01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14
16.11.2010 № 8/255
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Шипка В.В.
суддів:
при секретарі:
За участю представників:
від позивача -
від відповідача -
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТОВ "Фронт"
на рішення Господарського суду м.Києва від 01.07.2010
у справі № 8/255 ( .....)
за позовом ТОВ"Прайм груп"
до ТОВ "Фронт"
третя особа позивача
третя особа відповідача
про стягнення 122564,80 грн.
Позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з відповідача 122.564,80 грн. авансового платежу за договором підряду № ПР-24/08-П від 31.07.2007 р.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.07.2010 р. у справі № 8/255 позов задоволено повністю: стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ФРОНТ" (01010, м. Київ, вул. Івана Мазепи, 12, кв. 17; код 31407181) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Прайм груп" (01015, м. Київ, вул. Цитадельна, 6/8; код 34603314) 122.564 (сто двадцять дві тисячі п'ятсот шістдесят чотири) грн. 80 коп. основного боргу, 1.225 (одна тисяча двісті двадцять п'ять) грн. 65 коп. державного мита, 236 (двісті тридцять шість) грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
Не погоджуючись з даним рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати Рішення суду та прийняти у справі нове рішення, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Прайм груп» задовольнити частково у розмірі 16.248,40 грн. та зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Прайм груп» забрати з офісних приміщень Товариства з обмеженою відповідальністю "ФРОНТ" обладнання та матеріали, що закуплені для виготовлення рекламного засобу за Договором підряду № ПР-24/08-П від 31.07.2007 р.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що місцевим господарським судом було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального і процесуального права.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.10.2010 р. прийнято до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Фронт” і порушено апеляційне провадження у справі № 8/255.
Представник скаржника у судових засіданнях підтримав вимоги апеляційної скарги.
Представник позивача у судових засіданнях заперечував проти доводів скаржника, викладених в апеляційній скарзі, просив суд відмовити в її задоволенні.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.
Як підтверджено матеріалами справи, 31.07.2007 р. між ЗАТ „Прайм Груп” (замовник) та ТОВ “Фронт” (виконавець) було укладено договір підряду № ПФ-24/08-П (далі - договір), згідно з п. 1.1 якого в порядку та на умовах, визначених договором, виконавець на свій ризик та з власних матеріалів зобов'язується виконати роботи із виготовлення зовнішньої реклами та відповідних їй рекламних засобів (тимчасових або стаціонарних конструкцій), відповідно до вимог замовника, а також із монтажу рекламного засобу, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконані роботи.
Позивач є повним правонаступником всіх прав і обов'язків закритого акціонерного товариства “Прайм Груп” (статут підприємства у справі).
Відповідно до розділу 4 договору сторони погодили проміжні етапи виконання договору, а саме: розробку ескізів у строк до 03.08.2007 р., затвердження екскізів в строк до 06.08.2007 р., виготовлення рекламного засобу у строк до 14.08.2007 р., монтаж рекламного засобу у строк до 17.08.2007 р.
Факт належним чином виконаних робіт за договором підтверджується актом прийму-передачі виконаних робіт, який підписується уповноваженими представниками сторін (п. 4.2 договору).
Згідно з п. 5.1 договору вартість робіт виконавця складає 159.456,00 грн., в тому числі ПДВ.
Відповідно до п. 5.2 договору оплата здійснюється шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок виконавця наступним чином: 127.564,80 грн. -протягом 7-ми банківських днів з дня підписання договору; 31.891,20 грн. - протягом 3-х банківських днів з дня підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт.
Договір вважається укладеним з моменту його підписання сторонами і діє до 31.08.2007 р.
Позивач виконав свої зобов'язання за договором та оплатив відповідачу першу частину вартості робіт згідно договору в сумі 127.564,80 грн., на підтвердження чого надав суду копії виписок з банку за 31.07.2007 р., 14.08.2007 р. та 07.09.2007 р. Позивач повідомив відповідача листом № 1609/1 від 21.06.2010 р., що в платіжних дорученнях в призначені платежу вказаний неіснуючий договір, інших договірних відносин між сторонами не було.
