01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14
02.11.2010 № 11/367-36/246
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Моторного О.А.
суддів:
при секретарі:
За участю представників:
позивача: Суткевич О.О.,
відповідача: Нестеренко Г.А.,
третьої особи: не з'явився,
за участю прокурора: Біньковська А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дочірнього підприємства “Київське обласне дорожнє управління” Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України”
на рішення Господарського суду м.Києва від 08.09.2010
у справі № 11/367-36/246 ( .....)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мілленніум Констракшн 3000"
до Дочірнього підприємства “Київське обласне дорожнє управління” Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України”
про стягнення 2334255,10 грн.
та за зустрічним
позовом Дочірнього підприємства “Київське обласне дорожнє управління” Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України”
до Товариства з обмеженою відповідальністю “МІЛЛЛЕННІУМ КОНСТРАКШН 3000”
третя соба, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача
Товариство з обмеженою відповідальністю „Кодомор”
про стягнення 121 086,26 грн.
Товариство з обмеженою відповідальністю “МІЛЛЛЕННІУМ КОНСТРАКШН 3000” (позивач за первісним позовом) звернулося до Господарського суду м. Києва з позовом до Дочірнього підприємства “Київське обласне дорожнє управління” Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” (відповідач за первісним позовом) про стягнення збитків у розмірі 2 334 255,10 грн.
Дочірнє підприємство “Київське обласне дорожнє управління”Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” звернулось з зустрічним позовом, в якому просили стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “МІЛЛЛЕННІУМ КОНСТРАКШН 3000” - 121 086,26 грн.
Ухвалою Господарського суд міста Києва від 03.03.2010 залучено до участі у справі третю собу, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю „Кодомор”.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.12.2009 у справі № 11/367 первісний позов задоволено повністю. Стягнуто з Дочірнього підприємства “Київське обласне дорожнє управління” Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “МІЛЛЛЕННІУМ КОНСТРАКШН 3000” збитки у розмірі 2 333 471,48 грн., штраф у розмірі 783,62 грн., державне мито у розмірі 23 342,55 грн. та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. В задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2010 рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2009 у справі № 11/367 залишено без змін.
Постановою Вищого Господарського суду України від 06.07.2010 рішення Господарського суду міста Києва від 15.12.2009р. та постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2010 у справі № 11/367 скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.09.2010 первісний позов задоволено повністю. Стягнуто з ДП “Київське обласне дорожнє управління” ВАТ “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” на користь ТОВ “МІЛЛЕННІУМ КОНСТРАКШН 3000” збитки у розмірі 2 333 471 грн., штраф у розмірі 783,62 грн., державне мито у розмірі 23 342,55 грн. та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. Повернуто з Державного бюджету України на користь ТОВ “МІЛЛЕННІУМ КОНСТРАКШН 3000” зайво сплачені витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 197,00 грн. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Дочірнє підприємство “Київське обласне дорожнє управління” Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” звернулося з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення суду від 08.09.2010 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю “МІЛЛЛЕННІУМ КОНСТРАКШН 3000” відмовити повністю та задовольнити зустрічний позов про стягнення вартості виконаних робіт у розмірі 92989,92 грн. штрафних санкцій у вигляді пені, 3% річних та інфляційних втрат за неналежне виконання зобов'язань.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.10.2010 прийнято апеляційну скаргу до провадження з призначенням розгляду на 02.11.2010.
Третя особа в судове засідання 02.11.2010 повноважних представників не направила, не зважаючи на те, що була повідомлена про час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином, про що свідчить відповідний штамп господарського суду апеляційної інстанції з відміткою про відправку документа, зроблений на звороті у лівому нижньому куті ухвали Київського апеляційного господарського суду про прийняття апеляційної скарги до провадження від 08.10.2010, згідно з вимогами Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом Голови Вищого господарського суду України від 10.12.2002 № 75.
В судовому засіданні прокурором було надано лист від 01.11.2010 № 1949 вих-10, відповідно до якого Прокуратура з питань нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті Київської області повідомляє про їх вступ у розгляд даної справи.
В судовому засіданні представник апелянта підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та додаткових письмових поясненнях, просив рішення суду від 08.09.2010 скасувати, відмовити позивачу за первісним позовом в задоволенні вимог та задовольнити зустрічні позовні вимоги.
Позивач за первісним позовом у відзиві на апеляційну скаргу та у виступі просив оскаржувальне рішення від 08.09.2010 залишити без змін та відмовити відповідачу за первісним позовом у задоволенні апеляційної скарги.
Прокурор в судовому засіданні просив рішення суду першої інстанції скасувати, апеляційну скаргу - задовольнити.
Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України (далі по тексту - ГПК України) апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, відзиву, заслухавши пояснення представників сторін, прокурора, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, апеляційний господарський суд прийшов до наступного.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 10.10.2008 між Філією “Києво-Святошинське ДЕУ ”Дочірнього підприємства “Київське обласне дорожнє управління” Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” (підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю “МІЛЛЕННІУМ КОНСТРАКШН 3000” (замовник) було укладено Договір підряду №10/10-1, за умовами якого замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов Договору виконання будівельно-монтажних робіт по влаштуванню тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші на території складського комплексу в с. Калинівка.
Відповідно ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 837 Цивільного кодексу України (ЦК України) за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Для виконання робіт за Договором підряду замовник передав підряднику будівельні матеріали, а саме: емульсію бітумну ЕКБ 50 у кількості 22,4252 тн, цемент марки М400 у кількості 15,13384 тн, емульсію бітумну дорожню модифіковану ЕБК П-60-Сл у кількості 63,766108 тн, щебінь фракції 5-8 мм, марки м1000 у кількості 173,53772 м3, щебінь фракції 2-5 мм, марки м1000 у кількості 153,84549 м3 та редікот у кількості 4,950406 тн, загальною вартістю 946 740,00 грн., що підтверджується актом прийому-передачі товару від 15.10.2008.
З матеріалів справи вбачається, що передані відповідачу товарно-матеріальні цінності були придбані позивачем у Товариства з обмеженою відповідальністю „ХАРТІ ТРІОТЕК ГРУП”. Дана обставина підтверджується договором від 14.10.2008 року № 14-10/08, рахунком-фактурою № 010908/1 від 14.10.2008, видатковою накладною № 1 від 14.10.2008 .
Відповідно до вказаного договору позивач отримав від Товариства з обмеженою відповідальністю „ХАРТІ ТРІОТЕК ГРУП” товарно-матеріальні цінності на загальну суму 1 102 473,02 грн. включаючи ПДВ, частина яких в наступному була передана за Актом приймання-передачі від 15.10.2008 філії „Києво-Святошинське ДЕУ ”Дочірнього підприємства „Київське обласне дорожнє управління” Відкритого акціонерного товариства „Державна акціонерна компанія „Автомобільні дороги України”.
Статтею 843 ЦК України встановлено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.
В пункті 3.2 Договору підряду № 10/10-1 встановлено порядок проведення розрахунків між сторонами, згідно якого розрахунки між сторонами здійснюються шляхом переказу замовником попередньої оплати на розрахунковий рахунок підрядника в сумі 633 622,08 грн. та повністю розрахуватись протягом 10 бухгалтерських днів після повного виконання робіт та підписання сторонами Актів виконаних підрядних робіт.
Матеріали справи свідчать, що 14.10.2008 ТОВ “МІЛЛЕННІУМ КОНСТРАКШН 3000” сплатило на користь підрядника 633 622,08 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 224.
Пунктом 2.1 Договору підряду №10/10-1 передбачено, що підрядник повинен був розпочати виконання робіт за цим Договором 14.10.2008 та завершити їх виконання -31.10.2008.
Відповідно п. 12.1 Договору підряду №10/10-1 приймання-передача виконаних робіт оформлюється актом приймання-передачі (за формою КБ-2) та довідкою про вартість виконаних робіт (за формою КБ-3) і здійснюється відповідно до Загальних умов та інших нормативних актів, які регламентують прийняття зазначених об'єктів в експлуатацію.
У листопаді 2008 року підрядником виконані, а замовником прийняті роботи з улаштування тонкошарового покриття з литої емульсійної-мінеральної суміші на території складського приміщення в с. Калинівка, що підтверджується Актом приймання виконаних підрядних робіт (за формою КБ-2) та довідкою про вартість виконаних підрядних робіт (за формою КБ-3), відповідно до яких вартість робіт становить 876 612,00 грн.
Згідно платіжного доручення № 326, на виконання умов договору в оплату виконаних робіт, 02.12.2008 позивач перерахував на розрахунковий рахунок підрядника кошти у розмірі 150 000,00 грн.
Пунктом 9.1 Договору підряду встановлено, що підрядник виконує роботи за цим Договором відповідно до проектно-кошторисної документації, чинних будівельних норм та правил.
У відповідності до ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Згідно зі ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.
Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.
Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Відповідно до ч. 1 ст. 884 Цивільного кодексу України підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.
