01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14
02.11.2010 № 39/136
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Шипка В.В.
суддів:
при секретарі:
За участю представників:
від позивача -
від відповідача -
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Об"єднання підприємств "Українська ліга музичних прав"
на рішення Господарського суду м.Києва від 26.07.2010
у справі № 39/136 ( .....)
за позовом Об"єднання підприємств "Українська ліга музичних прав"
до ЗАТ "Швидко-Україна"
третя особа позивача
третя особа відповідача
про стягнення винагороди (роялті) 1 грн.
Об'єднання підприємств “Українська ліга музичних прав” (позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Закритого акціонерного товариства "Швидко-Україна" (відповідач), в якому просить суд стягнути з відповідача винагороду (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань у розмірі 2% від доходів, одержаних в процесі роботи мережі закладів швидкого харчування під назвою “Швидко”, протягом періоду з 22.02.2010 р. по 11.05.2010 р. включно, розмір якої визначається позивачем на момент подачі позову в сумі 1,00 грн.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.07.2010 р. у справі № 39/136 (далі - Рішення суду) в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Не погоджуючись з даним рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій (з урахуванням зави про уточнення прохальної частини апеляційної скарги від 19.10.2010 р.) просить Рішення суду скасувати і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що місцевим господарським судом було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права.
Апелянт зазначає, що місцевим судом безпідставно не взято до уваги ту обставину, що закон звільняє позивача від необхідності надавати докази того, що використання фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань здійснювалося саме відповідачем.
В обґрунтування доводів про те, що саме 22.02.2010 р. у закладі відповідача здійснювалося використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань апелянт посилається на відеозапис, акт фіксації № 01/22/02/10 від 22.02.2010 р., а також письмові пояснення представників громадськості. При цьому апелянт зазначає, що відсутність у наданому ним відеозапису дати його здійснення не може слугувати підставою для визнання цього доказу неналежним, оскільки, по-перше, не усі відеокамери мають функцію визначення дати здійснення відеозапису, а по-друге, визначення дати здійснення відеозапису залежить від налаштування відповідної функції камери відеокамери, а отже не завжди може відповідати дійсності.
Крім того апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що позивачем обраний неналежний спосіб захисту його (за твердженням апелянта) порушених прав.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 03.09.2010 р. прийнято до розгляду апеляційну скаргу Об'єднання підприємств „Українська Ліга музичних прав” і порушено апеляційне провадження у справі № 39/136.
У судовому засіданні 02.11.2010 р. представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги та проси її задовольнити.
Представник відповідача у судовому засіданні 02.11.2010 р. заперечував проти доводів скаржника, викладених в апеляційній скарзі, просив суд відмовити в її задоволенні.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.
Як підтверджується матеріалами справи, на момент подачі позову Об'єднання підприємств “Українська ліга музичних прав” є уповноваженою організацією колективного управління з повноваженнями щодо збору винагороди (роялті) відповідно до ст. 43 Закону України “Про авторське і суміжні права”.
Відповідно до рішення Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України від 02.04.2009 р. за № 7/2009-УО позивача було включено до Реєстру уповноважених організацій колективного управління, а свідоцтво про визначення організації колективного управління уповноваженою організацією № 3 від 07.10.2003 р., видане позивачу Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України, було визнане таким, що втратило чинність та є недійсним з дня прийняття Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України вказаного рішення від 02.04.2009 р. за № 7/2009-УО.
В той же час, зібрані у справі докази свідчать, що ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 04.03.2010 р. у справі № 2-а-1749/09/2670 вжито заходів до забезпечення позову та, зокрема, зупинено дію наказу Міністерства освіти і науки України від 22.12.2008 р. № 1175, заборонено вчиняти дії по зміні існуючого порядку визначення уповноважених організацій колективного управління, визначених наказом Міністерства освіти і науки України від 21.05.2003 р. № 309 “Про затвердження порядку визначення уповноважених організацій колективного управління”. Отже, в результаті винесення даної ухвали, збирати винагороду (роялті), відповідно до ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, були уповноважені три організації колективного управління, які мали однакові повноваження.
Діяльність позивача у сфері здійснення ним збору винагороди (роялті) за комерційне використання фонограм і зафіксованих у них виконань способом публічного виконання та за комерційне використання відеограм і зафіксованих у них виконань способом публічного виконання ґрунтується на положеннях ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, Постанови Кабінету Міністрів від 18.01.2003 р. № 71 “Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань” (назва Постанови в редакції Постанови КМУ № 450 від 02.04.2009 р.), Наказу Міністерства освіти і науки України від 21.05.2003 р. № 309 “Про затвердження порядку визначення уповноважених організацій колективного управління”.