Відповідач виконав частину робіт з порушенням строків виконання згідно умов договору, а саме у 2008 році надав позивачу робочий проект, вартість якого згідно з кошторисом до договору (узгодженим та підписаним сторонами) складає 5.000,00 грн.
На дату прийняття рішення акти приймання-передачі виконаних робіт відповідно до умов договору сторонами не підписувались, факт виконання відповідачем робіт за договором не підтверджено.
Позивач 06.05.2010 р. направив на адресу відповідача претензію № 1378 від 27.04.2010 р. з вимогою повернути кошти в сумі 122.564,80 грн. за невиконання відповідачем умов договору.
Позивач 27.05.2010 р. отримав від відповідача відповідь на претензію № 6 від 26.05.2010 р., в якій відповідач зазначає про виконані ним зобов'язання за договором на суму 108.696,00 грн. та про зупинення монтажних робіт представником метрополітену через відсутність договору на розміщення рекламного засобу.
Апелянт зазначає, що для розміщення рекламного засобу, проект якого розроблено ТОВ «ФРОНТ», необхідно було погодження КП „Київський метрополітен”, оскільки рекламний засіб згідно з Договором підряду № ПР-24/08-П мав бути розміщений на споруді, балансоутримувачем якої є саме КП „Київський метрополітен”.
Однак в матеріалах справи містяться Дозволи Київської міської державної адміністрації № 15615-07 та № 15614-07 на розміщення об'єктів зовнішньої реклами, термін дії яких становить з 15.08.2007 р. по 31.08.2012 р., а також узгоджувальна частина цих дозволів на розміщення рекламного засобу.
В матеріалах справи відсутні будь-які докази звернення відповідача до позивача з 2007 року про надання відповідачу дозволів для можливості проведення робіт за договором.
Докази на підтвердження фактів, викладених в його листі позивачу від 26.05.2010 р., відсутні.
Щодо посилань апелянта на відсутність дозволу КП «Київський метрополітен» як на підставу порушення ним своїх зобов'язань за договором та тверджень про те, що позивач приховав від апелянта необхідність отримання такого дозволу, колегія суддів встановила наступне.
Відповідно до п. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу» розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах провадиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, та в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. При видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами втручання у форму та зміст зовнішньої реклами забороняється.
Типові правила розміщення зовнішньої реклами (затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 р. № 2067, далі - Типові правила) регулюють відносини, що виникають у зв'язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами.
Відповідно до Типових правил зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.
Для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами, згідно з Типовими правилами, сільською, селищною, міською радою може утворюватися відділ, управління або уповноважуватися установа, організація (далі - робочий орган). До повноважень робочого органу належить, зокрема, видача дозволу на розміщення рекламного засобу (зовнішньої реклами), на підставі рішення виконавчого органу ради.
Відповідно до п. 16 Типових правил даний дозвіл погоджується з власником місця або уповноваженим ним органом (особою) і спеціально уповноваженим органом з питань містобудування та архітектури. На вимогу робочого органу дозвіл погоджується з:
- Державтоінспекцією - у разі розміщення зовнішньої реклами на перехрестях, біля дорожніх знаків, світлофорів, пішохідних переходів та зупинок транспорту загального користування;
- відповідним центральним або місцевим органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини та об'єктів природно-заповідного фонду - у разі розміщення зовнішньої реклами на пам'ятках історії та архітектури, в межах зон охорони таких пам'яток і в межах об'єктів природно-заповідного фонду;
- утримувачем інженерних комунікацій - у разі розміщення зовнішньої реклами в межах охоронних зон цих комунікацій.
Перелік органів та осіб, з якими погоджується дозвіл, є вичерпним. Погодження дійсне протягом строку дії дозволу.
Як визначено п. 17 Типових правил, у разі відмови у погодженні дозволу органами (особами), зазначеними в абзацах першому, третьому - п'ятому пункту 16 цих Правил, заявникові надсилається вмотивоване повідомлення за підписом уповноваженої особи підприємства, установи та організації. Відмова у погодженні дозволу може бути оскаржена у порядку, встановленому законодавством.
