01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14
18.10.2010 № 21/76
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Корсака В.А.
суддів:
при секретарі:
За участю представників:
від Міністерства транспорту та зв'язку України: не з'явився,
від Антимонопольного комітету України: Балаба А.В. (за довір.), Ахтімірова М.Г. (за довір.),
від Кабінету Міністрів України: Пантюхова Л.Р. (за довір.),
від Державного підприємства «Миколаївський торгівельний порт»: Опанюк Д.Г. (за довір.),
від Товариства з обмеженою відповідальністю «Сільськогосподарське підприємство «Нібулон»: Васильєв А.О. (за довір.),
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства транспорту та зв"язку України
на рішення Господарського суду м.Києва від 19.07.2010
у справі № 21/76 ( .....)
за позовом Міністерства транспорту та зв"язку України
до Антимонопольного комітету України
третя особа позивача 1. Кабінет Міністрів України (третя особа-1)
2. Державне підприємство «Миколаївський торгівельний порт» (третя особа-2)
третя особа відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю сільськогосподарське підприємство "Нібулон"
про визнання недійсним рішення
В травні 2010 р. Міністерство транспорту та зв'язку України звернулося до господарського суду із позовом до відповідача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 05.03.2010р. №69-р у справі №36-26.13/189-09 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".
Рішенням відповідача від 05.03.2010р. №69-р по справі №36-26.13/189-09 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" дії Міністерства транспорту та зв'язку України, які полягають у відмові у наданні товариству з обмеженою відповідальністю "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон" (м. Миколаїв) погодження на проведення днопоглиблювальних робіт в межах орендованих ТОВ "СП "Нібулон" земельних ділянок відповідно до робочого проекту (Арх. № 85882) "Днопоглиблювальні роботи на підхідному каналі та операційній акваторії вантажного причалу та перевантажувального комплексу", визнано порушенням, передбаченим пунктом 3 статті 50 і частиною першою статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій органу влади, які можуть призвести до обмеження конкуренції на загальнодержавному ринку перевантаження зернових вантажів на вантажні судна. Цим же рішенням відповідач зобов'язав Міністерство транспорту та зв'язку України в місячний строк з дня отримання рішення припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції та вказав шляхи виконання рішення.
Рішенням Господарського суду м. Києва від 19.07.2010 р. у справі №21/76 в позові відмовлено.
Міністерство транспорту та зв'язку України, не погоджуючись з прийнятим рішенням, оскаржило його до суду апеляційної інстанції з підстав порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, неповного з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, та просило оскаржуване рішення скасувати, у справі прийняти нове, яким позов задовольнити.
В обгрунтування власної позиції апелянт посилається на наступне:
- відповідно до положень статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України мають право скасувати рішення органу державної влади, а листи Міністерства транспорту та зв'язку України не є рішеннями (розпорядчими документами), які відповідно має право скасовувати антимонопольний орган, що дані листи взагалі не підлягають скасуванню;
- наявність у ТОВ СП "Нібулон" договорів оренди не є свідченням наявності у нього прав на використання акваторії, за винятком випадків встановлених статтею 67 Водного кодексу України, в тому числі прав на проведення днопоглиблювальних робіт;
- судом першої інстанції невірно застосовано положення статті 86 Водного кодексу України та Порядку користування землями водного фонду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.05.96 № 502;
- робочий проект "Днопоглиблювальні роботи на підхідному каналі і операційній акваторії вантажного причалу перевантажувального терміналу", Арх. № 85882, Шифр 932-27 не належно досліджений відповідачем та господарським судом під час прийняття рішення;
- не правомірно не застосовані до спірних правовідносин вимоги міжнародних конвенцій та постанови Кабінету Міністрів України від 30.12.1998 № 2098 "Питання безпеки судноплавства України", а також положення спеціального нормативно-правового акту, який врегульовує питання забезпечення безпеки мореплавства - Кодексу торговельного мореплавства України;
- наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 17.03.2003 № 211 "Про здійснення державного нагляду і забезпечення безпеки мореплавства на судноплавних шляхах і акваторіях Бузько-Дніпровського регіону" на ДП "Дніпро-Бузький морський торговельний порт" (правонаступник якого є ДП "Миколаївський морський торговельний порт") покладені функції не лише державного нагляду за виконанням міжнародних і національних вимог з безпеки мореплавства, але й утримання гідротехнічних споруд і акваторій, що використовуються для торговельного мореплавства суб'єктами підприємницької діяльності незалежно від форми власності;
- господарським судом не було враховано, що відповідно до положень статті 67 Водного кодексу України перелік внутрішніх водних шляхів, віднесених до категорії судноплавних, затверджується Кабінетом Міністрів України;
- господарським судом не надано правової оцінки того, що у відповідача відсутні повноваження для прийняття рішення щодо дій Міністерства транспорту та зв'язку України з питань погодження дозволу на проведення днопоглиблювальних робіт, оскільки забезпечення безпеки судноплавства не відноситься та не підпадає під поняття "економічна конкуренція";
- господарським судом не надано правової оцінки посиланням відповідача в обґрунтування своєї позиції у рішенні від 05.03.2010 № 69-р на висновки науково-правових експертиз;
- судом не досліджено факт порушення відповідачем прав Міністерства транспорту та зв'язку України на подання письмових заперечень на правові висновки, надані науково-правовими установами (Інститут держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук та Київський регіональний центр Академії правових наук України);
- господарський судом не було враховано те, що на час прийняття відповідачем оспорюваного рішення у справі № 36-26.13/189-09 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", у Вищому адміністративному суді України була прийнята до розгляду касаційна скарга Міністерства транспорту та зв'язку України по справі № 9/338/07-НР;
- відповідач, приймаючи рішення у справі № 36-26.13/189-09 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (станом на 05.03.2010) помилково виходив з того, що ДП "Миколаївський морський торговельний порт" є конкурентом ТОВ СП "Нібулон" на ринку перевалки (перевантаження) зернових культур.