Відповідно до ч. 1 ст. 154 Господарського кодексу України відносини, пов'язані з використанням у господарській діяльності та охороною прав інтелектуальної власності, регулюються Господарським кодексом України та іншими законами.
До відносин, пов'язаних з використанням у господарській діяльності прав інтелектуальної власності, застосовуються положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України та іншими законами (ч. 2 ст. 154 Господарського кодексу України).
Частиною 1 ст. 418 Цивільного кодексу України визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим законом.
До об'єктів права інтелектуальної власності, відповідно до ч. 1 ст. 420 Цивільного кодексу України, зокрема, належать фонограми.
Частина 1 ст. 449 Цивільного кодексу України встановлює, що об'єктами суміжних прав без виконання будь-яких формальностей щодо цих об'єктів та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження є, зокрема, фонограми.
Відповідно до п. 1 ст. 35 Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 23.12.1993 р. № 3792-XII об'єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є, зокрема, фонограми.
Суб'єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об'єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до Цивільного кодексу України, іншого закону чи договору (ч. 1 ст. 421 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ч. 1 ст. 450 Цивільного кодексу України первинним суб'єктом суміжних прав є, зокрема, виробник фонограми. Суб'єктами суміжних прав є також особи, які набули таких прав відповідно до договору чи закону (ч. 2 ст. 450 Цивільного кодексу України).
Згідно з п. 1 ст. 36 Закону України “Про авторське право і суміжні права” суб'єктами суміжних прав є, зокрема, виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм.
Первинними суб'єктами суміжних прав є, зокрема, виробник фонограми (п. 1 ст. 37 Закону України “Про авторське право і суміжні права”).
Суміжне право виникає внаслідок факту, зокрема виробництва фонограми (п. 2 ст. 37 Закону України “Про авторське право і суміжні права”).
Для виникнення і здійснення суміжних прав не вимагається виконання будь-яких формальностей (п. 3 ст. 37 Закону України “Про авторське право і суміжні права”).
Майновими правами інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав згідно з ч. 1 ст. 452 Цивільного кодексу України є право на використання об'єкта суміжних прав; виключне право дозволяти використання об'єкта суміжних прав; право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
До майнових прав виробників фонограм відповідно до п. 1 ст. 40 Закону України “Про авторське право і суміжні права” належить їх виключне право на використання своїх фонограм і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам:
а) відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм у будь-якій формі і будь-яким способом;
б) розповсюдження серед публіки фонограм та їх примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності;
в) комерційний прокат фонограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограми або за їх дозволом;
г) публічне сповіщення фонограм та їх примірників через будь-які засоби зв'язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором;
д) будь-яку видозміну своїх фонограм;
е) ввезення на митну територію України фонограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки.
Виключним правом, відповідно до ст. 1 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам в межах строку, встановленого законом.
Згідно з ч. 1 ст. 426 Цивільного кодексу України способи використання об'єкта права інтелектуальної власності визначаються Цивільним кодексом України та іншим законом.
Використанням фонограми згідно з ч. 1 ст. 454 Цивільного кодексу України є пряме або опосередковане відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі фонограми; продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника фонограми; оренда оригіналу чи примірника фонограми; забезпечення засобами зв'язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми з місця та в час, обраних нею.
Використанням фонограми є також інші дії, встановлені законом (ч. 2 ст. 454 Цивільного кодексу України).
Поняття публічного виконання фонограм як одного із способів використання об'єктів суміжних прав суб'єктами господарювання під час здійснення ними своєї діяльності визначене ст. 1 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, відповідно до якої публічне виконання - подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.
Пунктом 1 ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права” передбачено, що допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників:
а) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника;
б) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір;
в) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).
Відповідно до п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. “Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань” в редакції від 02.04.2009 р., яка діяла на момент прийняття рішення, комерційним використанням опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань є пряме чи опосередковане використання зазначених об'єктів суміжних прав шляхом:
- публічного виконання фонограми або її примірника чи публічної демонстрації відеограми або її примірника;
- публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання шляхом передачі в ефір;
- публічного сповіщення (публічного повторного сповіщення) зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках виконання за допомогою проводів (через кабель).
Відповідно до п. 3 розділу ІІ додатку до Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. “Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань” в редакції від 02.04.2009 р., яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин, до юридичних і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань належать суб'єкти господарювання, що є власниками барів, кафе, ресторанів та в інших підприємств громадського харчування, підприємств та організацій торгівлі.