На момент укладення між сторонами справи Договору підряду №ПР-24/08-П від 31.07.2007 р. та отримання позивачем Дозволів на розміщення об'єктів зовнішньої реклами (далі - ОЗР) від 15.08.2007 р. був чинний Порядок розміщення об'єктів зовнішньої реклами у м. Києві, затверджений Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 02.12.2002 р. № 2159 (далі - Порядок № 2159), який регулював правові відносини між виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) та фізичними і юридичними особами, незалежно від форми власності та відомчої підпорядкованості, що виникають у процесі розміщення об'єктів зовнішньої реклами на території м. Києва, та визначає порядок надання дозволів на розміщення об'єктів зовнішньої реклами.
Пунктом 1.2 Порядку № 2159 визначено наступне:
об'єкт зовнішньої реклами (далі - ОЗР) - рекламоносій та (або) спеціальна рекламна конструкція для його розміщення; рекламні акції з використанням зовнішнього міського середовища;
місце розташування об'єкта зовнішньої реклами - певна площа поверхні будинку (будівлі), споруди, елементів вуличного обладнання, або відведеної території (зелена зона, асфальт, ґрунт), у тому числі в межах червоних ліній міських вулиць і доріг, у смугах відводу автомобільних і залізничних доріг, що перебувають у державній, комунальній, колективній або приватній власності та надаються розповсюджувачу зовнішньої реклами у тимчасове користування власником або уповноваженим ним органом (особами, зазначеними у пункті 5 статті 48 Закону України "Про власність") (далі - власники);
розповсюджувач зовнішньої реклами - особа, яка здійснює розміщення зовнішньої реклами;
дозвіл на розміщення об'єкта зовнішньої реклами (далі - дозвіл) - реєстраційний документ встановленої форми, що оформлюється і видається робочим органом на підставі відповідного рішення Київської міської державної адміністрації, підписується начальником Головного управління контролю за благоустроєм та зовнішнім дизайном міста Києва, визначає право розповсюджувача зовнішньої реклами на розміщення ОЗР на певний термін і у певному місці та містить відомості про розповсюджувача зовнішньої реклами, технічні характеристики ОЗР, місце розташування ОЗР з прив'язкою до генерального плану місцевості, фотографічний знімок місця до і після розташування ОЗР, узгоджувальну частину та інші необхідні відомості.
Пунктом 1.4 Порядку № 2159 встановлено, що його дія поширюється на всю територію міста Києва, включаючи розташування ОЗР на будинках (будівлях) і спорудах (у тому числі на наземних спорудах метрополітену, на об'єктах залізничних вокзалів, аеропорту, автовокзалів, річкових вокзалів, на спорудах спеціального призначення), просто неба, на міських вулицях (дорогах), площах тощо, у зелених зонах, на елементах вуличного обладнання, будівлях та інших об'єктах (місцях розташування ОЗР) незалежно від форм власності та відомчого підпорядкування.
Згідно з пп. 2.2.1 Порядку № 2159 дозвіл погоджується, зокрема, з власником місця, де планується розташувати ОЗР, та у разі його вимоги - з іншими особами (організаціями).
Пунктом 2.3 Порядку № 2159 встановлено, що у разі відмови у погодженні дозволу особи, що перелічені у пункті 2.2 цього Порядку, надсилають розповсюджувачу зовнішньої реклами мотивоване повідомлення, за підписом уповноваженої особи відповідного органу. Відмова може бути оскаржена розповсюджувачем зовнішньої реклами відповідно до законодавства.
Відповідно до п. 2.11 Порядку № 2159 зареєстрований та виданий відповідно до п. 2.9 цього Порядку дозвіл визначає право розповсюджувача зовнішньої реклами на розміщення ОЗР.