Антимонопольний комітет України надав письмовий відзив, в якому заперечує проти доводів апеляційної скарги, оскаржуване у справі рішення суду вважає законним, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу Міністерства транспорту та зв'язку України - без задоволення. В обґрунтування власної позиції відповідач зазначає наступне:
- законодавство України не передбачає право органу Антимонопольного комітету України самостійно скасовувати чи змінювати рішення органу влади, визнане антиконкурентними діями органів влади, а тому твердження позивача ґрунтується на неправильному розумінні положень статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до якої орган антимонопольного комітету має право прийняти рішення про зобов'язання скасовувати чи змінити рішення органу влади;
- чинне законодавство України не містить положень, які б визначали юридичну форму рішення центрального органу виконавчої влади у галузі транспорту з приводу погодження проведення днопоглиблювальних робіт, тому, з огляду на положення абзацу третього частини першої статті 1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", такі рішення можуть бути оформлені листом Міністерства;
- проведення днопоглиблювальних робіт не є використанням акваторії, а тому не потребує отримання суб'єктом господарювання дозволу на використання водних ресурсів;
- положення пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 30.12.1998 № 2098 "Питання безпеки судноплавства України" не поширюються на земельні ділянки, орендовані ТОВ "СП "Нібулон";
- проведення днопоглиблювальних робіт, які передбачають збільшення глибин операційної акваторії поза межами внутрішніх водних шляхів, віднесених Кабінетом Міністрів України до категорії судноплавних, не є утриманням судноплавних шляхів, а функції забезпечення безпеки мореплавства обмежені територією та акваторією порту;
- ТОВ "СП "Нібулон" має право бути замовником проведення днопоглиблювальних робіт на орендованих ним земельних ділянках;
- незалучення до участі у справі № 36-26.13/189-09 ДП " Миколаївський морський торговельний порт " третьою особою не порушує прав та охоронюваних законом інтересів Міністерства та морського порту;
- діяльність позивача, що здійснюється на підставі статті 12 Кодексу торгівельного мореплавства, у зв'язку з економічною конкуренцією між суб'єктами господарювання, регулюється Законом України "Про захист економічної конкуренції";
- відповідачем не порушувались передбачені конкуренційним законодавством права Міністерства на ознайомлення з матеріалами справи № 36-26.13/189-09, зокрема, і з висновками відповідних експертних установ, та подання відповідних пояснень, заперечень тощо.
Кабінет Міністрів України та Державне підприємство «Миколаївський торгівельний порт» письмових відзивів не надали, в судовому засіданні представники третіх осіб підтримали заявлені позовні вимоги, просили оскаржуване у справі рішення скасувати, у справі прийняти нове, яким позов задовольнити.
ТОВ «Сільськогосподарське підприємство «Нібулон» надало письмовий відзив, доповнення до відзиву, в яких заперечило проти доводів апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою, а тому просить відмовити в її задоволенні. Оскаржуване рішення вважає прийнятим правомірно при повному дослідженні всіх обставин справи, а тому просить залишити його без змін.
В обгрунтування власної позиції третя особа у відзиві та наданих доповненнях вказує на наступне:
- на даний час законодавчо не визначена форма, в якій центральний орган виконавчої влади у галузі транспорту приймає рішення за результатами розгляду звернень зацікавлених осіб щодо погодження проведення днопоглиблювальних робіт на підставі статті 12 Кодексу торговельного мореплавства України;
- в п. 2 резолютивної частини рішення відповідача від 05.03.2010р. №69-р йдеться про зобов'язання Міністерства скасувати не листи, а саме рішення позивача про відмову в наданні ТОВ СП "Нібулон" погодження на проведення у межах наданих ТОВ СП "Нібулон" в оренду земельних ділянок днопоглиблювальних робіт, що цілком відповідає приписам статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції";
- виконання днопоглиблювальних робіт не є водокористуванням, в тому числі користуванням акваторією, а отже, не потребує отримання товариством дозволу на використання водних ресурсів;
- договори оренди землі від 08.10.2002 та від 01.11.2006, законність яких підтверджено в судовому порядку, а також дозвіл на початок будівельних робіт від 12.01.2007 №3039, виданий Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, є належною правовою підставою для виконання ТОВ СП "Нібулон" будівельних робіт на орендованих земельних ділянках;
- законом, зокрема, статтею 86 Водного кодексу України, прямо передбачено можливість проведення на земельних ділянках дна водних об'єктів робіт, пов'язаних з будівництвом гідротехнічних споруд і поглибленням дна для судноплавства;
- чинне законодавство, в тому числі і Порядок користування землями водного фонду, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13.05.1996 №502, Положення про систему управління безпекою судноплавства на морському і річковому транспорті, затверджене наказом Міністерства від 20.11.2003 №904, не встановлює вичерпного кола (переліку) осіб, які мають право проводити на земельних ділянках дна водних об'єктів роботи, пов'язані з будівництвом гідротехнічних споруд і поглибленням дна для судноплавства, і не передбачає виняткового (ексклюзивного) права державних підприємств, що належать до сфери управління позивача, зокрема, морських портів, на виконання зазначених робіт;
- норми статей 75, 78, 86, 89, 90 Кодексу торговельного мореплавства України і постанови Кабінету Міністрів України від 30.12.1998 №2098 не підлягають застосуванню до спірних правовідносин;
