Справа: № 2а-5815/09/2670 Головуючий у 1-й інстанції: Власенкова О.О.
Суддя-доповідач: Земляна Г.В.
"03" листопада 2010 р. м. Київ
колегія суддів судової палати по адміністративним справам Київського апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого -судді Земляної Г.В.
суддів Зайця В.С., Петрика І.Й.
при секретарі Ломановій Ю.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києва апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 грудня 2009 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Міністерства охорони здоров'я України, третя особа: Міністр охорони здоров'я про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,
Позивач ОСОБА_2, остаточно вточнивши позовні вимоги, звернулася до суду з позовом про скасування у повному обсязі наказу Міністерства охорони здоров'я України (далі МОЗ України, відповідач) від 03 квітня 2009 року № 101-к, поновлення його на посаді головного спеціаліста відділу представництва у судах юридичного управління МОЗ України, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, визнати незаконним пункт 3.2 оскаржуваного наказу, згідно з яким з нього передбачено утримали виплачений у жовтні 2008 року аванс на відрядження в сумі 1120 грн., нараховану суму прибуткового податку та штраф у розмірі 15% від суми невикористаних коштів і просив зобов'язати відповідача повернути утримані кошти.
Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 10 грудня 2009 року позовні вимоги задоволені частково. Змінено дату звільнення ОСОБА_2 визначену пунктом 2 наказу МОЗ України від, 03 квітня 2009 року № 106-к, з 12 січня на 07 квітня 2009 року, зобов'язано Міністерство охорони здоров'я України здійснити перерахунок коштів, належних ОСОБА_2 до виплати у зв'язку зі зміною дати звільнення. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з судовим рішенням ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати незаконну, на його думку, постанову суду першої інстанції та винести нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги позивача в частині поновлення на роботі та відшкодування середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність рішення суду, неповне з'ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, порушення судом норм процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення.
Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що з'явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового рішення з таких підстав.
Згідно зі п.3 ч.1 ст. 198, п.4 ч.1 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Відповідно до ч. 1 статі 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач з 22 серпня 2006 року працював на посаді головного спеціаліста відділу правового забезпечення юридичного управління МОЗ України.
Наказом МОЗ України від 03 квітня 2009 року № 101-к ОСОБА_2 звільнено з посади головного спеціаліста відділу представництва у судах юридичного управління на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України, днем звільнення визначено 12 січня 2009 року, передбачено сплатити компенсацію за невикористану відпустку та утримано з нього виплачений аванс на відрядження, суму прибуткового податку та штраф у розмірі 15% від суми невикористаних коштів.
Позивача звільнено з роботи через прогули 12 січня 2009 року та 07 лютого 2009 року без поважних причин.
Підставою для видання наказу зазначено: акт від 12 січня 2009 року про відсутність позивача на робочому місці; доповідну записку начальника юридичного управління Бронової В.М. від 23 березня 2009 року № 14.16/205; акт про відмову у наданні письмового пояснення позивача від 18 березня 2009 року; доповідну записку начальника відділу управління персоналом та керівними кадрами департаменту кадрової політики, освіти і науки Клоченка І.В. від 20 березня 2009 року; акт від 23 березня 2009 року про відмову у наданні письмового пояснення позивачем; витяг з протоколу первинної профспілкової організації МОЗ України від 30 березня 2009 року № 6.
Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з правомірності прийнятого відповідачем наказу про звільнення ОСОБА_2, при цьому дату звільнення з займаної посади відповідачем визначено було не вірно.
З таким рішенням, як не відповідним обставинам справи, вимогам матеріального закону, не може погодитись суд апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 159 КАС України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Даючи правову оцінку вищевикладеним обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Судом встановлено, що позивач перебував на посаді головного спеціаліста відділу представництва у судах Юридичного управління і є державним службовцем.
Згідно зі статтею 1 Закону України „Про державну службу" державна служба в Україні - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів. Ці особи є державними службовцями і мають відповідні службові повноваження.
Перш за все, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що підстави виникнення, проходження, припинення публічної служби визначені законодавством, а не трудовою угодою, і тому спори за участю державних службовців повинні розглядатись за нормами спеціальних законів. У разі відсутності відповідних положень у конституційному та/або адміністративному законодавстві суд може додатково застосувати трудове законодавство, якщо така можливість передбачена у спеціальному законі.
