Справа № 2а-2834/10/1570
08 листопада 2010 року. м.Одеса
12год.10хв.
Зала судових засідань №19
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
Головуючого - судді Аракелян М.М.
При секретарі - Жаворонковій М.О.
За участю сторін:
Від позивача: ОСОБА_1, ОСОБА_2 -за довіреністю №2363 від 02.09.2009р.
Від відповідачів:
Від ГУМВС України в Одеській області: Ільченко О.М. -за довіреністю №40/342 від 12.04.2010р.
Від Київського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області: Циганкова Т.В. -за довіреністю №31/19-4693 від 19.07.2010р.
Від ГУДКУ в Одеській області: не з'явився.
Від 3-ї особи: не з'явився.
Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Київського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області, Головного управління Державного казначейства України в Одеській області, третя особа, що не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача - оперуповноважений сектора боротьби з незаконним обігом наркотиків Київського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області Соколов Олег Миколайович, про визнання протиправними наказів, зобов'язання вчинити певні дії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди, -
До суду надійшла адміністративна позовна заява ОСОБА_1 з уточненням до неї, в якій позивач просить суд визнати протиправним наказ ГУМВС України в Одеській області №911 від 30.09.2009 року в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ; визнати протиправним наказ ГУМВС України в Одеській області № 520 о/с від 01.12.2009р. в частині звільнення ОСОБА_1, у запас Збройних Сил за п. 64 «Є»(за порушення дисципліни); зобов'язати ГУМВС України в Одеській області скасувати наказ начальника ГУМВС України в Одеській області №911 від 30.09.2009р. в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ; зобов'язати ГУМВС України в Одеській області скасувати наказ начальника ГУМВС України в Одеській області №520 о/с від 01.12.2009р. в частині звільнення ОСОБА_1 у запас Збройних Сил за п.64 «Є»(за порушення дисципліни); поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого сектора боротьби з незаконним обігом наркотиків Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області; стягнути з Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області на мою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу; стягнути за рахунок коштів державного бюджету України через Головне Управління Державного казначейства України в Одеській області на користь позивача суму 10000грн. в якості відшкодування моральної шкоди, спричиненої незаконним звільненням.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на протиправність оскаржуваних наказів (№911 від 30.09.2009р. та №520 о/с від 01.12.2009р.) в частині звільнення позивача та завдання йому протиправними діями відповідачів моральної шкоди. Позивач вказує на відсутність з його боку порушень вимог п.24 ст.11 Закону України «Про міліцію» та ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ оскільки 26.08.2009р. позивач знаходився на лікарняному та не міг бути залучений до проведення перевірок або оперативно-розшукових дій, а отже не повинен був доповідати безпосередньому або старшому прямому начальникові про виявлення порушень законодавства, зловживань чи інших правопорушень у службовій діяльності та вжиття заходів щодо припинення цих порушень. Також позивач вказує на порушення ГУМВС України в Одеській області Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в ОВС України під час проведення службового розслідування щодо нього.
ГУМВС України в Одеській області проти задоволення позовних вимог заперечує з підстав, викладених у письмових запереченнях на позовну заяву, посилаючись на те, що в ході службової перевірки було встановлено, вчинення позивачем дії, що порушують вимоги п.24 ст.11 Закону України «Про міліцію»та ст.7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, а тому позивач підлягав звільненню, з огляду на що накази ГУМВС України в Одеській області №911 від 30.09.2009р. та №520 о/с від 01.12.2009р. є законними та обґрунтованими. Також, відповідач наполягає на пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду з вказаними позовними вимогами.
Представник Київського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області у судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог посилаючись на обґрунтованість оскаржуваних наказів.
Третя особа у судове засідання не з'явилась, незважаючи на те, що про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином, заперечення на позов не надав.
В судовому засіданні представник позивача підтримав викладені позовні вимоги у повному обсязі; представники відповідачів проти задоволення уточнених позовних вимог заперечували.
Викликані в судове засідання свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не з'явились, від ОСОБА_8 надійшла заява про розгляд справи без його присутності, у зв'язку з чим суд ухвалив продовжити розгляд справи за відсутності свідків відповідно до ч.1 ст.129 КАС України.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, проаналізувавши положення чинного законодавства, заслухавши пояснення представників сторін, суд дійшов наступних висновків.
Судом встановлено, що ОСОБА_1, лейтенант міліції, на службі в органах внутрішніх справ перебуває з липня 2000р., з березня 2009р. працював на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Київського РВОМУ ГУМВС України в Одеській області.