Розділом 5 Порядку № 2159 встановлено таке:
- (п. 5.1) Місця розташування ОЗР надаються розповсюджувачам зовнішньої реклами на підставі договорів на право тимчасового користування місцями для розташування ОЗР, які укладаються між власниками цих місць та розповсюджувачами зовнішньої реклами;
- (п. 5.2) Договори на право тимчасового користування місцями (для розташування ОЗР), які перебувають у комунальній власності територіальної громади м. Києва, його районів або повноваження щодо розпорядження якими здійснюють органи місцевого самоврядування м. Києва (далі - комунальна власність), укладаються між уповноваженим на це робочим органом та розповсюджувачами зовнішньої реклами за умови погодження дозволу підприємствами, установами, організаціями комунальної власності м. Києва чи іншими користувачами (балансоутримувачами) цих місць розташування ОЗР;
- (п. 5.3) У разі непогодження дозволу підприємствами, установами, організаціями комунальної власності м. Києва чи іншими користувачами (балансоутримувачами) місць розташування ОЗР (у тому числі у випадках відсутності таких) договори на право тимчасового користування місцями (для розташування ОЗР), які перебувають у комунальній власності, можуть бути укладені робочим органом на підставі відповідного рішення виконавчого органу Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією).
Також, згідно з п. 6.5 Порядку № 2159 плата за право тимчасового використання місць для розташування ОЗР, що знаходяться у комунальній власності, перераховується розповсюджувачем зовнішньої реклами на розрахунковий рахунок робочого органу і розподіляється наступним чином:
• 20 % - підприємствам, установам, організаціям комунальної власності територіальної громади м. Києва чи його районів або інших користувачів (балансоутримувачів) цих місць розташування ОЗР;
• 80 % - робочому органу з наступним перерахуванням до 90 % коштів Головному управлінню економіки та розвитку міста до спеціального фонду міського бюджету.
Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 23.08.2007 р. № 1100, зареєстрованим в Головному управлінні юстиції у місті Києві 28 серпня 2007 р. за N 21/756, затверджено новий Порядок розміщення зовнішньої реклами в м. Києві (далі - Порядок №1100).
Відповідно до п. 2.1 цього Розпорядження дозвільні документи (дозволи, паспорти) на розміщення зовнішньої реклами, надані до набрання чинності цього розпорядження, є дійсними до закінчення строку їх дії.
Пунктом 1.3 Порядку № 1100, зокрема, визначено, що договір на право тимчасового користування місцем (-ями) для розміщення рекламного (-их) засобу (-ів), що перебуває (-ють) у комунальній власності територіальної громади м. Києва, його районів або повноваження щодо розпорядження якими здійснюють органи місцевого самоврядування м. Києва (далі - "договір на право тимчасового користування місцем (для розміщення РЗ), яке перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Києва") - трьохсторонній договір, розроблений на підставі затвердженого Комісією Примірного договору, сторонами за яким є: розповсюджувач зовнішньої реклами, робочий орган (головне управління з питань реклами Київської міської державної адміністраціх), КП "Київреклама". Договір на право тимчасового користування місцем (для розміщення РЗ), яке перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Києва, реєструється робочим органом.
Пунктом 1.5 Порядку № 1100 встановлено, що його дія поширюється на всю територію міста Києва, включаючи розташування рекламних засобів на будинках (будівлях) і спорудах, у тому числі на відкритих майданчиках, на міських вулицях (дорогах), площах тощо, у зелених зонах, на елементах вуличного обладнання, на зовнішніх та внутрішніх поверхнях підземних переходів, інших об'єктах, розташованих на відкритій місцевості, незалежно від форм власності та відомчого підпорядкування. Порядок є обов'язковим для виконання всіма учасниками рекламної діяльності - фізичними та юридичними особами.
Відповідно до п. 6.1 Порядку № 1100 дозвіл погоджується з:
- власником місця або уповноваженим ним органом (особою), де планується розташувати РЗ;
- Головним управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 21.02.2005 р. № 223 "Про затвердження змін та доповнень до Статуту комунального підприємства "Київський метрополітен" викладено в новій редакції Статут вказаного підприємства.
