14 листопада 2024 р. м. Чернівці Справа № 600/2660/24-а
Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Брезіної Т.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,-
Описова частина
Короткий виклад позиції позивача та заперечень відповідача
В поданому до суду адміністративному позові позивач просить суд винести рішення, яким:
- визнати протиправним та скасувати рішення начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 , оформлене листом від 20 травня 2024 року №08/26455/24-Вн про відмову у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби ОСОБА_1 ;
- зобов'язати начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі п.п. г) п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (чинної станом на 29.04.2024) у зв'язку з сімейними обставинами, а саме: проходження військової служби дружиною та наявністю дитини віком до 18 років.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем безпідставно та необґрунтовано відмовлено у звільненні його на підставі п.п. г) п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», протиправно не застосувавши положення Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», чинні станом на 29.04.2024, на момент подання рапорту про звільнення.
Відповідач заперечував проти позову та вказав, що на час прийняття рішення щодо розгляду рапорту позивача діяла редакція України «Про військовий обов'язок і військову службу», яка не давала права позивачу на звільнення з військової служби. З вказаних підстав, відповідач просив суд відмовити у задоволенні позову.
Рух справи у суді
Ухвалою суду від 28.06.2024 року адміністративний позов залишено без руху. 01.07.2024 року позивачем виправлено недоліки адміністративного позову, у зв'язку із цим, судом відкрито провадження у адміністративній справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.
Фактичні обставини справи, встановлені судом
Позивач проходить військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України. (а.с. 15).
14.01.2021 р. між позивачем та ОСОБА_2 зареєстровано шлюб, що підтверджується свідоцтвом Серія НОМЕР_2 , прізвище дружини після реєстрації шлюбу - ОСОБА_3 . (а.с. 11).
24.03.2022 р. складено актовий запис №97 про народження ОСОБА_4 , батьками якої є ОСОБА_1 та ОСОБА_5 . (а.с. 14).
Згідно довідки від 10.06.2024 р. та 22.04.2024 р. ОСОБА_5 проходить військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України. (а.с. 16-17).
29.04.2024 р. позивач подав до відповідача рапорт на звільнення з військової служби на підставі п.п. г) п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у зв'язку з сімейними обставинами, а саме: проходження військової служби дружиною та наявністю дитини віком до 18 років. (а.с. 18).
20.05.2024 р. відповідачем відмовлено у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби ОСОБА_1 , у зв'язку із внесеними змінами 11.04.2024 р. до Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», які дають підстави для звільнення з військової служби з вказаних позивачем підстав лише для дружини. (а.с. 19).
Мотивувальна частина
Згідно положень ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Суд перевіряє дотримання вказаних критеріїв суб'єктом владних повноважень при прийняття оскаржуваного рішення, вчиненні дій чи допущенні бездіяльності.
Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно з ч. 6. ст. 2 Закону № 2232-ХІІ передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів та закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти), а також закладів фахової передвищої військової освіти; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
У зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.
В подальшому указами Президента України воєнний стан продовжувався та на момент розгляду адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні триває.
Згідно з ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до пунктів 6, 7 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення), початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України"Про військовий обов'язок і військову службу".
Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано п. 225 цього Положення, яким передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п'ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу": у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них; у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Стосовно порядку звільнення п. 233 Положення передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Відповідно до абз. 3 п. 241 Положення накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.
Згідно з п. 242 Положення після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання.
Пунктами 12.1, 12.11 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009, передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.
До керівників органів військового управління Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, які в особливий період мають право звільнення військовослужбовців з військової служби, належать посадові особи, які під час особливого періоду мають право призначення на посади осіб офіцерського складу.
Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.
Відповідно до п. 5 Додатку 19 при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п'ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», подаються копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
Відповідно до п. 14.10 розділу XIV цієї Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.
Аналіз вказаних норм законодавства свідчить про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу під час проведення мобілізації та дії воєнного стану, звільняються з військової служби на підставах, визначених ст. 26 Закону № 2232-XII.
Відповідно до пп. г) п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ (чинної станом на 29.04.2024 р - дата подачі позивачем рапорту про звільнення) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах під час проведення мобілізації та дії воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років.
Законом України від 11.04.2024 № 3633-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку», який набрав чинності 18.05.2024, статтю 26 Закону № 2232-XII викладено у новій редакції, яка передбачає звільнення з військової служби за іншими підставами.
Так, згідно з пп. г) п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ (у редакції станом на 20.05.2024 день розгляду рапорту позивача військовою частиною) контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах під час проведення мобілізації та дії воєнного стану: через сімейні обставини або інші поважні причини, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).
Відповідно до абз. 4 п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону № 2232-XII (у редакції станом на 20.05.2024) військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на таких підставах, під час дії воєнного стану дружина, якщо обоє з подружжя проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років.
Таким чином, у даній справі суду належить з'ясувати яку саме редакцію Закону № 2232-XII мав застосувати відповідач при розгляді рапорту про звільнення позивача.