Виходячи з вимог ст. 1 Закону України «Про державну службу»(далі Закон):
Державна служба в Україні - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів (ч. 1).
Ці особи є державними службовцями і мають відповідні службові повноваження (ч. 2).
У відповідності до ч. 1 ст. 30 Закону, підстави припинення державної служби можуть бути загальними, тобто передбаченими Кодексом законів про працю України, та спеціальними, що наведені в цій статті.
У разі, коли така можливість застосування трудового права у спеціальному законі не передбачена, то за правилами ч. 7 ст. 9 КАС суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону - виходить із конституційних принципів загальних засад права (аналогія права), навівши у рішенні відповідні доводи.
В свою чергу, проходження публічної служби є виконанням особою повноважень відповідно до займаної посади з моменту набуття статусу публічного службовця і до його припинення та охоплює собою просування по службі, дисциплінарну відповідальність, заохочення, питання соціального захисту.
За змістом вказаної статті та частини 2 статті 3 Закону України „Про державну службу" позивач є державним службовцем.
Відповідно до частини 1 статті 30 Закону України „Про державну службу" державна служба припиняється, передусім, із загальних підстав, передбачених Кодексом законів України про працю.
Пунктом 4 статті 40 КЗпП України встановлено, що трудовий договір може бути розірваний власником підприємства, установи або уповноваженим ним органом у випадку прогулу.
Прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
Таким чином, позивач як державний службовець може бути звільнений з державної служби на підставі пункту 4 статті 40 Кодексу законів про працю України.
Стосовно прогулу, вчиненого позивачем 12 січня 2009 року колегія суддів зазначає наступне:
З матеріалів справи слідує, що позивач ОСОБА_2 12 січня 2009 року був на прийомі у лікаря та отримав довідку лікаря ОСОБА_6, яка в наступному була замінена на листок непрацездатності від 12 січня 2009 року.
Таким чином посилання в наказі № 101-К Міністерстві охорони здоров'я України від 03 квітня 2009 року на відсутність документу, підтверджуючого відсутність 12 січня 2009 року на робочому місці ОСОБА_2 безпідставна. Позивач був відсутній на роботі 12 січня 2009 року з поважних причин, що підтверджено лікарняним листом, наданим суду.
Щодо прогулу, вчиненого позивачем 07 лютого 2009 року зазначаємо наступне.
Оскільки позивачем та відповідачем не заперечується та обставина, що 07 лютого 2009 року ОСОБА_2 був відсутній на робочому місці, тому відповідно до частини 3 статті 72 КАС України ця обставина не потребує доведення.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відсутність позивача на роботі 07 лютого 2009 року обумовлена поважною причиною, а тому у зв'язку з цим не вбачає підстав для його звільнення за прогул у цей день, що обґрунтовується таким.
Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 24 листопада 2009 року № 1458-р „Про перенесення робочих днів у 2009 році" МОЗ України перенесено, зокрема, робочий день з вівторка 06 січня на суботу 07 лютого 2009 року, про що видано відповідний наказ, який з метою доведення до відома працівників Міністерства розміщено на дошці оголошень.
Будь-яких доказів, що ОСОБА_2 було доведено зміст цього наказу, який у період до 07 лютого 2009 року перебував у стані тимчасової непрацездатності та не міг ознайомитись із наказом з дошки оголошень, відповідачем не надано.
Через що суд приймає до уваги доводами позивача про те, що він не знав і не міг знати про перенесення робочого дня з 06 січня на 07 лютого 2009 року, а тому причина його відсутності у цей день на роботі є поважною.
Таким чином позивач з поважних причин не був присутній на робочому місці 12 січня 2009 року та 07 лютого 2009 року.
З огляду на вищезазначене наказ Міністерства охорони здоров'я України від 03 квітня 2009 року № 101-К про звільнення ОСОБА_2 з займаної посади підлягає скасуванню.
Оскільки в період з 16 березня 2009 року по 06 квітня 2009 року позивач знаходився на лікарняному, то його слід поновити на посаді головного спеціаліста відділу представництва у судах Юридичного управління з 07 квітня 2009 року.
