23 травня 2024 року м. Дніпросправа № 160/1019/24
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Олефіренко Н.А. (доповідач),
суддів: Божко Л.А., Суховарова А.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.03.2024( суддя першої інстанції Бцкіна Л.Є.) в адміністративній справі №160/1019/24 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії,-
ОСОБА_1 просив визнати бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 протиправною та зобов'язання відповідачів оголосити наказ про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» ч.2 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».
В обґрунтування позовних вимог у заявах по суті позивач зазначає про наявність підстав для звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» ч.2 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», з огляду на перебуванні на його утриманні дитини віком до 18 років, яку він самостійно виховує, що підтверджується ухвалою Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.09.2023р. у справі №213/3435/23.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 березня 2024 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій виклав ідентичні обставини тим, з якими звертався до суду в обґрунтування позову.
У відзиві Військова частина НОМЕР_1 просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Під час апеляційного перегляду справи встановлено, проходить військову службу за призовом під час мобілізації та наказом командира військової частини НОМЕР_1 зарахований до списків особового складу цієї частини.
При цьому позивач є батьком неповнолітньої дитини ОСОБА_2 та ухвалою Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.09.2023р. у справі №213/3435/23 затверджено мирову угоду, укладену 22 вересня 2023 року між позивачем та матір'ю дочки ОСОБА_3 визначивши, що позивач буде самостійно займатися вихованням своєї дитини - ОСОБА_2 , та матеріально утримувати її, на свій розсуд на користь дитини до її повноліття одноособово вирішувати всі фінансові, матеріальні та моральні питання, що пов'язані з вихованням дитини, місце проживання якої визначене як місце проживання її батька.
Позивач звернувся із рапортом “по команді” до командира військової частини НОМЕР_1 про звільнення з військової служби на підставі підпункту “г” пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”, у зв'язку з самостійним вихованням дитини віком до 18 років.
Однак, листом Військової частини НОМЕР_2 від 29.11.2023 року командиру військової частини НОМЕР_1 доведено до відома про непогодження звільнення позивача, у зв'язку з відсутністю на це відповідних підстав.( а.с.13)
Відмовляючи у задоволені позову суд першої інстанції виходив з того, що в матеріалах справи відсутні докази, які б давали підстави для визнання за позивачем права на звільнення з військової служби на підставі положень пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (самостійне виховання дитини віком до 18 років).
Надаючи правову оцінку законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов'язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов'язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлено Законом України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” (Закон № 3543).
Відповідно підпункту “г” п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232 (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах (під час воєнного стану) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв'язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
у зв'язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров'я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, але якій не встановлено інвалідність;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я;
у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
у зв'язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
військовослужбовці-жінки - у зв'язку з вагітністю;
військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
Відповідно до п.п.2 п. 225 розділу XII Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008, від 10.12.2008, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється: під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п'ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Порядок звільнення врегульований пунктами 233-243 Положення №1153/2008.
Згідно з пунктом 233 Положення №1153/2008 закріплено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Відповідно до пункту 14.10 Розділу XIV «Особливості проходження військової служби, служби в резерві та виконання військового обов'язку в запасі в особливий період» Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 р. №170, звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.
Командири військових частин зобов'язані забезпечити своєчасне здавання посади, проведення усіх необхідних розрахунків з військовослужбовцями, стосовно яких видано наказ по особовому складу про звільнення з військової служби, у порядку, визначеному пунктом 242 Положення, та направлення їх на військовий облік до територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання.
Відповідно до пункту 241 Положення №1153/2008 накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.
Згідно з правовими нормами пункту 242 Положення №1153/2008 після надходження до
військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов'язані у п'ятиденний строк прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Отже, з системного аналізу вказаних норм права, колегія суддів зазначає про те, що наслідком розгляду рапорту військовослужбовця про його звільнення з військової служби посадові особи, які мають право на його звільнення з військової служби, зобов'язані видати наказ по особовому складу про звільнення такого військовослужбовця з військової служби чи надати обґрунтовану відмову у задоволенні рапорту.