- позивачем конкретно не вказано, в чому саме, полягає невідповідність рішення відповідача від 05.03.2010р. №69-р та оскаржуваного рішення суду першої інстанції вимогам Міжнародної конвенції по запобіганню забруднення з суден 1973 року, Міжнародної конвенції з охорони людського життя на морі 1974 року (СОЛАС) або іншим міжнародних договорів, до яких приєдналась Україна;
- наказ позивача від 17.03.2003 №211 не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, в Міністерстві юстиції України не зареєстрований і тому носить виключно відомчий характер, та дія пункту першого якого зупинена у зв'язку з його оскарженням заступником Генерального прокурора України до окружного адміністративного суду м. Києва;
- положення Закону України "Про захист економічної конкуренції" підлягають застосуванню до правовідносин між позивачем і ТОВ СП "Нібулон" з приводу розгляду позивачем звернень ТОВ СП "Нібулон" щодо погодження виконання днопоглиблювальних робіт будівельного характеру з метою збільшення допустимого заглиблення вантажних суден при виконанні вантажних операцій у причалу перевантажувального терміналу ТОВ СП "Нібулон", які впливають чи можуть впливати на економічну конкуренцію на загальнодержавному ринку перевантаження вантажів на морські судна;
- науково-правовий висновок Інституту держави і права ім. Корецького Національної академії наук України від 26.02.2010, складений на запит відповідача на підставі статті 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції", має доказове значення по справі про захист економічної конкуренції;
- позивачем не наведено жодних підтверджень недодержання відповідачем процедурних правил під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке б унеможливило або істотно ускладнило з'ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття правильного рішення у справі;
- відповідачем обґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання позивача про зупинення розгляду справи до розгляду судами справи №9/338/07-нр за позовом ТОВ СП "Нібулон" до Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" про визнання дій протиправними;
- в даному випадку також не мають юридичного значення для вирішення спору ті обставини, що, починаючи з липня 2009 року Державне підприємство "Миколаївський морський торговельний порт" не здійснює навантажувально-розвантажувальні роботи;
- відсутні підстави для визнання оскаржуваного рішення відповідача згідно ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Учасники були належним чином повідомлені про час та місце судових засідань (про що свідчать наявні в матеріалах справи поштові повідомлення про вручення ухвали суду про порушення провадження у справі, а також розписки представників сторін). Позивач, наданими йому процесуальними правами не скористався та в судове засідання від 18.10.2010 не з'явився, подав письмове клопотання про відкладення розгляду справи в зв'язку із неможливістю забезпечити явку повноважного представника в судове засідання через його участь в іншому судовому процесі.
Заслухавши думку інших представників сторін, колегія приходить до висновку про можливість розгляду поданої апеляційної скарги за відсутності представника позивача. Заявлене позивачем клопотання про відкладення розгляду задоволенню не підлягає, враховуючи наступне.
У відповідності до вимог ст. 22 ГПК України сторони повинні належним чином користуватися наданими їм процесуальними правами. Позивач у справі за своїм статусом є юридичною особою. Згідно ст. 28 ГПК України справи юридичних осіб у господарському суді ведуть їх органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законодавством та установчими документами, через свого представника. За таких обставин колегія приходить до висновку, що позивач не є обмеженим в своїх процесуальних правах, маючи у своєму складі штат працівників, та мав можливість направити в судове засідання, про час та місце проведення якого він був повідомлений судом завчасно, іншого спеціаліста для представництва його інтересів. Крім того, як вбачається з протоколів судових засідань, в засіданнях від 20.09.2010, 29.09.2010 присутнім був представник позивача Кирич С.О., який надавав пояснення з приводу заявлених позовних вимог та поданої апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, наданих відзивів, дослідивши зібрані у справі докази, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія встановила наступне.
Як було встановлено господарським судом під час розгляду спору, ТОВ "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон" є власником нежитлового об'єкта -перевантажувального терміналу для перевалки зернових та олійних культур і маслоекстраційного заводу за адресою: Миколаївська область, м. Миколаїв, вул. Каботажний спуск, буд. 1, що підтверджується Свідоцтвом про право власності на нерухоме майно від 20.03.2009 р., виданим виконавчим комітетом Миколаївської міської ради. Також ТОВ СП "Нібулон" згідно Державного акта на право власності на земельну ділянку серії МК №048527, виданого 20.09.2004 р., є власником земельної ділянки площею 71391 кв.м., що розташована за адресою: м. Миколаїв, Заводський район, Каботажний спуск, 1.
На підставі рішення Миколаївської міської ради від 26.09.2002 р. №5/15 між Миколаївською міською радою та Спільним українсько-угорсько-англійським сільськогосподарським підприємством "Нібулон" (пізніше перереєстровано у ТОВ сільськогосподарське підприємство "Нібулон") 08.10.2002 р. укладено договір оренди земельної ділянки загальною площею 203512 кв. м. для обладнання водних підходів та операційної акваторії до зерноперевантажувального терміналу по вул. Каботажний спуск, 1 (Заводський район).