Згідно з п. 1 ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права” допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, але з виплатою винагороди, зокрема таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм та їх примірників, як публічне виконання фонограми.
Пунктом 2 ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права” встановлено, що збирання винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у частині першій цієї статті, і контроль за їх правомірним використанням здійснюються визначеними Установою уповноваженими організаціями колективного управління. Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Одержана від уповноваженої організації винагорода розподіляється відповідною організацією колективного управління у таких пропорціях: виконавцям - 50 відсотків, виробникам фонограм (відеограм) - 50 відсотків.
Наведене норма вказує на те, що метою збору винагороди уповноваженою організацією колективного управління є її подальший розподіл між виконавцями та виробниками фонограм.
Відповідно до п. 3 ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права” розмір винагороди за використання фонограм (відеограм), що зазначені у п. 1 ст. 43 Закону, порядок та умови її виплати визначаються Кабінетом Міністрів України.
Як встановлено місцевим судом, позивач на момент прийняття рішення є уповноваженою організацією колективного управління з повноваженнями щодо збору винагороди (роялті) відповідно до ст. 43 Закону України “Про авторське і суміжні права”.
З огляду на вищевикладене, місцевий суд дійшов висновку, що позивач має право на збір винагороди в тому числі за використання фонограм способом публічного виконання, оскільки на момент прийняття рішення являється уповноваженою організацією колективного управління, яка здійснює збирання і розподіл винагороди (роялті) відповідно до ст. 43 Закону України “Про авторське і суміжні права”, зокрема, за використання опублікованих з комерційною метою фонограм і відеограм та зафіксованих у них виконань (використання способами: публічного виконання фонограм, публічної демонстрації відеограм).
Відповідно до п. 4 розділу ІІ додатку до Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. “Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань” (назва Постанови в редакції Постанови КМ № 450 від 02.04.2009 р.) в редакції від 02.04.2009 р., суб'єкти комерційного використання зобов'язані до початку здійснення комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань укласти з уповноваженою організацією колективного управління, що визначена в установленому порядку МОН, договір про виплату винагороди (роялті) за пряме або опосередковане комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (далі - договір про виплату винагороди (роялті).
Зібрані у справі докази свідчать, що 31.07.2008 р. між Об'єднанням підприємств "Українська Ліга музичних прав", визначеним як Ліга (позивач), та Закритим акціонерним товариством "Швидко-Україна", визначеним як Компанія (відповідач), було укладено Договір № Київ/03/07/08/АП (далі - Договір), відповідно до якого позивач, діючи як уповноважена організація колективного управління та за дорученням Асоціації “Дім авторів музики в Україні” і Державного підприємства “Українське агентство з авторських та суміжних прав” в інтересах суб'єктів авторського права, які передали у колективне управління цих організацій свої майнові авторські права, відповідно до п. 2 ч. 3 та ч. 5 ст. 15, п.п. "а", "в" ч. 1 ст. 49 Закону України "Про авторське право і суміжні права" видав відповідачу від імені зазначених вище суб'єктів авторських прав та від свого імені дозвіл на використання шляхом публічного виконання в належних Компанії закладах громадського харчування, зазначених в Додатках до цього Договору, відповідно, музичних творів з текстом або без тексту (надалі - Твори), зафіксованих в опублікованих з комерційною метою фонограмах та/або їх примірниках, (далі - Фонограми), а також фонограм та зафіксованих у них виконань Творів (п. 1.1 Договору).
Відповідно до п. 4.1 Договору останній набуває чинності з 01 серпня 2008 року і діє до 01 серпня 2009 року, при цьому п. 2.1.1-2.1.3, 2.2.1, 3.1-3.5 Договору залишаються в силі до повного виконання Компанією (відповідачем) своїх зобов'язань, що виникли під час дії Договору.
В додатку № 1 до Договору № Київ/03/07/08/АП від 31.07.2008 р. наведено перелік закладів, в яких відповідач здійснює публічне виконання фонограм.
Сторони також узгодили, що у разі змін у переліку закладів відповідача (припинення дії закладу, створення нових закладів) відповідач письмово повідомляє позивача про такі зміни протягом 5 днів від моменту їх настання, на підставі чого Сторони зобов'язані внести до договору відповідні зміни (п. 4.3 Договору).
Як свідчать матеріали справи, станом на час розгляду справи в суді договір про виплату винагороди (роялті) від 31.07.2008 р., укладений між Об'єднанням підприємств "Українська Ліга музичних прав", визначеним як Ліга (позивач), та Закритим акціонерним товариством "Швидко-Україна", визначеним як Компанія (відповідач), припинив свою дію, оскільки пунктом п. 4.1 Договору визначено, що останній набуває чинності з 01 серпня 2008 року і діє до 01 серпня 2009 року. Інші договори про виплату винагороди (роялті) між позивачем та відповідачем не укладалися, що підтверджується поясненнями позивача та відповідача.
