01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14
11.10.2010 № 6/83
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Баранця О.М.
суддів:
при секретарі:
За участю представників:
від позивача -
від відповідача -
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ЗАТ "Германос Телеком Україна"
на рішення Господарського суду м.Києва від 01.04.2010
у справі № 6/83 ( .....)
за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Астеліт"
до ЗАТ "Германос Телеком Україна"
третя особа позивача
третя особа відповідача
про стягнення 5949635,10 грн.
Рішенням господарського суду від 01.04.2010 у справі № 6/83 позов ТОВ „Астеліт” до ТОВ „Германос Телеком Україна” про стягнення 5 949 635,10 грн. задоволений.
Не погоджуючись з рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.
Представник позивача, проти вимог, викладених в апеляційній скарзі заперечував, просив залишити їх без задоволення, рішення суду - без змін.
Представником відповідача заявлено клопотання про призначення судової експертизи.
Судова колегія відхиляє клопотання про призначення експертизи з мотивів, наведених у мотивувальній частині постанови.
Розглянувши справу за правилами розділу ХІІ Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов наступного висновку.
Як встановлено матеріалами справи, 01.10.2008 р. сторонами укладено додаткову угоду № 4 до договору № AS06-UDE-374 від 01.10.2006 р., відповідно до якої договір № AS06-UDE-374 від 01.10.2006 р. було викладено в новій редакції, зокрема сторони передбачили, що оператор доручає дилеру від свого імені документально оформляти підключення індивідуальних і корпоративних абонентів до мережі оператора шляхом підписання договорів про надання телекомунікаційних послуг та забезпечення належного оформлення та заповнення всіх необхідних для цього документів в ексклюзивних пунктах продажу та офісних приміщеннях дилера; дилер отримує винагороду на умовах, передбачених Договором. При цьому, умови та строки нарахування і виплати винагороди за послуги надані дилером після 01.10.2008 р. встановлені у додатку 1/2, додатку 2/2; якщо винагорода, яка була виплачена відповідно до договору, підлягає зменшенню, дилер зобов'язаний повернути на поточний рахунок оператора суми зменшення винагороди за попередні періоди протягом 5 (п'яти) робочих днів здати отримання від оператора вимоги про повернення суми, на яку зменшено винагороду, та рахунку-фактури із сумою, на яку винагорода дилера має бути зменшена; за виконання дилером доручення оператора до набрання чинності новою редакцією договору, а саме: до 01.10.2008 р., розрахунки між сторонами здійснюються у порядку, передбаченому даним пунктом та п. 10.3 договору.
Відповідно до ст. ст. 525-526 ЦК України, зобов'язання повинні виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, акту планування, договору, а при відсутності таких вказівок - відповідно до вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання і одностороння зміна умов договору не допускаються, за винятком випадків, передбачених законом.
Згідно зі ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, господарський суд виходив з того, що оператором було розраховано коефіцієнт активності абонентів та складено акти про утримання винагороди за період з 31.01.2009 по 31.10.2009 р., копії яких надано в матеріали справи. 17.11.2009 р. оператор цінним листом направив акти про утримання винагороди дилеру разом з вимогою про оплату. Відповідач вимогу залишив без задоволення, суму винагороди, що підлягає утриманню з нього, не повернув. Відповідно до актів, складених оператором, за абонентську базу, що була підключена з 01.01.2008 року по 30.06.2008 р. сума винагороди, яка підлягає утриманню станом на 16.11.2009 р., склала 5 949 635,10 грн.
Заперечуючи проти рішення, відповідач звертає увагу, що справа розглянута у його відсутність, оскільки поштова кореспонденція направлялася за старою адресою, таким чином відповідач був позбавлений можливості надати заперечення на позов та докази в його спростування; оскільки рахунок-фактуру щодо винагороди позивачем направлені не за адресою знаходження відповідача, то у останнього не виникло обов'язку щодо сплати коштів.
Відповідно до ст.33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Це стосується позивача, який повинен доказати факти, на підставі яких пред'явлено позов, а також відповідача, який має можливість доказувати факти, на підставі яких він будує заперечення проти позову.
