01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14
19.10.2010 № 18/1248
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Іваненко Я.Л.
суддів:
при секретарі:
За участю представників:
від позивача -не з'явились
від відповідача -не з'явились
від третьої особи: не з'явились
від прокуратури: не з'явились
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТОВ "Сяйво-плюс"
на рішення Господарського суду м.Києва від 02.09.2010
у справі № 18/1248 ( .....)
за позовом Прокурор м.Черкаси
до ТОВ "Сяйво-плюс"
третя особа позивача Міськрайонне управління Держкомзему у м. Черкаси та Черкаському районі Черкаської області
про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки та знесення незаконно розміщеної малої архітектурної форми
В судовому засіданні 19.10.2010 року відповідно до ст. ст. 85, 99 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.
Прокурор м. Черкаси області в інтересах держави в особі Черкаської міської ради звернувся до Господарського суду Черкаської з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю „Сяйво-плюс” про зобов'язання демонтувати малу архітектурну форму - криту літню терасу закладу ресторанного господарства “Ботічеллі” по вул. Хрещатик, 251 у м. Черкаси та привести земельну ділянку у належний стан та про зобов'язання відповідача звільнити земельну ділянку площею 55,2 кв.м. по вул. Хрещатик, 251 у м. Черкаси та повернути її у належному стані Черкаській міській раді.
Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач самовільно зайняв земельну ділянку площею 55,2 кв.м. по вул. Хрещатик, 251 у м. Черкаси та розмістив на ній малу архітектурну форму - криту літню терасу закладу ресторанного господарства “Ботічеллі”, чим порушив вимоги Земельного кодексу України в частині використання земельної ділянки без оформлення у встановленому законом порядку права користування нею, вимоги Закону України „Про охорону культурної спадщини” в частині обов'язку погодження з органами охорони культурної спадщини діяльності, що може завдати шкоди пам'ятці архітектури, а також вимоги чинного законодавства України про пожежну безпеку.
Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 08.07.2010 року залучено Міськрайонне управління Держкомзему у м. Черкаси та Черкаському районі Черкаської області до участі у справі № 18/1248 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.
Заперечуючи проти позову, відповідач посилався на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю „Сяйво - плюс” на законних підставах з відповідними погодженнями та у порядку, передбаченому місцевим самоврядуванням розмістило криту літню терасу. Зазначене підтверджується дозволом на розміщення тимчасової літньої тераси біля власного закладу ресторанного господарства (мала архітектурна форма), який наданий управлінням планування та архітектури департаменту архітектури, будівництва та землеустрою на період до 31.10.2010 року відповідно до вимог Закону України „Про благоустрій населених пунктів”, рішення Черкаської міської ради від 08.10.2009 року №5-39 „Про розміщення малих архітектурних форм в м. Черкаси”. Дозвіл на розміщення малої архітектурної форми був виданий на підставі паспорту прив'язки малої архітектурної форми та договору пайової участі в утриманні об'єктів благоустрою від 12.04.2010 року.
Крім цього, відповідач посилався на те, що мала архітектурна форма відповідає вимогам відповідної документації та порядку її розміщення. Товариство з обмеженою відповідальністю „Сяйво - плюс” виконує всі покладені на нього обов'язки, відповідно до Договору пайової участі в утриманні об'єктів благоустрою від 12.04.2010 року, укладеного між Черкаською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю „Сяйво - плюс”, в тому числі своєчасно вносить плату за користування земельною ділянкою.
Рішенням Господарського суду Черкаської області від 02.09.2010 року у справі № 18/1248 позов задоволено повністю.
Зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю „Сяйво-плюс” демонтувати малу архітектурну форму - криту літню терасу закладу ресторанного господарства „Ботічеллі” по вул. Хрещатик, 251 у м. Черкаси та привести земельну ділянку у належний стан, звільнити земельну ділянку площею 55,2 кв.м. по вул. Хрещатик, 251 у м. Черкаси і повернути її у належному стані Черкаській міській раді.
Стягнуто з Товариство з обмеженою відповідальністю „Сяйво-плюс” 85, 00 грн. державного мита та 236, 00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в доход Державного бюджету України.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 02.09.2010 року у справі № 18/1248, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийняте при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
Апелянт посилається на те, що Товариством з обмеженою відповідальністю „Сяйво-плюс” на законних підставах, у відповідності до норм чинного законодавства, з відповідними погодженнями та у порядку, передбаченому місцевим самоврядуванням, розміщено елемент благоустрою - малу архітектурну форму. Вказана МАФ відповідає вимогам відповідної документації та порядку його розміщення. Товариство з обмеженою відповідальністю „Сяйво-плюс” виконує всі покладені на нього зобов'язання, відповідно до договору від 12.04.2010 року, в тому числі своєчасно вносить плату за користування земельною ділянкою.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.10.2010 року апеляційну скаргу відповідача було прийнято до провадження та призначено до розгляду на 19.10.2010 року.