На підставі рішення Миколаївської міської ради від 10.10.2006 р. №6/46 між Миколаївською міською радою та ТОВ "СП "Нібулон" 01.11.2006 р. укладено договір оренди земельної ділянки загальною площею 23412 кв. м. без права передачі її в суборенду для обладнання та подальшого функціонування водних підходів та операційної акваторії до зерноперевантажувального терміналу на Каботажному спуску, 1 (Заводський район).
Зазначені земельні ділянки з кадастровими номерами 4810136300:07:001:0025, 4810136300:07:001:0035 по вул. Каботажний спуск, 1, у м. Миколаєві знаходяться поза межами акваторії порту, що не заперечується позивачем та третіми особами. Законність надання ТОВ "СП "Нібулон" в оренду цих земельних ділянок вимогам законодавства підтверджується рішеннями Господарського суду Миколаївської області від 15.01.2004р. по справі №10/16, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 17.02.2004р. та постановою Вищого господарського суду України від 09.06.2004р., рішенням господарського суду Миколаївської області від 15.01.2004р. по справі №10/17, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 17.02.2004р. та постановою Вищого господарського суду України від 09.06.2004р., а також рішенням господарського суду Миколаївської області від 17.07.2009р. по справі №6/187/09, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 27.08.2009р. та постановою Вищого господарського суду України від 27.01.2010р.
Рішеннями виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 29.06.2004 р. №1310 (зі змінами, внесеними рішеннями виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 22.07.2005р. №1320 та від 20.12.2006р. №2751) та від 22.09.2006 р. №1953 ТОВ "СП "Нібулон" надано дозвіл на виконання проектних та гідротехнічних будівельних робіт по днопоглибленню в межах орендованих земельних ділянок для облаштування водних підходів та операційної акваторії до зерноперевантажувального терміналу. Робочий проект "Днопоглиблювальні роботи на підхідному каналі та операційній акваторії вантажного причалу перевантажувального терміналу ТОВ СП "Нібулон", розроблений ДП "ДПВНДІМТ "ЧерноморНДІпроект" на замовлення ТОВ СП "Нібулон", отримав позитивний висновок від 04.11.2006р. №01/217 Миколаївської обласної служби Української державної інвестиційної експертизи, і передбачав виконання днопоглиблювальних робіт на земельних ділянках з кадастровими номерами 4810136300:07:001:0025, 4810136300:07:001:0035 по вул. Каботажний спуск, 1 у м. Миколаєві, наданих в користування на умовах оренди для обладнання водних підходів та операційної акваторії до зерноперевантажувального терміналу.
Як встановлено судом першої інстанції і підтверджується матеріалами справи, ТОВ "СП "Нібулон" отримало усі передбачені чинним законодавством дозволи і погодження відповідних органів виконавчої влади та місцевого самоврядування на виконання на орендованих ним земельних ділянках днопоглиблювальних робіт, а саме: Державної екологічної інспекції з охорони довкілля Південно-Західного регіону Чорного моря (лист від 11.01.2007р. №31/05), Державної морської інспекції з безпеки судноплавства Головної інспекції України з безпеки судноплавства (лист від 09.06.2006р. №02/18.23-468), Південного державного басейнового управління охорони водних живих ресурсів (лист від 27.07.2006р. №657-01/05), Державної установи "Держгідрографія" (лист від 17.08.2006р. №1157), Головного управління містобудування та архітектури виконавчого комітету Миколаївської міської ради (лист від 08.11.2006р. №166), Миколаївської портової санепідемстанції (висновок від 02.11.2006р. №25), Миколаївського регіонального управління водних ресурсів (лист від 12.01.2007р. №7), Головної інспекції України з безпеки судноплавства (лист від 01.02.2007р. №6/15-119р), отримано дозвіл на виконання будівельних робіт від 12.01.2007р. №3039, виданий Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Головного управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради. Доказів втрати чинності зазначеними документами дозвільного характеру або їх оскарження в установленому законом порядку позивачем не надано. Факт наявності у ТОВ "СП "Нібулон" вказаних документів дозвільного характеру для початку проведення днопоглиблювальних робіт підтверджується, зокрема, постановою Господарського суду Миколаївської області від 30.07.2009р. по справі №9/338/07-нр, залишеною ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 07.10.2009р. та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 31.03.2010р. без змін.
Статтею 12 Кодексу торговельного мореплавства встановлено, що відведення землі та водного простору для торговельного мореплавства, а також будівництва або будь-якої роботи в зоні дії навігаційного обладнання і морських шляхів повинно бути погоджено з центральним органом виконавчої влади в галузі транспорту та місцевими органами влади і самоврядування.
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "СП "Нібулон" неодноразово зверталося до позивача з метою отримання погодження для проведення днопоглиблювальних робіт в межах орендованих земельних ділянок, однак позивач неодноразово відмовляв у наданні зазначеного погодження, що випливає зі змісту його листів від 31.05.2008р. № 4664/27/10-08, від 03.10.2008р. № 8838/27/10-08, від 18.11.2008р. № 10300/27/10-08, від 28.01.2009р. № 727/04/10-09, від 03.02.2009р. № 906/04/10-09, від 05.02.2009р. № 1008/04/10-09.