В обґрунтування своїх вимог ТОВ “МІЛЛЛЕННІУМ КОНСТРАКШН 3000” зазначає, що відповідачем за первісним позовом неналежним чином виконані зобов'язання за Договором підряду № 10/10-1 від 10.10.2008, а саме: неякісно виконані роботи з улаштування тонкошарового покриття з литої емульсійної-мінеральної суміші. В результаті неналежного виконання відповідачем зобов'язань за Договором підряду, позивач зазнав значних збитків, а саме оплатив вартість неналежно виконаних робіт у розмірі 783 622,08 грн. та у вигляді вартості будівельних матеріалів на суму 946 740,00 грн. Також, позивач вимушений був понести додаткові витрати з демонтажу покриття, для чого уклав Договір для проведення робіт з демонтажу покриття та провів оплату вказаних робіт на суму 603 109,40 грн.
Проектування, виконання та прийняття робіт по влаштуванню тонкошарових покриттів з литих емульсійно-мінеральних та холодних асфальтобетонних сумішей регулюються Відомчими будівельними нормами України “Облаштування тонкошарових покриттів з литих емульсійно-мінеральних та холодних асфальтобетонних сумішей” ВБН .2.3.218-175-2002, затверджених Наказом Державної служби автомобільних доріг України № 719 від 01.12.2003 (далі - ВБН 2.3.218-175-2002), відповідно до яких міжремонтні терміни служби тонкошарового покриття з холодного литого асфальтобетону становлять 3-5 років.
Враховуючи, що облаштування покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші (далі - ЛЕМС) - це технологічно складний процес, тому, як зазначає позивач за первісним позовом, перевірити якість покриття можливо лише в процесі його експлуатації.
Проте, вже через декілька місяців після прийняття робіт позивачем були виявлені недоліки, зокрема, поверхневі ушкодження, прогалини, руйнування покриття, місця, на яких відсутнє тонкошарове покриття, місця з неоднорідною структурою покриття. У зв'язку з чим, листами від 23.03.2009 № 30 та від 06.05.2009 № 48 позивач повідомив відповідача про виявлення дефектів на об'єкті та просив направити спеціалістів для усунення недоліків, а також, направити представників для складання відповідного акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів) на вказаному об'єкті.
Підрядником повноважні представники для складання акту направлені не були, виявлені дефекти та недоліки не усунуті.
Відповідно до ч. 3 ст. 853 ЦК України, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.
Згідно з ч. 1 ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника, зокрема, безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк.
У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення (ч. 4 ст. 884 ЦК України).
Наявність дефектів на об'єкті підтверджується висновком будівельно-технічної експертизи Держдор НДІ від 23.11.2009 № 29-16/1-1168 тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші (ЛЕМС) на території складського комплексу ТОВ “КОМОДОР” в с. Калинівка, відповідно до якого експертами встановлено, що зчеплення між шаром покриття і основою є недостатнім та були визначені такі види дефектів: місця, на яких відсутнє тонкошарове покриття з ЛЕМС; місця з неоднорідною структурою ЛЕМС, в тому числі: надлишки щебеневого матеріалу, прояв в'яжучого на поверхні покриття; наявність неукріплених мінеральних зерен фракції 2,5 -8,0 мм на поверхні покриття; різна товщина тонкошарового покриття з ЛЕМС.
Крім того, у висновку будівельно-технічної експертизи можливою загальною причиною появи усіх дефектів на покритті з ЛЕМС вказано погодні умови його влаштування, зокрема критична температура повітря при його влаштуванні, яка могла бути нижче, ніж 10оС з тенденцією пониження та можливі часті переходи через 0оС під час формування та експлуатації даного покриття, оскільки відповідно до Акту приймання виконаних підрядних робіт покриття з ЛЕМС влаштовувалось в листопаді 2008 року.
Пунктом 2.3 ВБН 2.3.218-175-2002 встановлено, що роботи з влаштування тонкошарового покриття не виконуються, якщо температура повітря або покриття знижується до плюс 10оС та нижче і продовжує знижуватись.
Як вбачається з листа Українського гідрометеорологічного центру від 02.08.2010 № 13-20/1825, температура повітря поблизу с. Калинівка Макарівського району Київської області в період виконання підрядних робіт за Договором підряду № 10/10-1 становила менше 10оС з тенденцією пониження.
Згідно з ч. 3 ст. 840 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за невиконання або неналежне виконання роботи, спричинене недоліками матеріалу, наданого замовником, якщо не доведе, що ці недоліки не могли бути ним виявлені при належному прийманні матеріалу.
Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір є обов'язковим для виконання сторонами в силу положень ст. 629 ЦК України.