Відповідно до вимог ст. ст. 901, 903 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.
Згідно з статтею 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.
Пунктом 10.3.4 договору встановлені порядок і строки коригування сум винагород дилера із застосуванням коефіцієнту активності абонентів, а саме: 1) зменшення загальної винагороди дилера на суму, що визначається із застосуванням коефіцієнту активності абонентів за абонентську базу, що була підключена з 01.01.2008 по 31.03.2008 року, буде здійснюватися з 01.10.2008 року рівними частинами протягом наступних 10 місяців (з 01.10.2008 по 31.07.2009 року); 2) зменшення загальної винагороди дилера на суму, що визначається із застосуванням коефіцієнту активності абонентів за абонентську базу, що була підключена з 01.04.2008 по 30.06.2008 року, буде здійснюватися з 01.01.2009 рівними частинами протягом наступних 10 місяців (з 01.01.2009 по 31.10.2009 року).
Судова колегія не приймає до уваги посилання відповідача про те, що обов'язок повернення коштів, в зв'язку з неотриманням рахунку-фактури , не настав. Так, п.3.4.11 додаткової угоди № 4 від 01.10.2008 відповідач зобов'язаний інформувати позивача про зміни свого місцезнаходження, банківських реквізитів, адрес, телефонних номерів тощо-протягом 2-х календарних днів з моменту здійснення таких змін. Таким чином, не можна стверджувати, що розміщення інформації відповідачем про зміну місцезнаходження з пр-ту Московського 26 на вул. В.Хвойки 18/14 м. Києва, шляхом опублікування оголошення у Бюлетені державної реєстрації, свідчить про загальновідомість знаходження відповідача за новою адресою, та належним виконанням умов договору щодо повідомлення позивача про зміну місцезнаходження.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що ухвала господарського суду про порушення провадження у справі та призначення справи до розгляду на 01.03.2010 направлена на адресу : пр-т Московський, 26 ТЦ ”Профітек” 3 поверх м. Києва. В зв'язку з поверненням поштової кореспонденції з відміткою відділення поштового зв'язку про те, що відповідач вибув з зазначеної адреси, розгляд справи було відкладено на іншу дату, а ухвала про відкладення справи на 01.04.2010 направлена на нову адресу відповідача : вул. В. Хвойди 18/14 корпус 25 поверх 4 м.Києва. Слід зазначити, що про розгляд справи відповідача повідомлено заздалегідь, проте, відповідач не з'явився, клопотань або інших заяв не надходило, таким чином, суд першої інстанції прийняв рішення в порядку ст. 75 ГПК України.
Щодо тверджень відповідача про те, що покази біллінгової системи позивача не мають доказової сили, адже вони є простою електронною базою даних, до якої лише позивач має доступ та інформацію в якій може редагувати, в зв'язку з чим, на стадії апеляційного розгляду справи, відповідачем заявлено клопотання про призначення судової експертизи.
Виходячи з мотивів заявленого клопотання та необхідності використання спеціальних знань для встановлення обставин, що мають значення для справи, а саме можливість внесення позивачем змін до технічних даних комплексу обладнання і програмного забезпечення АХЕ810, колегія суддів вважає, що слід відмовити, у задоволенні клопотання оскільки, матеріали справи містять сертифікати відповідності комплексу обладнання і програмного забезпечення АХЕ810 з додатками, свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки, свідоцтва про державну метрологічну атестацію (а.с.49-57, 73-109). За час дії договору, у відповідача не виникало сумнівів щодо несправності та/або можливості втручання позивача до технічних даних та програмного забезпечення комплексу обладнання.
Крім того, в спростування позову, відповідачем не надано жодного доказу в обґрунтування своїх заперечень.
Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги , а рішення господарського суду є обґрунтованим і таким, що відповідає чинному законодавству.
Керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд,
1. Апеляційну скаргу ТОВ „Германос Телеком Україна” залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 01.04.2010 року у справі № 6/83 - без змін.
2. Матеріали справи повернути, доручити господарському суду м. Києва видати відповідний наказ.
Головуючий суддя
Судді
13.10.10 (відправлено)