ТОВ "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон" звернулося до відповідача із заявою від 03.04.2009 р. №2623/1-3 про ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях Державного підприємства "Миколаївський морський торговельний порт" та Міністерства транспорту та зв'язку України, які обмежують ТОВ СП "Нібулон" можливість вільно конкурувати з іншими суб'єктами господарювання на ринку перевалки зернових вантажів для перевезення морським транспортом, зокрема, шляхом створення необґрунтованих перешкод у виконанні ТОВ СП "Нібулон" днопоглиблювальних робіт у межах орендованих земельних ділянок річкового транспорту, наданих ТОВ СП "Нібулон" в оренду для обладнання і подальшого функціонування водних підходів та операційної акваторії до зерноперевантажувального терміналу, що знаходиться у власності ТОВ СП "Нібулон" і розташований поза межами ДП "Миколаївський морський торговельний порт".
Згідно статті 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідач надав Міністерству транспорту та зв'язку України обов'язкові для розгляду рекомендації від 28.10.2009р. за №26-рк, в яких рекомендував усунути необґрунтовані перешкоди для здійснення ТОВ СП "Нібулон" відповідного будівництва (днопоглиблювальних робіт) у межах орендованих ТОВ СП "Нібулон" земельних ділянок. У встановлений двадцятиденний строк (з моменту отримання рекомендацій відповідача) позивач рекомендації відповідача не виконав.
Розпорядженням державного уповноваженого відповідача від 11.12.2009р. №05/256-р розпочато розгляд справи №36-26.13/189-09 за ознаками вчинення Міністерством транспорту та зв'язку України порушення, передбаченого частиною першою статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій органу влади, які можуть призвести до обмеження конкуренції на ринку надання послуг із перевантаження зернових вантажів на морські судна.
05.03.2010р. Антимонопольним комітетом по справі №36-26.13/189-09 прийнято рішення №69-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі по тексту "Рішення"), яким дії Міністерства транспорту та зв'язку України, які полягають у відмові у наданні товариству з обмеженою відповідальністю "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон" (м. Миколаїв) погодження на проведення днопоглиблювальних робіт в межах орендованих ТОВ "СП "Нібулон" земельних ділянок відповідно до робочого проекту (Арх. № 85882) "Днопоглиблювальні роботи на підхідному каналі та операційній акваторії вантажного причалу та перевантажувального комплексу", визнані порушенням, передбаченим пунктом 3 статті 50 і частиною першою статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій органу влади, які можуть призвести до обмеження конкуренції на загальнодержавному ринку перевантаження зернових вантажів на вантажні судна. Цим же рішенням Міністерство транспорту та зв'язку України було зобов'язане в місячний строк з дня отримання цього рішення припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 1 цього рішення, в тому числі шляхом:
скасувати усі попередні рішення про відмову в наданні товариству з обмеженою відповідальністю "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон" погодження на проведення в межах наданих товариству з обмеженою відповідальністю "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон" в оренду земельних ділянок днопоглиблювальних робіт, в тому числі оформлені листами Міністерства транспорту та зв'язку України від 13.10.2004 № 4/35-5-27869, від 31.05.2008 № 4664/27/10-08, від 03.10.2008 № 8838/27/10-08, від 18.11.2008 № 10300/27/10-08, від 28.01.2009 № 727/04/10-09, від 03.02.2009 № 906/04/10-09, від 05.02.2009 № 1008/04/10-09, від 29.05.2009 № 5/7-630 тощо;
з урахуванням вимог чинного законодавства прийняти рішення про надання ТОВ "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон" погодження на проведення днопоглиблювальних робіт відповідно до робочого проекту (арх. № 85882) "Днопоглиблювальні роботи на підхідному каналі та операційній акваторії вантажного причалу перевантажувального терміналу" в межах наданих ТОВ "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон" в оренду земельних ділянок; зобов'язати Міністерство транспорту та зв'язку України в подальшому утриматися від створення неправомірних перешкод під час виконання ТОВ "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон" днопоглиблювальних робіт відповідно до робочого проекту (арх. № 85882) "Днопоглиблювальні роботи на підхідному каналі та операційній акваторії вантажного причалу перевантажувального терміналу" в межах наданих ТОВ "Сільськогосподарське підприємство "Нібулон" в оренду земельних ділянок, у вигляді прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод, або вчинення будь-яких інших дій чи бездіяльності, які призведуть чи зможуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції на загальнодержавному ринку перевантаження зернових вантажів на морські судна.
Як свідчать матеріали справи, спір між сторонами виник з приводу правомірності прийняття відповідачем рішення від 05.03.2010р. №69-р по справі №36-26.13/189-09 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".
Згідно з частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. Частиною 2 статті 4 КАС України встановлено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення.
Однак, статтею 60 Закону України “Про захист економічної конкуренції” встановлено, що рішення органів Антимонопольного комітету оскаржуються до господарського суду. Враховуючи зазначене, даний спір підлягає розгляду в господарському суді.
Встановивши обставини справи, та дослідивши зібрані докази, заслухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов правильних висновків та обґрунтовано відмовив в позові, виходячи з наступного.
Доводи позивача про те, що відповідно до положень статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи антимонопольного комітету мають право скасувати рішення органу державної влади не можуть бути прийняті судом до уваги та визнаються безпідставними, оскільки відповідно до частини 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи антимонопольного комітету приймають рішення, в тому числі про зобов'язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення.