Відповідно до п. 1.1 ст. 1 Статуту Комунальне підприємство "Київський метрополітен" (надалі - "Підприємство") належить до комунальної власності територіальної громади м. Києва на підставі розпоряджень Кабінету Міністрів України від 30.06.98 N 464-р та Київської міської державної адміністрації від 28.10.98 N 2155 "Про зарахування майна державного підприємства у комунальну власність територіальної громади м. Києва" і підпорядковано виконавчому органу Київської міської ради (Київській міській державній адміністрації) (надалі - "Адміністрація").
Статтею 5 Статуту, зокрема, визначено, що майно Підприємства становлять основні засоби, а також інші цінності, вартість яких відображається в самостійному балансі Підприємства.
Майно Підприємства є комунальною власністю територіальної громади м. Києва і закріплено за ним власником або уповноваженим ним органом на праві господарського відання.
Здійснюючи право господарського відання, Підприємство володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником або уповноваженим ним органом, з обмеженням правомочності розпоряджання щодо окремих видів майна за згодою власника у випадках, передбачених законодавством України.
Отже, як вбачається з наведених нормативних актів, встановлення рекламних засобів за договором № ПР-24/08-П від 31.07.2007 р. не потребувало отримання позивачем від КП «Київський метрополітен» (як балансоутримувача місця розміщення рекламних засобів) ані окремого дозволу, ані укладення окремого договору на користування такими місцями.
В матеріалах справи наявні два чинні дозволи з узгоджувальними частинами: Дозвіл № 15614-07 та Дозвіл № 15615-07. На титульній сторінці кожного дозволу зазначено, що він дійсний лише за наявності узгоджувальної частини.
В узгоджувальних частинах до вказаних дозволів наявні погоджувальні підписи начальника КП „Київський метрополітен” Мірошникова П.В., скріплені печаткою КП „Київський метрополітен”.
Представники ТОВ "Прайм груп" у судовому засіданні суду першої інстанції представили суду Дозвіл № 15614-07 та Дозвіл № 15615-07 як дозволи на розміщення рекламного засобу, технічний проект конструкції якого розробило ТОВ "ФРОНТ".
Відповідач стверджує, що вказані обставини не відповідають дійсності, оскільки на останній сторінці узгоджувальної частини кожного з двох дозволів зазначено, що "Технічний проект конструкції розроблено та затверджено ТОВ "Октагон КО".
Як встановлено колегією суддів, на копіях Дозволів помилково зазначено, що ТОВ «Октагон Ко» є розробником технічного проекту конструкції, яка повинна була встановлюватися на захисній будівельній стінці станції метро «Дніпро». На підтвердження даного факту Позивачем був поданий запит до КП «Київреклама» № 2428 від 11.11.2010 р.
На вказаний запит КП «Київреклама» надало відповідь від 15.11.2010 р. № 196-5738, якою підтвердило, що в КП «Київреклама» зареєстровано проект рекламної конструкції під № 2500, який являє собою дві симетричні конструкції для розміщення рекламної інформації форматом 6,3 х 7,9 м (2 шт), 9,1 х 7,9 м та 9,1 х 4,5 м за адресою: Набережне шосе, вхід до станції метро «Дніпро», згідно Дозволів № 15615-07 та № 15614-07, що був поданий листом ТОВ «Прайм» (вих. № 405 від 06.05.08р., вх. № 5672 від 06.05.2008 р.). Розробником проектної документації є ТОВ « Фронт».
Таким чином, на думку апеляційного суду, надані дозволи свідчать про те, що ТОВ «Прайм Груп» були виконані усі вимоги чинного законодавства для забезпечення безперешкодного виконання ТОВ «Фронт» своїх зобов'язань за Договором.
Відповідно до ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах зазвичай ставляться. Аналогічні положення містяться в ст. 526 ЦК України.
Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 193 ГК України кожна сторона має вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. За ч. 1 ст. 193 ГК України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. (ст. 525 ЦК України).
Частиною 1 ст. 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
У погоджені сторонами строки згідно договору відповідач роботи не виконав.