Що стосується вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зважає на наступне.
Порядок і умови вирішення питання про оплату вимушеного прогулу при затримці виконання судового рішення про поновлення на роботі працівника визначено статтею 236 Кодексу законів про працю України. Ця норма передбачає обов'язок власника, а у сфері публічно-правових правовідносинах - суб'єкта владних повноважень, виплатити працівникові середній заробіток або різницю в заробітку за весь час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника. В даному випадку орган, який розглядав спір, виносить ухвалу про виплату вказаного відшкодування.
Відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.95 р. № 100 (далі -Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Виплати нараховуються шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на кількість робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на кількість відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених законодавством, -на кількість календарних днів за цей період.
Згідно абз. 3 п.2 Розділу ІІ Порядку, обчислення середньої заробітної плати, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи ( абз. 4 п.2 Розділу ІІ зазначеного Порядку).
Згідно п.8 Розділу ІІІ Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Враховуючи те, що слід поновити позивача на займаній посаді з 07 квітня 2009 року, колегія суддів приходить до висновку про правомірність заявлених ним вимог щодо нарахування та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зазначає що слід зобов'язати Міністерство охорони здоров'я України нарахувати та сплатити ОСОБА_2 заробітною плату за час вимушеного прогулу з 07 квітня 2009 року по день поновлення на посаді.
Щодо виплати компенсації за невикористану відпустку, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що слід відмовити в даній частині позову, оскільки позивачем не вказано яким чином порушено його права і в чому полягають протиправні дії відповідача в цій частині.
Крім того сторонами не заперечувалась та обставина, що при звільненні позивачеві необхідно було сплатити кошти за невикористану частину щорічної основної відпустки за період роботи з 22 серпня 2006 року по 21 серпня 2007 року - 2 дні та за період роботи з 22 серпня по 12 січня 2009 року - 13 календарних днів.
Стосовно позовних вимог про утримання із заробітної плати позивача коштів у розмірі 1120 грн., виплачених як аванс на відрядження, а також нараховану суму прибуткового податку та штраф у розмірі 15% суми невикористаних коштів колегія суддів зазначає.
З листу заступника директора департаменту економіки, фінансів і бухгалтерської звітності МОЗ України від 21 липня 2009 року № 12.01-09/59 Лузан В.І., вбачається, що у ОСОБА_2 існує заборгованість по заробітній платі - 692,61 грн., авансу на відрядження - 1120,00 грн., прибутковому податку - 168,00 грн., штрафу, нарахованого згідно з наказом від 03 квітня року № 101-к - 168 грн., всього 2148,61 грн.
Також актом ревізії КРУ від 25 жовтня 2009 року № 04-21/209 підтверджено, що за ОСОБА_2 рахується дебіторська заборгованість в сумі 1120 гривень - аванс на відрядження, які він не відзвітував, залишок коштів на розрахунковий рахунок МОЗ не повернуто.
За таких обставин суд вважає обґрунтованим пункт 3.2 оскаржуваного наказу МОЗ України та не вбачає підстав для визнання його протиправним та скасування.
У відповідності до п.2 та 3 ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови було неповно з'ясовано обставини справи та порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Таким чином апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі про часткове задоволенні позовних вимог.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.4,8-11, 160, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 -задовольнити в частині.
Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 грудня 2009 року - скасувати.
Позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити частково.
Наказ Міністерства охорони здоров'я України № 101-к від 03 квітня 2009 року скасувати.
Поновити ОСОБА_2 на посаді головного спеціаліста відділу представництва у судах Юридичного управління Міністерства охорони здоров'я України з 07 квітня 2009 року.
Зобов'язати Міністерство охорони здоров'я України нарахувати та сплатити ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 07 квітня 2009 року по день поновлення на посаді.
Рішення в частині поновлення на посаді та виплати ОСОБА_2 заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню.
В іншій частині у задоволені позову відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів із дня складання у повному обсязі, тобто з 10 листопада 2010 року шляхом подачі касаційної скарги до Вищого адміністративного суду України у порядку ст.212 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя: Г.В.Земляна
Судді: В.С.Заяць
І.Й.Петрик
Повний текст постанови виготовлений 10 листопада 2010 р..