На підставі ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
Згідно з п. 2.1. Договору підряду № 10/10-1 від 10.10.2008 відповідач за первісним позовом зобов'язався завершити виконання робіт до 31.10.2008. Однак, як вбачається з акту приймання виконаних робіт покриття з ЛЕМС влаштовувалось в листопаді 2008 року. Отже, відповідач не дотримався зобов'язань щодо строків виконання робіт за договором підряду, чим порушив права позивача.
Таким чином, внаслідок порушення відповідачем за первісним позовом строків виконання зобов'язань, роботи виконувались за температурного режиму, який загалом не допускав виконання робіт такого характеру, а саме за температури менше 10оС з тенденцією до її подальшого пониження.
Статтями 610 та 612 ЦК України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання), а боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Дії відповідача за первісним позовом є порушенням грошового зобов'язання, оскільки відповідач порушив строки виконання зобов'язання та умови виконання робіт, а тому є підстави для застосування встановленої законодавством відповідальності.
Згідно зі ст. 886 ЦК України у разі невиконання або неналежного виконання замовником обов'язків за договором будівельного підряду він сплачує підрядникові неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки у повному обсязі, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини.
Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України відшкодування збитків є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів судом.
Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки, відшкодування збитків та моральної шкоди.
Відповідно до ст. 224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Згідно ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є:
1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
За вимогами ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.
Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.
Отже, умовами відповідальності у вигляді відшкодування збитків є встановлення факту їх наявності, порушення стороною зобов'язання та причинний зв'язок між порушенням зобов'язання і завданими збитками. При цьому на кредитора покладається обов'язок доведення факту порушення зобов'язання, наявності збитків і їх розміру та причинно-наслідкового зв'язку між порушенням зобов'язання й понесеними збитками.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта про недоведеність причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідача за первісним позовом та утворенням дефектів, а відповідно й про безпідставність стягнення штрафних санкцій, оскільки матеріалами справи (акт приймання виконаних підрядних робіт, висновок будівельно-технічної експертизи Держдор НДІ від 23.11.2009 № 29-16/1-1168, лист Українського гідрометеорологічного центру від 02.08.2010 № 13-20/1825) підтверджується вина відповідача за первісним позовом у порушенні зобов'язання (порушення строків виконання зобов'язання та умов виконання робіт) та встановлюють причинний зв'язок між його діями (неналежна якість проведених робіт з улаштування покриття) та утворенням деформацій, що призвело до непридатності використання результатів проведених робіт.
В результаті неналежного виконання підрядником робіт з улаштування тонкошарового покриття з ЛЕМС за Договором підряду №10/10-1 замовник зазнав збитків у вигляді 783 622,08 грн. вартості неналежно виконаних робіт; 946 740,00 грн. вартості будівельних матеріалів, переданих відповідачу для виконання вказаних робіт.
Крім того, у зв'язку з неякісним виконанням робіт, 14.07.2009 між ТОВ “МІЛЛЕННІУМ КОНСТРАКШН 3000” та ТОВ “ХАРТІ ТРІОТЕК ГРУП” було укладено Договір підряду № 14-7/09 про виконання комплексу підрядних робіт з демонтажу покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші складського комплексу, розташованого в с. Калинівка, Макарівського району, Київської області.
23.07.2009 позивач за первісним позовом перерахував на користь ТОВ “ХАРТІ ТРІОТЕК ГРУП” 603 109,40 грн. за виконання робіт з демонтажу тонкошарового покриття з ЛЕМС, що підтверджується платіжним дорученням № 485.
Однак, з неможливістю виконання робіт відповідно до п. 4.5, п. 4.6 Договору підряду № 14-7/09 (з врахуванням змін, внесених Додатковою угодою № 1 від 25.08.2009) грошові кошти в сумі 603 109,40 грн. було повернуто позивачу за первісним позовом, що підтверджується випискою по рахункам ТОВ “МІЛЛЕННІУМ КОНСТРАКШН 3000” за 21.01.2010.
Пізніше, 20.01.2010 між ТОВ “МІЛЛЕННІУМ КОНСТРАКШН 3000” та ТОВ “ЛЕМІШ ГРУП” було укладено Договір підряду № 011/10, згідно з яким ТОВ “ЛЕМІШ ГРУП” зобов'язалось виконати комплекс підрядних робіт з демонтажу покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші складського комплексу, розташованого в с. Калинівка, Макарівського району, Київської області.
Як вбачається з вказаного договору, договірна ціна склала 603 109,40 грн., яка була повністю оплачена ТОВ “МІЛЛЕННІУМ КОНСТРАКШН 3000”, про що свідчить платіжне доручення № 548 від 21.01.2010.