Апелянт у своїй апеляційній скарзі стверджує, що конструкція виготовлена та зберігається в складських приміщеннях при цьому вимагає утримати з перерахованого авансового платежу понесені ним витрати на виготовлення та зберігання конструкції.
Разом з тим, згідно з п. 4.2. Договору факт належним чином виконаних робіт за Договором, підтверджується актом прийому-передачі виконаних робіт, який підписується уповноваженими представниками Сторін.
Відповідач не надав суду актів, які б підтверджували виготовлення конструкції.
Повідомлення про наявність такої конструкції відповідач надіслав позивачу листами № 6 від 26.05.2010 р., №12 від 21.07.2010 р.
Згідно з п. 1 ст. 842 Цивільного кодексу України ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження (псування) матеріалу до настання строку здачі підрядником визначеної договором підряду роботи несе сторона, яка надала матеріал, а після настання цього строку - сторона, яка пропустила строк, якщо інше не встановлено договором або законом.
Ні Договором, ні законом не передбачений обов'язок позивача оплачувати період зберігання матеріалів конструкції на складських приміщеннях апелянта чи третіх осіб.
Згідно з п. 1.1 Договору апелянт зобов'язався на свій ризик та з власних матеріалів виконати роботи. Договором не передбачено відшкодування позивачем будь-яких витрат апелянта у випадку виконання ним робіт не в повному обсязі.
Стаття 849 Цивільного кодексу України передбачає, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, закінчення її у строк стає явно і неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Відповідно до п. 2 ст. 852 Цивільного кодексу України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Згідно зі ст. 612 ЦКУ боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.
Згідно зі статтею 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
Таким чином, враховуючи те, що відповідач в установленому законом порядку обставини, які повідомлені позивачем, не спростував, розміру позовних вимог не оспорив та не довів суду належними і допустимими доказами належного виконання ним своїх зобов'язань, місцевий суд дійшов вірного висновку, що вимога позивача про стягнення з відповідача 122.564,80 грн. авансового платежу за договором правомірна та підлягає задоволенню. Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати покладаються на відповідача.
Переглядаючи рішення по суті, колегія суддів також відзначає наступне.
В своїй апеляційній скарзі апелянт стверджує, що судом першої інстанції були порушені п. 1 та 2 ч. 1 ст. 77 ГПК, не були дотримані положення ст. 4-2 ГПК та порушена ч. 3 ст. 4-3 ГПК, необґрунтовано застосовано ст. 75 ГПК при вирішенні справи за відсутністю представника апелянта за наявними у справі матеріалами.
Як свідчать матеріали справи, ухвалою місцевого суду від 01.06.2010 р. розгляд справи було призначено на 01.07.2010 р. та зобов'язано апелянта надати суду відзив на позовну заяву в порядку ст. 59 ГПК, документи в обґрунтування своїх заперечень та докази виконання власних зобов'язань за договором № ПР-24/08-П від 31.07.2007 р., про що апелянт був належним чином повідомлений, доказом чого є відмітка про отримання ухвали апелянтом 14.06.2010 р. у повідомленні про вручення, яке є у матеріалах справи. Тобто, у апелянта було достатньо часу виконати вимоги ухвали суду до дати судового засідання.
Відповідно до ст. 59 ГПК відповідач надсилає відзив до господарського суду та позивачу разом із документами, що підтверджують заперечення проти позову. Відзив підписується повноважною особою відповідача або його представником. Відзив повинен містити: найменування позивача і номер справи; мотиви повного або часткового відхилення вимог позивача з посиланням на законодавство, а також: докази, що обґрунтовують відхилення позовної вимоги; перелік документів та інших доказів, що додаються до відзиву (у тому числі про надіслання копій відзиву і доданих до нього документів позивачеві, іншим відповідачам, прокурору). До відзиву, підписаного представником відповідача, додається довіреність чи інший документ, що підтверджує повноваження представника відповідача.
В законодавстві не передбачено подання відзиву чи інших документів з обов'язковою умовою вручення їх особисто в судовому засіданні.
Вищевикладене є доказом того, що місцевий суд створив усі можливі умови відповідно до законодавства України для забезпечення принципу рівності та змагальності сторін.