Таким чином, в контексті цієї статті органи антимонопольного комітету мають право зобов'язати скасувати рішення зазначених органів та не мають права самостійно скасовувати рішення. З текста рішення, що оскаржується, вбачається, що відповідач зобов'язав Міністерство транспорту та зв'язку України припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом скасування усіх попередніх рішень про відмову в наданні ТОВ "СП Нібулон" погодження на проведення днопоглиблювальних робіт, а не скасував листи позивача як такі. За викладених обставин апеляційний суд вважає зазначене твердження позивача помилковим та відхиляє його.
Дослідивши вимоги чинного законодавства, що регламентує спірні правовідносини сторін, колегія звертає увагу на відсутність положень чинного законодавства України, які б прямо визначали юридичну форму рішення центрального органу виконавчої влади у галузі транспорту про погодження проведення днопоглиблювальних робіт, що надаються відповідно до статті 12 Кодексу торгівельного мореплавства. За таких обставин зазначене рішення про погодження (відмову в наданні погодження), відповідає визначенню документа дозвільного характеру, даному в абзаці третьому частини першої статті 1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", а отже може бути оформлено дозволом, висновком, рішенням, погодженням, свідоцтвом, іншим документом, у тому числі листом.
Під час розгляду спору судом першої інстанції досліджувалося питання законності надання ТОВ "СП "Нібулон" земельних ділянок з кадастровими номерами 4810136300:07:001:0025, 4810136300:07:001:0035 по вул. Каботажний спуск, 1, у м. Миколаєві, та факт отримання ТОВ "СП "Нібулон" передбачених чинним законодавством дозволів і погоджень відповідних органів виконавчої влади та місцевого самоврядування на виконання на орендованих ТОВ "СП "Нібулон" земельних ділянках днопоглиблювальних робіт. Висновок суду першої інстанції ґрунтується на матеріалах справи, зокрема, судових рішеннях в інших справах, факти встановлені судами під час розгляду яких мають преюдиційне значення також при розгляді даної справи.
Колегія вважає, що господарський суд дійшов правильного висновку про помилковість доводів позивача щодо достовірності результатів дослідження відповідачем конкурентного середовища на загальнодержавному ринку перевантаження зернових вантажів.
Як вбачається, відповідачем досліджувався загальнодержавний ринок навантажувально-розвантажувальних робіт з перевалки зернових вантажів на морські вантажні судна, на якому діє значна кількість суб'єктів господарювання.
Доводи позивача про відсутність конкуренції між ТОВ "СП "Нібулон" та ДП " Миколаївський морський торговельний порт " визнаються колегією безпідставними, враховуючи наступне. З матеріалів справи вбачається, що в ході розслідування справи відповідачем проводилося додаткове дослідження стану конкурентного середовища на загальнодержавному ринку перевантаження зернових вантажів, а також вивчено структуру ринку перевалки зернових культур морськими портами та портовими елеваторами, за результатами чого встановлено, що на цьому ринку ТОВ СП "Нібулон" перебуває в конкурентних відносинах не лише з ДП " Миколаївський морський торговельний порт ", а й зі значною кількістю інших суб'єктів господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання. Відповідно до статті 73 Кодексу торговельного мореплавства України ДП " Миколаївський морський торговельний порт " є державним транспортним підприємством і тому може вважатись конкурентом ТОВ СП "Нібулон".
Твердження позивача про безпідставність висновку відповідача про те, що різниця у навігаційних глибинах не дозволяє ТОВ СП "Нібулон" додатково використовувати 1.1 м глибини Бузько-Дніпровсько-лиманського каналу та, на відміну від ДП "Миколаївський морський торговельний порт", не дозволяє повною мірою завантажувати біля свого причалу великотоннажні судна водотоннажністю від 25 до 70 тис. тонн, також не знайшли підтвердження під час розгляду справи.
З приводу можливості ТОВ СП "Нібулон" бути замовником проведення днопоглиблювальних робіт, колегія зазначає наступне. Дослідивши вимоги чинного законодавства, колегія вважає, що господарський суд дійшов правильного висновку про відсутність заборони на проведення днопоглиблювальних робіт суб'єктами господарювання, які не є морськими портами, поза межами порту.
Виконання будівельних днопоглиблювальних робіт поза межами акваторії портів не підпадає під дію п. 4 ст. 75 Кодексу торгівельного мореплавства України і не належить до функцій морських портів щодо забезпечення безпеки судноплавства, а повноваження морського порту на підставі ст.ст. 73-75 Кодексу торговельного мореплавства України у сфері забезпечення безпеки судноплавства обмежуються виключно межами морського порту, тобто територією та акваторією морського порту, що визначаються за правилами статті 74 Кодексу торговельного мореплавства України.
Відповідно до статті 13 Конституції України держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, усі суб'єкти права власності рівні перед законом. Відповідно до статті 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність, не заборонену законом. Статтею 6 Господарського кодексу України закріплений один із загальних принципів господарювання в Україні: свобода підприємницької діяльності у межах, визначених законом. Законом ТОВ СП "Нібулон" не заборонено проведення днопоглиблювальних робіт в межах земельних ділянок, наданих йому у користування і не встановлено монополії або виключного чи переважного права морських портів на виконання робіт з поглиблення дна для судноплавства. Закон також не забороняє створення суб'єктами права недержавної власності гідротехнічних споруд, в тому числі підхідних каналів тощо, і їх перебування у власності таких суб'єктів господарювання.