За результатами службового розслідування за фактами, викладеними у рапорті першого заступника начальника ОМУ ГУМВС України в Одеській області щодо не реєстрації злочину, виявленого начальником СБНОН Київського РВ ОМУ, складено висновок, який затверджено 04.09.2009р. начальником ОМУ ГУМВС України в Одеській області. В згаданому рапорті та висновку вказується, що при перевірці 27.08.2009р. аптечного кіоску «Гіпократ», розташованого за адресою м.Одеса, вул.Малиновського, 19, виявлено з пояснень директора ОСОБА_9 факт проведення напередодні, 26.08.2009р., перевірки кіоску співробітниками СБНОН Київського РВ ОМУ, без складання та залишення при цьому документів, підтверджуючих проведення перевірки. На підставі висновку службового розслідування, складеного заступником начальника штабу В.М. Маріним, затвердженого 04.09.2009р. начальником ОМУ ГУМВС України в Одеській області Е.В. Добриніним, був виданий наказ №911 від 30.09.2009р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності співробітників Київського та Малиновського РВ ОМУ ГУМВС».
Відповідно до наказу ГУМВС України в Одеській області від 30.09.2009р. №911, 29.08.2009р. до штабу ОМУ ГУМВС надійшов рапорт першого заступника начальника - начальника кримінальної міліції ОМУ ГУМВС України в Одеській області, в якому викладено, що 27.08.2009р. співробітниками ВБНОН ОМУ було здійснено перевірку аптечного кіоску TOB «Гіппократ», розташованого за адресою: м.Одеса, вул.Малиновського, 19. В ході перевірки виявлено та задокументовано факти порушення правил ведення обліку сильнодіючих лікарських засобів з боку посадових осіб TOB «Гіппократ». Під час опитування гр. ОСОБА_9, яка є фактичним директором аптечного кіоску, остання пояснила, що напередодні, 26.08.2009р., її заклад вже перевірявся співробітниками СБНОН Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, але при цьому ніякого направлення для перевірки не надано та жодного документу щодо проведення перевірки не залишено. При перевірці інформації, яка міститься в АІПС «Факт - 2009»та ЖРЗПЗ Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, було встановлено, що 26.08.2009р. інформація щодо проведення перевірки TOB «Гіппократ»не реєструвалася. Подальша перевірка визначила, що 26.08.2009р. о 16 годині 28 хвилині до чергової частини Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області зателефонував начальник СБНОН Київського РВ ОМУ, та повідомив підмінному оперативному черговому - інспектору чергової частини Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області про те, що він знаходиться на вул.Малиновського, 19, м. Одеса та йому необхідно направити на вказану адресу співробітників слідчо-оперативної групи, як вияснилось, за власної потреби. По прибутті на автомобілі оперуповноваженого СБНОН Київського РВ лейтенанта міліції Дмитрієва С.П. співробітників слідчо-оперативної групи дізнавача майора міліції ОСОБА_7 та експерта майора міліції Михайлова Д.А. на вул. Малиновського 19, м. Одеса було з'ясовано, що їх вже очікували начальник СБНОН Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області Майдаченко Ю.А., оперуповноважені СБНОН Київського РВ старший лейтенант міліції ОСОБА_1, молодший лейтенант міліції Сінчук В.Г., оперуповноважений СБНОН Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області лейтенант міліції Борисович В.І. Під час спілкування майора міліції ОСОБА_7 зі старшим лейтенантом міліції Майдаченко Ю.А. та оперуповноваженим Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області лейтенантом міліції Борисовичем В.П. стало відомо, що у вказаному аптечному кіоску «Гіппократ»продають сильнодіючі лікарські засоби з порушенням, що підпадає під склад злочину, передбаченого ст.321 Кримінального кодексу України, тому необхідно скласти протокол огляду місця події та вилучити лікарський препарат «Соннат», а експерту майору міліції Михайлову Д.А, сфотографувати місце події. Через деякий час при вилученні лікарського препарату «Соннат», складанні протоколу огляду місця події та фотографуванні до аптечного кіоску зайшов Майдаченко Д.А., який повідомив, що порушення з боку аптечного кіоску «Гіппократ»відсутні у зв'язку з тим, що лікарський препарат «Соннат»не відноситься до сильнодіючих лікарських засобів, після чого попрохав віддати протокол огляду місця події, який не був складений до кінця, та порвав його, а майору міліції ОСОБА_7 та експерту майору міліції Михайлову Д.А. повідомив, що вони вже не потрібні. Перевіркою також встановлено, що згідно наказу МОЗ України №490 від 17.08.2007 «Про затвердження Переліків отруйних та сильнодіючих лікарських засобів»лікарські засоби «Сонован»та «Соннат»значаться під міжнародною назвою «Зопіклон»та відносяться до переліку сильнодіючих лікарських засобів. Відповідно до наказу МОЗ України №360 від 19.07.2003 «Про затвердження Правил виписування, Порядку відпустку лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, Інструкції про порядок, обліку та знищення рецептурних бланків та вимог замовлень»«Сонован»та «Соннат»підлягають предметно-кількісному обліку.