На підставі викладеного підтверджується, що внаслідок неналежного виконання відповідачем зобов'язань з улаштування тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші, позивач за первісним позовом зазнав збитків у вигляді оплати робіт з демонтажу зазначеного покриття у розмірі 603 109,40 грн., а посилання апелянта на фіктивність операцій позивача з ТОВ “ХАРТІ ТРІОТЕК ГРУП” колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки фактично не впливають на вирішення даного спору так, як кошти за демонтаж покриття ТОВ “ХАРТІ ТРІОТЕК ГРУП” повернуло, а правовідносини між останнім та позивачем за первісним позовом - припинено.
Крім того, позивачем за первісним позовом заявлялася вимога про стягнення з відповідача штрафу у розмірі 783,62 грн.
В ст. 230 ГК України зазначено, що порушення зобов'язання є підставою для застосування господарських санкцій (неустойка, штраф, пеня).
Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання (ч. 1, 2 ст. 549 ЦК України).
Разом з тим, відповідно до ч. 4 ст. 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Пунктом 13.2 договору підряду № 10/10-1 сторони погодили, що у разі виявлення недоліків (дефектів) у роботах підрядник сплачує штраф у розмірі 0,1% від вартості робіт, виконаних з недоліками (дефектами).
Оскільки відповідач за первісним позовом взяті на себе зобов'язання щодо виконання робіт з улаштування тонкошарового покриття з литої емульсійно-мінеральної суміші виконав з дефектами, колегія суддів вважає, що вимоги щодо стягнення штрафу у розмірі 783,62 грн. підлягають задоволенню.
Враховуючи викладене вище, судом першої інстанції правомірно задоволено позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "МІЛЛЛЕННІУМ КОНСТРАКШН 3000" та стягнуто з відповідача за первісним позовом збитки у розмірі 2 333 471,48 грн., з яких: 783 622,08 грн. - вартість оплачених неякісно виконаних робіт, 946 740,00 грн. - вартість переданих для виконання робіт будівельних матеріалів, 603 109,40 грн. - вартість демонтажу покриття.
Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні вимог зустрічного позову, беручи до уваги наступне.
В обґрунтування зустрічних позовних вимог апелянт посилається на те, що ТОВ “МІЛЛЛЕННІУМ КОНСТРАКШН 3000” неналежним чином виконало умови договору підряду та не в повному обсязі сплатило вартість виконаних підрядних робіт. Заборгованість за виконані підрядні роботи становить 92 989,92 грн., у зв'язку з чим позивач за зустрічним позовом поніс збитки у вигляді втрачених грошових коштів (доход) за реально виконані підрядні роботи. Також, позивачем за зустрічним позовом нараховані відповідачу за зустрічним позовом штрафні санкції у вигляді пені, 3% річних та інфляційних втрат за неналежне виконання своїх зобов'язань.
Відповідно до статей 837, 858 Цивільного кодексу України за договором підряду замовник зобов'язаний прийняти та оплатити виконану роботу, яка має бути якісною та придатною до використання.
Згідно з ч. 3 ст. 538 ЦК України у разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.
У відповідності до ч. 6 ст. 193 Господарського кодексу України зобов'язана сторона має право відмовитися від виконання зобов'язання у разі неналежного виконання другою стороною обов'язків, що є необхідною умовою виконання.
Як вже було встановлено колегією суддів, позивач за зустрічним позовом свої зобов'язання за спірним договором виконав неналежним чином, у зв'язку з чим на покритті з ЛЕМС утворились дефекти та результати виконаних підрядних робіт виявились непридатними до використання, а тому позивач за первісним позовом мав право зупинити або відмовитися від виконання свого зобов'язання.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень (ст. 33 ГПК України).
Проте, в порушення положень ст. 33 ГПК України апелянтом не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували обґрунтованість та правомірність зустрічних позовних вимог. У зв'язку з чим, суд першої інстанції прийняв правомірне рішення про відмову в задоволенні зустрічних позовних вимог.
Доводи, наведені відповідачем за первісним позовом в апеляційній скарзі, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.
За таких обставин, апеляційний господарський суд вважає, що судом першої інстанції повно, всебічно і об'єктивно з'ясовано обставини справи, винесено рішення у відповідності до норм матеріального і процесуального права, тому апеляційна скарга ДП “Київське обласне дорожнє управління” ВАТ “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2010 у справі № 11/367-36/246 не підлягає скасуванню.
Відповідно до викладеного, керуючись ст. 101, п. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -
1. Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства “Київське обласне дорожнє управління” Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 08.09.2010 у справі № 11/367-36/246 - без змін.
2. Матеріали справи № 11/367-36/246 повернути до Господарського суду міста Києва.
Головуючий суддя
Судді