Відповідно до п. 5 розділу ІІ додатку до Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. до юридичних і фізичних осіб, які здійснюють комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань (далі - суб'єкти комерційного використання), належать, зокрема, суб'єкти господарювання, що є власниками барів, кафе, ресторанів та інших підприємств громадського харчування; суб'єкти господарювання, що на праві господарського відання володіють, користуються та розпоряджаються або на правах оренди користуються барами, кафе, ресторанами та іншими підприємствами громадського харчування тощо, які перебувають у державній або комунальній власності.
Відповідач є юридичною особою (ідентифікаційний код 30179041), що здійснює наступні виді діяльності: 51.39.0 неспеціалізована оптова торгівля харчовими продуктами, напоями та тютюновими виробами, 51.17.0 посередництво в торгівля продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами, 55.30.2 діяльність кафе, 52.11.0 роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту.
Згідно з абз. 4 п. 5 розділу ІІ додатку до вищенаведеної Постанови Кабінету Міністрів України № 71 від 18.01.2003 р. суб'єктами комерційного використання виплачується винагорода (роялті), яка нараховується згідно з розділом І цього додатка, у подвійному розмірі, починаючи з дати, коли встановлено (зафіксовано) факт комерційного використання такими суб'єктами опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, до дати укладення зазначеними суб'єктами договору про виплату винагороди (роялті) з відповідною уповноваженою організацією колективного управління.
Наведене свідчить, що відповідач зобов'язаний сплачувати винагороду (роялті) у подвійному розмірі у разі комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, без укладення відповідного договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених Господарським процесуальним кодексом України заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Частиною 1 ст. 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною другою цієї статті визначено способи захисту цивільних прав та інтересів. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до ст. 20 Цивільного кодексу України, право на захист особа здійснює на свій розсуд.
З огляду на положення зазначеної норми та принцип диспозитивності у господарському судочинстві, позивач має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу.
Позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань у розмірі 2% від доходів, одержаних в процесі роботи мережі закладів швидкого харчування під назвою “Швидко”, протягом періоду з 22.02.2010 р. по 11.05.2010 р. включно, розмір якої визначається позивачем на момент подачі позову в сумі 1,00 грн.
За таких обставин доведенню у даній справі підлягають факти використання саме відповідачем та саме 22.02.2010 р. у мережі закладів швидкого харчування під назвою “Швидко” фонограм музичних творів шляхом їх публічного виконання без укладення договору про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав, а обов'язок доведення вказаних фактів повинен бути покладений на позивача.
Стаття 33 ГПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтується вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (ст. 32 Господарського процесуального кодексу України).
Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до ч. 2 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.
Зі змісту спірних правовідносин вбачається, що обов'язок доведення факту використання відповідачем фонограм способом публічного виконання без укладення договору про виплату винагороди за комерційне використання об'єктів суміжних прав повинен бути покладений на позивача.
В якості доказів факту використання відповідачем фонограм музичних творів шляхом їх публічного виконання в мережі закладів швидкого харчування під назвою “Швидко” позивачем подані відеокасета з записом відеофіксацій фактів використання фонограм і зафіксованих у них виконань музичних творів, способом публічного виконання шляхом їх подання через розміщені у стелі приміщення закладу динаміки за допомогою радіоприймача у закладі швидкого харчування під назвою “Швидко”з а адресою м. Київ, пров. Політехнічний, 3-в.; Акт № 01/22/02/10 фіксації публічного виконання фонограм та зафіксованих у них виконань від 22.02.2010 р., складений начальником юридичного управління позивача Ховхуном Юрієм Едуардовичем за участю представників громадськості громадян України Параднікової Анни Вікторівни та Любченко Нелі Олександрівни та пояснення представників громадськості Параднікової Анни Вікторівни та Любченко Нелі Олександрівни щодо обставин складання Акту фіксації публічного виконання фонограм та зафіксованих у них виконань від 22.02.2010 р.
Судом було здійснено дослідження відеозапису на відеокасеті, який позивач представив суду у якості доказу відеофіксацій фактів використання фонограм і зафіксованих у них виконань музичних творів у закладі швидкого харчування під назвою “Швидко” за адресою м. Київ, пров. Політехнічний, 3-в (додаток № 12 до позовної заяви).