Представники позивача, відповідача, третьої особи та представники від Прокуратури м. Черкаси в судове засідання апеляційної інстанції 19.10.2010 року не з'явились, будучи належним чином повідомленими про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, тому колегія суддів вважає можливим розглянути справу в апеляційному порядку за наявними в ній матеріалами та без участі представників позивача, відповідача, третьої особи та представники від Прокуратури м. Черкаси.
Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Черкаської міської ради від 08.10.2009 року №5-39 „Про розміщення малих архітектурних форм в м. Черкаси” було затверджено Положення про порядок розміщення малих архітектурних форм в м. Черкаси, склад та порядок погодження Паспорту прив'язки малих архітектурних форм в управлінні планування та архітектури департаменту архітектури, будівництва та землеустрою та типову форму дозволу на розміщення малої архітектурної форми.
12.04.2010 року між позивачем - Черкаською міською радою (Власник) та відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю „Сяйво -плюс” (Користувач) було укладено Договір пайової участі в утриманні об'єктів благоустрою (далі-Договір).
Згідно п. 1 Договору користувач, який відповідно до поданої заяви має намір розташувати на об'єкті благоустрою міста криту літню терасу по вул. Хрещатик, біля власного приміщення -кафе по вул. Хрещатик, 251, враховуючи відсутність документів, що посвідчують право на вказану земельну ділянку погоджується на пайову участь в утриманні об'єкта благоустрою, які будуть використані (задіяні) для розміщення об'єкта торгівлі.
Площа об'єкту благоустрою, за яку здійснюється плата за пайову участь в його утриманні, згідно заяви та паспорту прив'язки МАФ складає 55,2 кв.м. ( п. 2 Договору).
На підставі зазначеного Договору, управлінням планування та архітектури департаменту архітектури, будівництва та землеустрою 12.04.2010 року було видано відповідачу дозвіл за №19 на розміщення малої архітектурної форми, що знаходиться за адресою м. Черкаси, вул. Хрещатик 251, строком до 31.10.2010 року.
31.05.2010 року головним державним інспектором з контролю за використанням і охороною земель Міськрайонного управління Держкомзему у м. Черкаси та Черкаському районі Черкаської області Півненко Г.І. у присутності директора Товариства з обмеженою відповідальністю „Сяйво -плюс” Ярової О.А. було проведено перевірку з питання дотримання вимог земельного законодавства України керівництвом товариства, якою було встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю “Сяйво -плюс” самовільно зайняло земельну ділянку площею 55,2 кв.м. по вул. Хрещатик, 251, на якій знаходиться літня тераса кафе.
За результатами цієї перевірки головним державним інспектором були складені: Акт обстеження земельної ділянки від 31.05.2010 року за № 20, Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 31.05.2010 року, протокол про адміністративне правопорушення від 31.05.2010 року № 011720, а також виданий припис від 31.05.2010 року № 022744 про усунення в 30 -денний термін виявлених порушень (т.1, а.с. 12-13, 15-16).
Крім того, головний державний інспектор з контролю за використанням і охороною земель провів розрахунок розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття Товариством з обмеженою відповідальністю „Сяйво - плюс” земельної ділянки площею 0,00552 га по вул. Хрещатик, 251 в м. Черкаси, сума якої склала 1 115 грн. 00 коп. ( т. 1, а.с. 14).
Місцевий господарський суд вірно зазначив, що сама будівля по вул. Хрещатик, 251 у м. Черкаси, впритул до якої розміщена крита літня тераса, є пам'яткою архітектури місцевого значення - „Громадський банк”, державний реєстраційний номер пам'ятки 250007. Тобто, дана будівля, відповідно до ст. 1 Закону України „Про охорону культурної спадщини”, є об'єктом культурної спадщини. Мала архітектурна форма - крита літня тераса біля фасаду будівлі - перебуває в охоронній зоні цієї пам'ятки архітектури.
