неї на скасування рішення Господарського суду м. Києва від 30.06.2010 року у справі № 31/200 року у зв'язку з тим, що суд не надав належної оцінки наданим позивачем доказам у справі у їх сукупності і послідовності, не застосував до спірних відносин положення ст. 22, ч.1 ст. 530, ч. 4 ст. 538, ст.ст. 570, 854 Цивільного кодексу України, ст.ст. 224, 225, 226 Господарського кодексу України, ст.ст. 32, 33, 34, 44, п.3 ч.1 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України, не можуть бути прийняті колегією суддів до уваги, оскільки спростовуються матеріалами справи.
Доводи позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом), викладені в апеляційній скарзі та уточненнях до неї про те, що судом при прийнятті оскаржуваного рішення порушено та неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, недоведено обставини, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, висновки суду, викладені у рішенні, не відповідають матеріалам справи є невмотивованими, оскільки з рішення Господарського суду м. Києва від 30.06.2010 року вбачається, що суд надав оцінку всім матеріалам, наявним у справі, з дотриманням процесуальних норм, про що зазначив у рішенні.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду м. Києва від 30.06.2010 року у справі № 31/200 прийнято з повним та всебічним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, є законним і обґрунтованим, а тому апеляційна скарга Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення „Укрспецекспорт”, з викладених у ній підстав, задоволенню не підлягає.
У зв'язку із частковим задоволенням первісного та зустрічного позовів, витрати по сплаті державного мита та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України вірно покладені судом першої інстанції на сторін пропорційно розміру задоволених позовних вимог за первісним та зустрічним позовами.
Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -
1.Апеляційну скаргу Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення „Укрспецекспорт” залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду м. Києва від 30.06.2010 року у справі № 31/200 залишити без змін.
3.Матеріали справи № 31/200 повернути до Господарського суду м. Києва.
4.Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.
Головуючий суддя Іваненко Я.Л.
Судді