Вказані обставини також зазначені у висновку службового розслідування за фактами, викладеними у рапорті першого заступника начальника - начальника кримінальної міліції ОМУ ГУМВС України в Одеській області полковника міліції Босенко В.В. щодо не реєстрування злочину, виявленого начальником СБНОН Київського РВ ОМУ, затвердженому 04.09.2009р. та наказі ГУМВС України в Одеській області №385 від 18.09.2009р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності співробітників Київського та Малиновського РВ ОМУ ГУМВС».
У зв'язку з вищезазначеним, за порушення вимог п.24 ст.11 Закону України «Про міліцію», що виразилось у відсутності направлення на перевірку суб'єкта господарської діяльності, статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, що виразилось у не доповіді керівництву підрозділу про виявлення порушень законодавства особами начальницького або рядового складу, позивача звільнено з органів внутрішніх справ за п. 64 «є»(за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України після виходу з лікарняного відповідно до наказів ГУМВС України в Одеській області №911 від 30.09.2009 року та № 520 о/с від 01.12.2009р.
Суд не погоджується з позицією відповідачів та приходить до висновку, що ГУМВС України в Одеській області прийняло оскаржувані накази необґрунтовано та без урахування усіх істотних обставин, не у відповідності з законодавством, що випливає з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.
Дисциплінарний проступок згідно зі ст.2 цього статуту це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни, за яке згідно зі статтею 5 Дисциплінарного статуту особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.
Звільнення з посади згідно з п.6 ч.1 ст.12 Дисциплінарного статуту є видом дисциплінарного стягнення, яке, поряд з іншими, накладається виключно у випадку вчинення особою дисциплінарного проступку, тобто конкретного, чітко визначеного та встановленого у певний спосіб порушення особою службової дисципліни.
Відповідно до статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку. У разі виявлення порушень законодавства, зловживань чи інших правопорушень у службовій діяльності особа рядового або начальницького складу повинна вжити заходів щодо припинення цих порушень та доповісти про це безпосередньому або старшому прямому начальникові.
Згідно до статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, наказ начальника повинен бути законним, чітким, зрозумілим і виконуватись беззаперечно, точно і в строк.
За статтею 5 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, у разі порушення дисципліни підлеглим начальник зобов'язаний нагадати йому про службові обов'язки та попередити про недопустимість таких діянь, а при необхідності, залежно від тяжкості вчиненого проступку і ступеня провини, накласти на винного дисциплінарне стягнення (порушити клопотання про накладення стягнення старшим начальником) або передати матеріали про проступок на розгляд товариського суду.
Згідно ст.14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.
Відповідно до п.66 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, особи рядового і начальницького складу, які скоїли вчинки, що дискредитують звання рядового і начальницького складу, звільняються з органів внутрішніх справ. При цьому звільнення проводиться з урахуванням вимог пункту 62 цього Положення.
Частиною 1 ст.14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України встановлено, що з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.
Згідно до п.24 ст.11 Закону України «Про міліцію», міліції для виконання своїх обов'язків надається право вимагати від керівників підприємств, установ і організацій пояснення по фактах порушення законодавства, перевірка додержання якого віднесена до компетенції міліції, а також у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, проводити перевірки по фактах порушення законодавства, контроль за додержанням якого віднесено до компетенції міліції, вимагати проведення інвентаризацій і ревізій відповідних сфер фінансово-господарської діяльності. Органи міліції вправі приступити до проведення перевірки суб'єктів господарської діяльності за умови наявності направлення на перевірку, яке складається за формою, встановленою Міністерством внутрішніх справ України. У направленні на перевірку зазначаються дата його видачі, назва підрозділу міліції, мета, вид, підстави, дата початку та дата закінчення перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб підрозділу міліції, які проводитимуть перевірку. Направлення на перевірку є дійсним за умови наявності підпису керівника підрозділу міліції, скріпленого печаткою органу міліції; за рішенням суду в присутності понятих та керівників підприємств, установ, організацій, фізичних осіб, щодо яких проводиться перевірка, витребувати і вилучати оригінали документів, що свідчать про правопорушення, зразки сировини і продукції, а до ухвалення такого рішення суду - в присутності понятих та керівників підприємств, установ, організацій, фізичних осіб, щодо яких проводиться перевірка, вивчати документи, що свідчать про правопорушення, за рахунок відповідного органу міліції робити з них копії із залишенням особам, щодо яких проводиться перевірка, опису документів, з яких виготовлено копії, опечатувати каси, склади та архіви на термін не більше 24 годин з моменту такого опечатування, зазначеного в протоколі.