Як вбачається за матеріалів справи, позивач помилково ототожнює право на використання акваторії з правом на проведення днопоглиблювальних робіт. Колегія визнає помилковими доводи позивача про те, що наявність договорів оренди земельних ділянок дна водного об'єкту не є свідченням наявності у відповідача права на проведення днопоглиблювальних робіт. Зазначене знаходить своє підтверження у судових рішеннях по спорах щодо дійсності зазначених вище договорів оренди землі від 08.10.2002 та від 01.11.2006, що підтверджується рішенням господарського суду Миколаївської області від 15.01.2004 по справі №10/16, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 17.02.2004 та постановою Вищого господарського суду України від 09.06.2004, господарського суду Миколаївської області від 15.01.2004 по справі №10/17, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 17.02.2004 та постановою Вищого господарського суду України від 09.06.2004, а також рішенням господарського суду Миколаївської області від 17.07.2009 по справі №6/187/09, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 27.08.2009 та постановою Вищого господарського суду України від 27.01.2010. Право відповідача на проведення днопоглиблювальних робіт на наданих йому в оренду земельних ділянках підтверджено і постановою господарського суду Миколаївської області від 30.07.2009 по справі №9/338/07-нр, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 08.10.2009 та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 31.03.2010.
Як вбачається з матеріалів справи, господарський суд, досліджуючи позицію позивача щодо порушення відповідачем принципу законності, вчиненого шляхом залишення поза увагою того, що операційна акваторія та водний підхід до перевантажувального терміналу ТОВ "СП "Нібулон" є, на думку Міністерства, річковим внутрішнім водним шляхом загального користування, що належить до категорії судноплавних, та знаходиться на річці Південний Буг, та щодо яких законодавчими актами України встановлені особливості користування для потреб водного транспорту, дійшов цілком обґрунтованого висновку про те, що право користування водною поверхнею Бузького лиману р. Південний Буг для потреб водного транспорту закріплене законом (стаття 67 Водного кодексу України). Зокрема, рішенням Господарського суду Миколаївської області від 17.07.2009р. по справі №6/187/09, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 27.08.2009р. та постановою Вищого господарського суду України від 27.01.2010р., визначено, що факт розташування над орендованої земельною ділянкою водного об'єкту не є правовою підставою для кваліфікації договірних дій сторін як таких, що спрямовані на користування водними шляхами.
Досліджуючи обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, що надані ТОВ СП "Нібулон" в користування на умовах оренди земельні ділянки розташовані поза межами судноплавних шляхів, перелік яких визначений постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.1996 №640, що також підтверджується постановою господарського суду Миколаївської області від 30.07.2009 по справі №9/338/07-нр, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 07.10.2009 та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 31.03.2010, і рішенням господарського суду Миколаївської області від 17.07.2009 по справі №6/187/09, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 27.08.2009 та постановою Вищого господарського суду України від 27.01.2010.
Як встановлено господарським судом, та не заперечується позивачем і державним підприємством "Миколаївський морський торговельний порт", надані ТОВ СП "Нібулон" в користування земельні ділянки, на яких воно має намір проводити будівельні днопоглиблювальні роботи, розташовані поза межами території та акваторії порту. Статті 75, 78, 86, 89, 90 Кодексу торговельного мореплавства України визначають функції щодо забезпечення безпеки мореплавства, які морські порти виконують виключно в межах порту, тобто в межах території та акваторії порту. Дія вказаних правових норм поза межами порту законом не передбачена, за таких обставин зазначені положення Кодексу торговельного мореплавства України та постанови Кабінету Міністрів України від 30.12.1998 №2098 не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
Колегією визнаються безпідставними та до уваги не приймаються доводи позивача про те, що відповідачем було неправомірно не застосовано до спірних правовідносин вимоги міжнародних конвенцій, інших міжнародних договорів, до яких приєдналась Україна.
Позивачем не вказано, в чому саме полягає невідповідність прийнятого відповідачем рішення та оскаржуваного судового рішення вимогам Міжнародної конвенції по запобіганню забруднення з суден 1973 року, Міжнародної конвенції з охорони людського життя на морі 1974 року (СОЛАС), на підтвердження чого у відповідності до вимог ст.ст.33-34 ГПК України не надано належних та допустимих доказів.
З приводу заявлених доводів позивача про те, що у результаті реалізації ТОВ "СП "Нібулон" Робочого проекту "Днопоглиблювальні роботи на підхідному каналі" останнє на підставі положень ст. 331 Цивільного кодексу України отримає у власність державне майно, яке не може перебувати у іншій формі власності, ніж державна, та що унеможливить судноплавство до інших морських і річкових терміналів, позбавить можливості справляти на користь держави портові збори, виконувати функції із забезпечення безпеки судноплавства колегія зазначає наступне.
Дослідивши обставини справи, колегія вважає, що господарський суд дійшов правильних висновків про те, що перебування акваторії у власності певного суб'єкта господарювання чинним законодавством України не передбачене, що виключає можливість набуття позивачем в результаті проведення днопоглиблювальних робіт права власності на об'єкти виключного права власності Українського народу або права державної власності.