Відповідно до ст. ст. 18, 29, 30 Закону України „Про охорону культурної спадщини” юридичні особи зобов'язані погоджувати з органами охорони культурної спадщини будь -яку діяльність, що може негативно вплинути на стан пам'ятки. До повноважень органів охорони культурної спадщини, відповідно до ст. 6 Закону України “Про охорону культурної спадщини”, належить, зокрема, погодження відповідних програм та проектів містобудівних, архітектурних і ландшафтних перетворень, будівельних, меліоративних, шляхових, земляних робіт, реалізація яких може позначитися на стані пам'яток місцевого значення, їх територій і зон охорони; видання розпоряджень та приписів щодо охорони пам'яток місцевого значення, припинення робіт на цих пам'ятках, їх територіях та в зонах охорони, якщо ці роботи проводяться за відсутності затверджених або погоджених з відповідним органом охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених цим Законом дозволів або з відхиленням від них.
Мала архітектурна форма - крита літня тераса, сезонний майданчик закладу ресторанного господарства „Ботічеллі” - встановлена Товариством з обмеженою відповідальністю „Сяйво -плюс” з порушенням пам'яткоохоронного законодавства України - без погодження зі службою охорони культурної спадщини Черкаської обласної державної адміністрації.
У зв'язку з відсутністю такого погодження службою охорони культурної спадщини Черкаської обласної державної адміністрації 03.06.2010 року проведено перевірку на предмет додержання відповідачем вимог чинного пам'яткоохоронного законодавства України, за результатами якої службою складено акт про виявлені порушення, відповідачу та Черкаському міськвиконкому внесено припис № 541 від 08.06.2010 року про демонтування вказаної вище малої архітектурної форми (т. 1, а.с. 40 - 41).
З зазначеного акту вбачається, що паспорт прив'язки малої архітектурної форми та проект „Реконструкція існуючих приміщень” не погоджено з державним органом охорони пам'яток архітектури області - обласним управлінням містобудування та архітектури.
Більш того, самим проектом „Реконструкція існуючих приміщень (1-1; 1-2; 1-3; 1- 4; 1-5; 3-10) по вул. Хрещатик №251 в м. Черкаси під офісно - торгові приміщення №1” (кафе) розміщення малої архітектурної форми не передбачене. У проекті цей об'єкт відсутній (т. 1, а.с. 18-26).
Позитивний висновок комплексної державної експертизи вказаного проекту №24-00004-09-КП.02-П І від 03.08.2009 року видавався лише на сам ресторан, і не видавався на літню терасу (т.1, а.с. 27-31).
Крім цього, використання вказаної літньої тераси здійснюється всупереч Правил пожежної безпеки в Україні (НАПБ А.01.001-2004 ), а саме відсутній відповідний дозвіл органу державного пожежного нагляду на експлуатацію критої літньої тераси.
Так, співробітниками державного нагляду Черкаського міського управління 02.06.2010 року здійснено позапланову перевірку дотримання протипожежних вимог при влаштуванні критої літньої тераси, за результатами якої складено акт перевірки за №1281 від 02.06.2010 року та припис на усунення порушень правил пожежної безпеки (т.1, а.с. 33 -35).
Відповідно до ч. 1 ст. 124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.
Право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав ( ст. 125 Земельного кодексу України).
Відповідно до пункту 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 26 серпня 2009 року № 982 „Про затвердження Порядку розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності” розміщення малої архітектурної форми здійснюється на підставі рішення відповідної сільської, селищної, міської ради, а для власників земельних ділянок на підставі рішення виконавчого комітету відповідної місцевої ради. Самовільне розміщення малих архітектурних форм забороняється.
Відповідно до п. 12 вказаного Порядку у разі відсутності у суб'єкта господарювання державного акта на право власності на земельну ділянку чи на право постійного користування земельною ділянкою або договору оренди такої земельної ділянки сільська, селищна, міська рада укладає з таким суб'єктом господарювання в десятиденний строк з дня прийняття передбаченого пунктом 10 цього Порядку рішення договір особистого строкового сервітуту в порядку, визначеному законодавством.
Відповідно до ст. 1 Закону України „Про державний контроль за використанням та охороною земель” самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
Тобто, згідно із зазначеним терміном, не вважається самовільним зайняттям земельної ділянки, якщо орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування прийняв рішення про її передачу у власність або надання у користування (оренду). Даний перелік рішень є вичерпним. У разі використання земельної ділянки за наявності будь-яких інших рішень зазначених органів (наприклад, про надання дозволу на розробку проекту відведення земельної ділянки, про погодження місця розташування об'єкта тощо), дані дії слід кваліфікувати як самовільне зайняття земельної ділянки.