Однак апелянт всупереч вимогам суду та законодавства не надіслав відзив і лише 30.06.2010 р. подав клопотання про відкладення судового засідання.
Відповідно до ст. 22 ГПК України сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.
Випадки відкладення розгляду справи судом, передбачені ст. 77 ГПК України, не є обов'язком суду, а подаються на його розгляд.
Відповідно до п. 4 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 14.12.2007 р. № 01-8/973 "Про деякі питання практики застосування у вирішенні спорів окремих норм процесуального права" неподання або несвоєчасне подання стороною у справі доказів з неповажних причин, спрямоване на затягування судового процесу, може розцінюватися господарським судом як зловживання процесуальними правами.
Відповідно до частини другої статті 22 ГПК України сторони мають право, зокрема, подавати докази та брати участь в їх дослідженні.
Водночас частиною першою статті 33 ГПК передбачено обов'язок доказування кожною стороною тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а статті 38 і 65 названого Кодексу уповноважують господарський суд в разі недостатності доказів витребувати їх, у тому числі в порядку підготовки справи до розгляду.
Неподання або несвоєчасне подання доказів з неповажних причин, спрямоване на штучне затягування судового процесу, суперечить, зокрема, вимогам статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку.
Відповідно до п. 11 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 13.08.2008 р. № 01-8/482 "Про деякі питання застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у першому півріччі 2008 року" якщо, незважаючи на вжиті заходи, отримання витребуваних матеріалів та/або документів не є можливим, суд здійснює розгляд справи за наявними в ній матеріалами.
Апелянт подав клопотання про відкладення судового засідання у зв'язку із неможливістю явки представника за день до засідання, вказавши причину неявки - відрядження, проте ніяк не обґрунтував неподання витребуваних судом документів.
Відповідно до п. 3.6 Роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 18.09.1997 р. N 02-5/289 «Про деякі питання практики застосування господарського процесуального кодексу України » у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.
Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може не брати до уваги доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - четвертою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами.
Все вищевикладене вказує на безпідставність твердження апелянта про те, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права, розглянувши справу у відсутності представника апелянта відповідно до вимог ст. 75 ГПК України.
Колегія суддів також відзначає, що викладена в апеляційній скарзі вимога прийняти у справі нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ «Прайм груп» задовольнити частково у розмірі 16.248,40 грн. та зобов'язати ТОВ «Прайм груп» забрати з офісних приміщень ТОВ "ФРОНТ" обладнання та матеріали, що закуплені для виготовлення рекламного засобу за Договором підряду № ПР-24/08-П від 31.07.2007 р., розгляду не підлягає, оскільки за своєю суттю є зустрічною позовною вимогою.
Відповідно до ст. 60 ГПК України відповідач має право до початку розгляду господарським судом справи по суті подати до позивача зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом. Зустрічний позов повинен бути взаємно пов'язаний з первісним. Подання зустрічного позову провадиться за загальними правилами подання позовів.
Згідно ж з ч. 3 ст. 101 ГПК України в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно зі ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є, зокрема, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи.
Згідно з ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Згідно зі ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.
Доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі, не підтверджуються доказами, наявними в матеріалах справи.
Всі інші доводи та заперечення сторін, надані на їх підтвердження докази колегією суддів до уваги не беруться на підставі ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не мають значення для справи з урахуванням заявлених позовних вимог та визначених законодавством підстав для їх задоволення.
Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2010 р. у справі № 8/255 прийнято з повним та всебічним з'ясуванням обставин, які мають значення для розгляду спору, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга, з викладених у ній підстав, задоволенню не підлягає.
Зважаючи на відмову в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати, понесені скаржником при поданні апеляційної скарги зі сплати державного мита, не відшкодовуються та покладаються на апелянта.
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 33, 75, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Фронт” залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2010 р. у справі № 8/255 - без змін.
2. Матеріали справи № 8/255 повернути до Господарського суду міста Києва.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до касаційної інстанції у встановленому законом порядку.
Головуючий суддя
Судді