Судом встановлено, що в ході службових перевірок, на підставі яких прийняті оскаржувані накази, відповідачем встановлено нездійснення ОСОБА_1 доповіді керівництву підрозділу про виявлення порушень законодавства особами начальницького або рядового складу, та здійснення перевірки без направлення під час проведення 26.08.2009р. перевірки аптечного кіоску «Гіппократ», що знаходиться за адресою: вул.Малиновського, 19, м.Одеса. Однак вказане твердження спростовується матеріалами справи, з огляду на те, що станом на 26.08.2009р. ОСОБА_1 знаходився на лікарняному, що підтверджується наявними у матеріалах справи копіями листка звільнення від службових обов'язків за тимчасовою непрацездатністю №6371 від 21.08.2009р. Лікарні з поліклінікою УМВС Одеської області, з якого вбачається, що ОСОБА_1 з 21.08.2009р. по 25.08.2009р., з 26.08.2009р. по 30.08.2009р. та з 31.08.2009р. по 09.09.2009р. був звільнений від службових обов'язків та знаходився на амбулаторному режимі лікування, без порушення відповідного режиму; датою, з якої ОСОБА_1 повинен приступити до роботи, зазначено 10.09.2009р.
За переконанням суду позивач не може вважатись особою, яка приймала участь у проведенні заходів, які кваліфіковані ГУМВС України в Одеській області як проведення перевірки, оскільки перебування на лікарняному та звільнення від службових обов'язків виключає можливість виконання обов'язків співробітника міліції, визначених п.24 ст.11 Закону України «Про міліцію».
Як вбачається з наявного у матеріалах справи рапорту ОСОБА_1, останній опинився 26.08.2009р., під час свого знаходження на лікарняному, біля аптечного кіоску «Гіппократ»за адресою вул.Малиновського, 19, м.Одеса випадково, що не спростовано відповідачами. Пояснення ОСОБА_7 щодо факту опитування ОСОБА_1 продавця в ході перевірки суд оцінює як такі, що не спростовують викладених вище висновків, оскільки перебування ОСОБА_1 на лікарняному станом на 26.08.2009р. і неможливість виконання будь-яких службових обов'язків у зв'язку з цим відповідачами не спростовані. Пояснення гр..ОСОБА_9, продавця аптечного кіоску «Гіпократ», відібрані 27.09.2009р., не містять жодних відомостей стосовно безпосередньо ОСОБА_1 як особи, що приймала участь 26.08.2009р. у перевірці аптеки «Гіпократ».
На дату прийняття оскаржуваного наказу №911 від 30.09.2009р., який є дисциплінарним, ОСОБА_1 закінчив стаціонарне лікування у лікарні з поліклінікою УМВС Одеської області та з 30.09.2009р. перебував на амбулаторному лікуванні та був тимчасово непрацездатний (довідка №750 від 30.09.2009р.).
Відповідно до ч.5 ст.14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.
При прийнятті дисциплінарного наказу №911 відповідачем порушено ч.5 ст.14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, а саме не було витребувано від ОСОБА_1 надання письмового пояснення перед накладенням дисциплінарного стягнення, позивач 30.09.2009р. та до цієї дати перебував на лікарняному.
Крім того, в матеріалах справи відсутні докази того, що первинні матеріали про порушення ОСОБА_1 службової дисципліни у вигляді не доповіді безпосередньому або старшому начальнику виявлень порушення законодавства особами начальницького або рядового складу були зібрані з дотриманням вимог ч.1 ст.15 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, оскільки такі матеріали збираються начальником органу чи підрозділу, у межах відповідної території, де вчинено дисциплінарний проступок та надсилаються за місцем проходження служби порушника. Якщо виходити з зафіксованих у зібраних в ході службового розслідування матеріалів, то дисциплінарний проступок був вчинений в межах території Малиновського району м.Одеси (вул.Малиновського).