Судова колегія не може погодитися з твердженнями позивача про те, що Кабінет Міністрів України здійснив розпорядження водними об'єктами загальнодержавного значення щодо проведення днопоглиблювальних робот силами ДП "Миколаївський морський торговельний порт", шляхом прийняття рішення, що викладене в Протоколі №45 засідання Уряду України від 08.07.2009р. Відповідно до частин першої-третьої статті 52 Закону України "Про Кабінет Міністрів України" від 16.05.2008 №279-VI Кабінет Міністрів України на основі та на виконання Конституції і законів України, актів Президента України видає обов'язкові для виконання акти - постанови і розпорядження. Враховуючи зазначене, колегія погоджується із висновком господарського суду про те, що у відповідності до вказаного Протоколу Кабінет Міністрів України не здійснював розпорядження водними об'єктами загальнодержавного значення щодо проведення днопоглиблювальних робіт, а надав доручення Мінтрансзв'язку, Мінагрополітики за участю ТОВ СП "Нібулон" вирішити питання щодо проведення днопоглиблювальних робіт за умови збереження у державній власності акваторії, земельної ділянки та недопущення її передачі, у тому числі у власність суб'єктам господарювання приватної форми власності.
Колегія звертає увагу на те, що відповідно до статті 2 Закону України "Про захист економічної конкуренції" положеннями цього Закону регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб'єктами господарювання; суб'єктів господарювання з іншими суб'єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв'язку з економічною конкуренцією. Цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України. З огляду на зазначене, колегія приходить до висновку про те, що діяльність позивача, яка здійснюється на підставі статті 12 Кодексу торгівельного мореплавства України, у вигляді надання погоджень для відведення землі та водного простору для торговельного мореплавства, а також будівництва або будь-якої роботи в зоні дії навігаційного обладнання і морських шляхів у зв'язку з економічною конкуренцією між суб'єктами господарювання, підпадає під дію Закону України "Про захист економічної конкуренції". За таких обставин дії позивача у вигляді створення необґрунтованих перешкод у виконанні ТОВ "СП "Нібулон" днопоглиблювальних робіт на орендованих земельних ділянках, що полягають у відмові в наданні погодження на виконання зазначених робіт, можуть призвести до обмеження конкуренції на загальнодержавному ринку перевантаження зернових вантажів на морські судна, що відповідно до частини 1 статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є антиконкурентними діями органу влади, які заборонені законом.
З приводу доводів позивача щодо допущених відповідачем процесуальних порушень під час розгляду справи №36-26.13/189-09, а саме: не залучення до участі у справі ДП "Миколаївський морський торговельний порт"; позбавлення позивача можливості належним чином ознайомитись із висновками науково-правових експертиз та надати відповідні письмові заперечення, пояснення; залишення заяви позивача про зупинення розгляду справи №36-26.13/189-09 без розгляду, колегія зазначає наступне. Зазначені доводи позивача визнаються колегією безпідставними, та такими, що спростовуються матеріалами справи. Як було встановлено, правовідносини з приводу погодження виконання ТОВ СП "Нібулон" днопоглиблювальних робіт виникли між товариством і позивачем, тому підстави для залучення відповідачем ДП "Миколаївський морський торговельний порт" до участі у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції були відсутніми. Крім того, пункт 1 наказу Міністерства транспорту України від 17.03.2003 №211, на який посилаються позивач та ДП "Миколаївський морський торговельний порт", не відповідає вимогам статей 86 і 88 Кодексу торговельного мореплавства України і частині 4 статті 4 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", а тому в силу частини 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України не підлягає застосуванню судом.
Колегія також визнає помилковим твердження позивача про те, що науково-правовий висновок Інституту держави і права ім. Корецького Національної академії наук України від 15.05.2009, виконаний на замовлення позивача, повністю спростовує висновок від 26.02.2010. Як встановлено, останній висновок складений пізніше, ніж висновок від 15.05.2009, та виконаний на запит відповідача на підставі статті 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у зв'язку з чим він, відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на відміну від висновку тієї ж установи від 15.05.2009, має доказове значення по справі про захист економічної конкуренції. Крім того, науково-правовий висновок Інституту держави і права ім. Корецького Національної академії наук України від 15.05.2009 виконаний на підставі неповних і необ'єктивних даних, що підтверджується висновком повторної (комісійної) експертизи від 28.07.2009. У зв'язку з цим висновок від 15.05.2009 визнано дійсним виключно в частині, що не суперечить висновку від 28.07.2009, про що прямо зазначено в застереженні до висновку від 28.07.2009.
Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів антимонопольного комітету є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія приходить до висновку про те, що у діях відповідача під час розгляду справи №36-26.13/189-09 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та прийняття оскаржуваного рішення від 05.03.2010 відсутні порушення, які можуть бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення відповідно до ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Статтями 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції цілком обґрунтовано відмовив в задоволенні позову. Відповідно оскаржуване рішення відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам справи та зібраним у справі доказам на час його прийняття, підстав для його скасування або зміни не вбачається.
Оскільки апелянтом належних доказів у відповідності до вимог ст.ст.33-34 ГПК України в обґрунтування власної позиції суду не надано, висновків господарського суду не спростовано, тому апеляційна скарга визнається необґрунтованою, і задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -
1. Апеляційну скаргу Міністерства транспорту та зв'язку України залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду м. Києва від 19.07.2010р. у справі №21/76 залишити без змін.
3. Матеріали справи №21/76 повернути до Господарського суду м. Києва.
Постанова набуває чинності з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.
Головуючий суддя
Судді