Також не вважається самовільним зайняттям земельної ділянки, якщо стосовно неї вчинено відповідний правочин (тобто, укладена відповідно до законодавства цивільно-правова угода щодо земельної ділянки). (Лист Державного комітету України із земельних ресурсів від 11 листопада 2008 року № 14-17-4/12991 „Щодо застосування терміна “самовільне зайняття земельної ділянки”).
Крім того у вищевказаному листі зазначено, що не є самовільним зайняттям земельної ділянки вчинення дій, які відповідно до закону є правомірними.
Під такими діями слід розуміти укладання цивільно-правових угод, які передбачені чинним законодавством. Так, наприклад, не є самовільним зайняттям земельної ділянки, якщо вона використовується на підставі договору про спільну часткову власність, укладеного в письмовій формі та посвідченого нотаріально (стаття 88 Земельного кодексу України), або використовується для проведення геологознімальних, пошукових, геодезичних чи інших розвідувальних робіт на підставі угоди з власником землі або за погодженням із землекористувачем (ст. 97 Земельного кодексу України).
Право власності на земельну ділянку може також набуватися на підставі цивільно-правової угоди при переході права власності на житловий будинок, будівлю або споруду (ст. 120 Земельного кодексу України, ст. 377 Цивільного кодексу України).
Однак, наявність рішення відповідного органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про передачу у власність або надання у користування (оренду) земельної ділянки чи набуття права на земельну ділянку, житловий будинок, будівлю або споруду на підставі укладення цивільно-правової угоди не надають права на використання земельної ділянки, оскільки частиною третьою статті 125 Земельного кодексу України визначено, що приступати до використання земельної ділянки до встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), одержання документа, що посвідчує право на неї, та його державної реєстрації забороняється.
Безумовно, що дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки без правовстановлюючого документа, зареєстрованого в установленому порядку, але за наявності рішення відповідного органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про передачу у власність або надання у користування (оренду) земельної ділянки чи наявність цивільно-правової угоди про набуття права на земельну ділянку, житловий будинок, будівлю або споруду, які на ній розміщені, не можуть бути кваліфіковані як "самовільне зайняття земельної ділянки". Вчинення таких дій є "використанням земельної ділянки без правовстановлюючого документа", відповідальність за що не передбачена.
Статтею 212 Земельного кодексу України встановлено, що самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.
Проте в матеріалах справи відсутні передбачені Земельним кодексом України правовстановлюючі документи на спірну земельну ділянку по вул. Хрещатик, 251 у м. Черкаси.
Оскільки право власності на земельну ділянку посвідчується державним актом; право постійного користування земельною ділянкою посвідчується державним актом на право постійного користування земельною ділянкою; право оренди земельної ділянки посвідчується договором оренди землі, зареєстрованим відповідно до закону (ст. 126 Земельного кодексу України), колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що Договір пайової участі в утриманні об'єктів благоустрою від 12.04.2010 року не є підставою, передбаченою Земельним кодексом України, для виникнення права власності (користування) земельною ділянкою.
Таким чином, факт самовільного зайняття товариством з обмеженою відповідальністю “Сяйво - плюс” земельної ділянки площею 55,2 кв.м. по вул. Хрещатик, 251 у м. Черкаси за відсутності вказаних документів, - є доведеним, а відповідачем не спростований.
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги прокурора в інтересах держави в особі Черкаської міської ради підлягають задоволенню повністю.
Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі про те, що оскаржуване рішення прийняте при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для правильного вирішення справи є невмотивованими, оскільки з рішення Господарського суду Черкаської області від 02.09.2010 року вбачається, що суд надав оцінку всім матеріалам, наявним у справі, з дотриманням процесуальних норм, про що зазначив у рішенні.
Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Доводи, викладені відповідачем в апеляційній скарзі, спростовуються доказами, наявними в матеріалах справи.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду Черкаської області від 02.09.2010 року по справі № 18/1248 прийнято з повним та всебічним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, є законним і обґрунтованим, а тому апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю „Сяйво-плюс”, з викладених у ній підстав, задоволенню не підлягає.
У зв'язку із задоволенням позову, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті державного мита та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу вірно покладені судом першої інстанції на відповідача зі стягненням господарських витрат в дохід Державного бюджету України, оскільки позов поданий прокурором, який звільнений від їх сплати.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -
1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Сяйво-плюс” залишити без задоволення, рішення Господарського суду Черкаської області від 02.09.2010 року у справі № 18/1248 залишити без змін.
2.Матеріали справи № 18/1248 повернути до Господарського суду Черкаської області.
3.Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.
Головуючий суддя
Судді