В порушення вимог ч.1 ст.18 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України дисциплінарне стягнення було виконане 01.12.2009р. -за межами місячного строку для його накладення, не враховуючи періоду перебування особи у стані тимчасової непрацездатності. З наявних у справі довідок лікарні про тимчасову непрацездатність ОСОБА_1 у період з 11.10.2009р. по 25.11.2009р. не перебував на лікарняному, отже дисциплінарний наказ №911 мав бути виконаний не пізніше 11.11.2009р., після спливу цього строку дисциплінарне стягнення не мало виконуватись.
В порушення положень ст.40 ч.3 КЗпП України ОСОБА_1 був звільнений за порушення дисципліни наказом №520 о/с 01.12.2009р., під час його звільнення від виконання службових обов'язків (листок непрацездатності від 14.12.2009р.).
Частиною 4 ст.14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України встановлено, що порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.
Відповідно до п.10 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в ОВС України, затвердженої Наказом МВС України № 552 від 06.12.1991р. При проведенні службового розслідування повному, об'єктивному і всебічному дослідженню підлягають: подія порушення (час, місце, спосіб, інші обставини); наявність вини працівника органів внутрішніх справ у скоєнні порушення, мета та мотиви порушення; обставини, які впливають на ступінь і характер відповідальності порушника як ті, що пом'якшують чи обтяжують його відповідальність; характеристика особи, яка скоїла порушення (ставлення до служби, поведінка до порушення); причини та умови, що сприяли скоєнню порушення; характер і розмір нанесених порушенням збитків.
Згідно з п.14 вказаної Інструкції посадова особа при проведенні службового розслідування зобов'язана: ознайомити із затвердженим висновком службового розслідування особу, стосовно якої воно проводилося, якщо це не суперечить вимогам дотримання державної або службової таємниці; дотримуватися передбачених законом прав та інтересів заявника, особи, щодо якої проводять службове розслідування, інших осіб, які беруть у ньому участь; роз'яснювати заявникам і особам, стосовно яких проводять службове розслідування, їхні права, забезпечувати здійснення цих прав у межах своєї компетенції, вирішувати в ході розслідування та після його закінчення спірні питання, розглядати заяви та клопотання.
Відповідно до п.15 Інструкції особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: давати усні та письмові пояснення, заявляти клопотання, надавати докази стосовно обставин, що досліджувалися; заявляти відводи щодо працівника, який проводить службове розслідування, подавати скарги на його дії та рішення (заяви і скарги подаються керівнику, який призначив розслідування, або вищому за чином керівнику, який щодо цього приймає рішення, про що інформується заявник); знайомитися після закінчення службового розслідування із затвердженим висновком, а з дозволу керівника, який призначив службове розслідування, з матеріалами перевірки в частині, що його стосуються, якщо це не суперечить вимогам про збереження державної і службової таємниці; оскаржувати затверджений висновок службового розслідування у порядку, встановленому Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України.
Висновок службового розслідування, затверджений 04.09.2009р., наведеним вимогам не відповідає, та його зміст у сукупності з іншими доказами свідчить про порушення прав позивача на надання пояснень, заявлення клопотань, подання скарг, тощо виходячи з того, що ОСОБА_1 з 21.08.2009р. та 11.10.2009р. був тимчасово непрацездатний.
Крім того, суд вважає покарання позивача таким, що не відповідає тяжкості вчиненого проступку і ступеню провини особи, оскільки відповідач при зробленому висновку про порушення позивачем Дисциплінарного статуту та Закону України «Про міліцію», повинен був прийняти до уваги, що при можливому вчиненні зазначених дій позивач не наніс значного збитку репутації органів внутрішніх справ або громадян України, охороняти які є безпосереднім обов'язком позивача. Також, відповідачем протиправно не було враховано той факт, що позивач на момент проведення службових перевірок та прийняття оскаржуваних наказів не мав діючих стягнень.
Відповідно до ст.12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: усне зауваження, зауваження, догана, сувора догана, попередження про неповну посадову відповідність, звільнення з посади, пониження в спеціальному званні на один ступінь, звільнення з органів внутрішніх справ.
Згідно ст.14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ при визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких йото скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи. її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.
Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу, отже його застосування до ОСОБА_1 з врахуванням конкретних обставин справи є необґрунтованим та непропорційним.
Не приймаються до уваги твердження щодо пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду з позовом з огляду на наступне.
Згідно з ч.ч.1,2 ст.99 КАС України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Відповідно до ч.1 ст.21 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України дисциплінарне стягнення може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня ознайомлення з наказом особи, на яку воно накладено.
Проте, як вбачається з матеріалів справи та пояснень позивача, останній був ознайомлений з наказом №911 від 30.09.2009р. лише з направленого на адресу адвоката ОСОБА_2 листа від 15.02.2010р. вих.№31/19-вх299, доказів зворотного відповідачами не надано; докази отримання позивачем копії наказу №520 о/с від 01.12.2009р. взагалі відсутні.
Крім того, відповідно до п.1 ст.100 КАС України (в редакції, яка була чинна на момент звернення позивача до суду) пропущення строку звернення до адміністративного суду є підставою для відмови у задоволенні адміністративного позову за умови, якщо на цьому наполягає одна із сторін. Однак в редакції КАС України, чинній на момент ухвалення рішення по справі, не встановлено таких правових підстав для відмови у задоволенні адміністративного позову, між тим, відповідно до ч.ч.1,2 ст.5 КАС України адміністративне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.
У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.
Проте позивач не зазначає, в чому саме полягає ця шкода, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та не надає суду будь-яких доказів в підтвердження спричинення діями відповідачів моральної шкоди ОСОБА_1, та не наводить доказів зв'язку між моральною шкодою та оскаржуваними наказами, отже відповідна частина його вимог задоволенню не підлягає у зв'язку з недоведеністю та необґрунтованістю.
Відповідно до ст.43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України: з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч.1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Частиною 2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладаються на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідачі, як суб'єкти владних повноважень, не довів правомірності оскаржуваних наказів.
Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що оскаржувані накази відповідача є протиправним, та порушене право позивача підлягає судовому захисту шляхом часткового задоволення його позовних вимог, визнання протиправними наказів №911 від 30.09.2009р. та №520 о/с від 01.12.2009р., поновлення його на посаді згідно зі ст.235 КЗпП України та п.24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, стягнення з Київського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В іншій частині позовних вимог суд відмовляє, оскільки визнанням протиправними оскаржуваних наказів та поновленням позивача на посаді відновлюються його порушені права та втрачають чинність накази про притягнення його до дисциплінарної відповідальності та звільнення у запас Збройних Сил України за п. «є»ст.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України.
Керуючись ст.ст.158-163, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Київського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області, Головного управління Державного казначейства України в Одеській області, третя особа, що не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача - оперуповноважений сектора боротьби з незаконним обігом наркотиків Київського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області Соколов Олег Миколайович, про визнання протиправними наказів, зобов'язання вчинити певні дії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди задовольнити частково.
Визнати протиправним наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області №911 від 30.09.2009р. в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ.
Визнати протиправним наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області №520 о/с від 01.12.2009р. в частині звільнення ОСОБА_1 у запас Збройних Сил України за п. 64 «Є»(за порушення дисципліни).
Поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого сектора боротьби з незаконним обігом наркотиків Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області.
Стягнути з Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу через Головне Управління Державного казначейства України в Одеській області.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого сектора боротьби з незаконним обігом наркотиків Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області та стягнення з Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.
Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції в порядку передбаченому ст.186 КАС України.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, або в порядку ч.3 ст.254 КАС України.
Повний текст постанови складено та підписано 12.11.2010р.
Суддя /підпис/ М.М. Аракелян
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, Київського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області, Головного управління Державного казначейства України в Одеській області, третя особа, що не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача - оперуповноважений сектора боротьби з незаконним обігом наркотиків Київського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області Соколов Олег Миколайович, про визнання протиправними наказів, зобов'язання вчинити певні дії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди задовольнити частково.
Визнати протиправним наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області №911 від 30.09.2009р. в частині звільнення ОСОБА_1 з органів внутрішніх справ.
Визнати протиправним наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області №520 о/с від 01.12.2009р. в частині звільнення ОСОБА_1 у запас Збройних Сил України за п. 64 «Є» (за порушення дисципліни).
Поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого сектора боротьби з незаконним обігом наркотиків Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області.
Стягнути з Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу через Головне Управління Державного казначейства України в Одеській області.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого сектора боротьби з незаконним обігом наркотиків Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області та стягнення з Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.
Повний текст постанови складений 12 листопада 2010 року .
/