Судом встановлено та відповідачем не заперечується, що позивачем дотримано законодавчо визначену процедуру подання рапорту щодо звільнення з військової служби в запас та доданих до нього документів. Крім того, на виконання пп. г) п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ (у редакції станом на 29.04.2024) позивачем підтверджено наявність поважних сімейних обставин відповідними документами.
Суд зазначає, що зміни до ст. 26 Закону № 2232-ХІІ набули чинності 18.05.2024, у той час як позивач звернувся з рапортом про звільнення з військової служби 29.04.2024, що сторонами не заперечується.
При цьому, суд наголошує, що принцип верховенства права підпорядковує державу інтересам людини, а не навпаки. Коли учасником правовідносин виступає держава, остання у суперечці щодо права з будь-якою особою, має поступитися на користь опонента, оскільки вона сама створила ситуацію правової невизначеності і порушила в такий спосіб принцип верховенства права.
Водночас суд звертає увагу на дію нормативно-правового акта в часі. Зокрема, стаття 58 Конституції України закріплює один з найважливіших загальновизнаних принципів сучасного права - закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Це означає, що вони поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності.
Закріплення названого принципу на конституційному рівні є гарантією стабільності суспільних відносин, у тому числі відносин між державою і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього закону чи іншого нормативно-правового акта.
Принцип незворотності дії в часі поширюється також на Конституцію, яка є Основним Законом держави (преамбула Конституції України).
Виняток з цього принципу допускається лише у випадках, коли закони та інші нормативно-правові акти пом'якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58 Конституції України), що відповідає правовим висновкам Рішення Конституційного Суду України (про офіційне тлумачення статей 58, 78, 79, 81 Конституції України та статей 243-21, 243-22, 243-25 Цивільного процесуального кодексу України) від 13.05.1997 № 1-зп/1997.
Отже, суд відхиляє посилання відповідача на застосування у спірних правовідносинах приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку» від 11.04.2024 № 3633-IX, який вступив в силу 18.05.2024, оскільки вказані відповідачем норми не поширювалася на момент виникнення спірних правовідносин.
Таким чином, відмова відповідача у звільненні позивача з військової служби за пп. г) п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом, за сімейними обставинами у зв'язку з тим, що один із подружжя (дружина позивача) проходить військову службу і вказане подружжя має дитину віком до 18 років, є протиправною.
Щодо вимоги позивача зобов'язати відповідача звільнити його з військової служби у запас за сімейними обставинами на підставі пп. г) п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ суд зазначає наступне.
Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 2 ст. 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Згідно з ч. 2 ст. 5 КАС України захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Суд зазначає, що на законодавчому рівні відсутнє визначення поняття «дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень». У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.
Дискреційні повноваження це сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акту.
У разі наявності у суб'єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов'язання судом суб'єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.
Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку.
Таким чином, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 06.03.2019 та від 22.01.2020 у справах № 1640/2594/18 та № 826/9749/17 відповідно.
Згідно з ч. 4 ст. 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Оскільки судом встановлено протиправність рішення відповідача, оформлене листом від 20.05.2024 р., про відмову у звільненні позивача з військової служби, суд вважає, що у даному випадку у відповідача відсутня дискреція як можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень.
Висновки за результатами розгляду справи
Відповідно до ч.1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч.1 та ч. 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Відповідач не довів правомірність бездіяльності щодо неприйняття рішення за наслідками розгляду рапорту про звільнення.
За результатами розгляду справи суд дійшов висновку, що рішення начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 , оформлене листом від 20 травня 2024 року №08/26455/24-Вн про відмову у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби ОСОБА_1 , є протиправним та підлягає скасуванню.
Суд встановив, що позивач надав відповідачу з рапортом усі необхідні документи для звільнення з військової служби, а тому належним способом відновлення порушеного права позивача буде зобов'язання відповідача зобов'язати начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі п.п. г) п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (чинної станом на 29.04.2024) у зв'язку з сімейними обставинами, а саме: проходження військової служби дружиною та наявністю дитини віком до 18 років.
З вказаних підстав суд дійшов висновку про задоволення позову.
Судові витрати
Відповідно до ч.1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
У зв'язку зі звільненням позивача від сплати судового збору в даній категорії справ, суд не вирішує питання про відшкодування вказаних судових витрат.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 6, 9, 14, 72, 73, 77, 90, 139, 241, 250, 257 КАС України, суд -
1. Адміністративний позов задовольнити повністю.
2. Визнати протиправним та скасувати рішення начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 , оформлене листом від 20 травня 2024 року №08/26455/24-Вн про відмову у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби ОСОБА_1 .
3. Зобов'язати начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі п.п. г) п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (чинної станом на 29.04.2024) у зв'язку з сімейними обставинами, а саме: проходження військової служби дружиною та наявністю дитини віком до 18 років.
Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його складання.
Повне найменування учасників процесу:
позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 );
відповідач: ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ).
Суддя Т.М. Брезіна