При цьому місцевим судом встановлено, що наданий позивачем доказ не доводить факту використання саме відповідачем при здійсненні останнім господарській діяльності та саме 22.02.2010 р. в мережі закладів швидкого харчування під назвою “Швидко” фонограм музичних творів та їх примірників (об'єктів суміжних прав) у спосіб, передбачений ч. 1 ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права”.
Оцінивши подані в сукупності докази, а саме наданий відеозапис, Акт фіксації та пояснення представників громадськості, місцевий суд дійшов вірного висновку про те, що вони є неналежними доказами, оскільки наданий позивачем відеозапис не містить жодних відомостей про дату та час його здійснення; в записі не відображені та не ідентифіковані особи, які складали акт фіксації та надавали пояснення в якості представників громадськості. Також, надані позивачем відомості не містять доказів того, що саме “керівництво закладу відмовилося від письмових пояснень, підписання акту та від отримання копії акту”, про що зазначено в Акті.
Таким чином, зібрані у справі докази свідчать про те, що позивачем не доведено використання саме відповідачем, саме 22.02.2010 р. у його господарській діяльності в мережі закладів швидкого харчування під назвою “Швидко” фонограм музичних творів та їх примірників у спосіб, передбачений ч. 1 ст. 43 Закону України “Про авторське право і суміжні права”.
З огляду на вищевикладене, вимоги позивача про стягнення з відповідача винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань у розмірі 2% від доходів, одержаних в процесі роботи мережі закладів швидкого харчування під назвою “Швидко”, протягом періоду з 22.02.2010 р. по 11.05.2010 р. включно, розмір якої визначається позивачем на момент подачі позову в сумі 1,00 грн. є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.
Колегія суддів також відзначає, що результатом збору винагороди за використання фонограм (відеограм) є кінцевий розподіл таких коштів серед виконавців, виробників фонограм (відеограм) (ч. 2 ст. 43 Закону України від 23.12.1993 року № 3792-XII “Про авторське право і суміжні права”).
У позовній заяві позивач не наводить ані переліку використаних відповідачем фонограм та зафіксованих у них виконань, ані виконавців, виробників фонограм, серед яких підлягає розподілу зібрана винагороди за використання фонограм та зафіксованих у них виконань.
При цьому апеляційний суд зазначає, що позов - це юридичний засіб захисту порушеного або оспорюваного суб'єктивного права.
Крім того, заявлений позов із обраним способом захисту про стягнення винагороди (роялті) у розмірі 1,00грн. не відповідає теоретичному поняттю позову, оскільки фактично спір пов'язаний із стягненням невідомої позивачу станом на час пред'явлення позову суми, розмір якої позивач намагається встановити шляхом призначення у справі судово-бухгалтерської експертизи доходу відповідача. Таким чином, позов про стягнення 1,00 грн. винагороди (роялті) не направлений на захист порушеного права, а є підготовкою до зміни заявлених позовних вимог, про що позивач і зазначає в позовній заяві.
Разом з позовною заявою позивач подав клопотання про призначення експертизи та витребування у відповідача доказів, необхідних для проведення експертизи. В судових засіданнях позивач подане клопотання не підтримав.
Відповідно до ст. 41 ГПК України господарський суд призначає судову експертизу для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань. В ході розгляду справи місцевим судом (як і апеляційним) не виникло питань, для роз'яснення яких необхідні спеціальні знання. За таких обставин, клопотання позивача про призначення експертизи судом місцевим судом обґрунтовано відхилено.
Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті державного мита в розмірі 102,00 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 236,00 грн. покладаються на позивача.
Згідно зі ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є, зокрема, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи.
Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі, не підтверджуються доказами, наявними в матеріалах справи.
Всі інші доводи та заперечення сторін, надані на їх підтвердження докази колегією суддів до уваги не беруться на підставі ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не мають значення для справи з урахуванням заявлених позовних вимог та визначених законодавством підстав для їх задоволення.
Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 26.07.2010 р. у справі № 39/136 прийнято з повним та всебічним з'ясуванням обставин, які мають значення для розгляду спору, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга, з викладених у ній підстав, задоволенню не підлягає.
Зважаючи на відмову в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати, понесені скаржником при поданні апеляційної скарги зі сплати державного мита, не відшкодовуються та покладаються на апелянта.
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 33, 75, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -
1. Апеляційну скаргу Об'єднання підприємств „Українська Ліга музичних прав” залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 26.07.2010 р. у справі № 39/136 - без змін.
2. Матеріали справи № 39/136 повернути до Господарського суду міста Києва.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до касаційної інстанції у встановленому законом порядку.
Головуючий суддя
Судді