Як вже зазначалось вище, позивач є військовослужбовцем, проходить військову службу в рамках загальної мобілізації та є батьком неповнолітньої дитини ОСОБА_2 та ухвалою Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.09.2023р. у справі №213/3435/23 затверджено мирову угоду, укладену 22 вересня 2023 року між позивачем та матір'ю дочки ОСОБА_3 визначивши, що позивач буде самостійно займатися вихованням своєї дитини - ОСОБА_2 , та матеріально утримувати її, на свій розсуд на користь дитини до її повноліття одноособово вирішувати всі фінансові, матеріальні та моральні питання, що пов'язані з вихованням дитини, місце проживання якої визначене як місце проживання її батька, при цьому не бажає продовжувати військову службу, про що вказано нею у рапорті.
З урахуванням вищезазначених положень законодавства, колегія суддів зазначає про наявність підстав для звільнення з військової служби, оскільки позивач відповідає вичерпному перелік умов, яким повинен відповідати військовослужбовець для прийняття позитивного рішення за його рапортом.
Стосовно доводів відповідачів про те, що для наявності підстави «самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років» необхідні підтверджуючі документи, колегія суддів зазначає наступне.
Чинним законодавством не надано тлумачення поняттю «самостійного виховання дитини (дітей)». Сімейним кодексом України передбачено, що мати і батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони в шлюбі між собою. Батьки зобов'язані піклуватися про здоров'я дитини, її фізичний, духовий та моральний розвиток. Батьки зобов'язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.
Отже, під самостійним вихованням дитини віком до 18 років необхідно розуміти, утримання дитини самими матір'ю чи батьком відповідно, тобто без участі іншого з подружжя у житті дитини.
Колегія суддів зазначає, що в даному випадку позивачем доведено самостійне виховання дітей, оскільки ним було надано до суду мирову угоду, укладену 22 вересня 2023 року між позивачем та матір'ю дочки ОСОБА_3 визначивши, що позивач буде самостійно займатися вихованням своєї дитини - ОСОБА_2 , та матеріально утримувати її, на свій розсуд на користь дитини до її повноліття одноособово вирішувати всі фінансові, матеріальні та моральні питання, що пов'язані з вихованням дитини, місце проживання якої визначене як місце проживання її батька. Підставою для такого вирішення питання стало те, що дитина знаходиться на повному матеріальному утриманні позивача, шлюбні відносини з матірю дитини припинені, крім того, остання не проживає разом з дитиною тривалий час.
Таким чином, доводи про відсутність належних документів на підтвердження самостійного виховання позивачкою дітей до 18 років є безпідставними.
Згідно з пунктом 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення) закріплено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право на їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.
Командири військових частин зобов'язані забезпечити своєчасне здавання посади, проведення усіх необхідних розрахунків з військовослужбовцями, стосовно яких видано наказ по особовому складу про звільнення з військової служби, у порядку, визначеному пунктом 242 Положення, та направлення їх на військовий облік до територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання.
Відповідно до пункту 241 Положення накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.
Згідно з правовими нормами пункту 242 Положення після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов'язані у п'ятиденний строк прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
З урахуванням наведеного, право позивача на звільнення у зв'язку із здійснення виховання дитини (дітей) віком до 18 років кореспондується із обов'язком відповідача звільнити останнього з військової служби за вказаною підставою за наявності документів, які підтверджують це право.
Водночас, колегія суддів зазначає, що станом на день розгляду справи матеріали справи не містять доказів, що рапорт позивача було розглянуто, або позивач його відкликав.
Таким чином, враховуючи, що рапорт позивача відповідачами не розглянутий, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позову.
Отже, оскільки рапорт позивача не розглянутий, Військова частина НОМЕР_1 , Військова частина НОМЕР_2 допустили бездіяльність.
Щодо зобов'язання відповідачів прийняти конкретне рішення, колегія суддів зазначає, що як і будь-які інші способи захисту, застосовується лише за наявності необхідних підстав, з урахуванням фактичних обставин справи.
Дійсно, у випадку невиконання обов'язку відповідачем, за наявності визначених законом умов, у суду виникають підстави для ефективного захисту порушеного права позивача шляхом, зокрема, зобов'язання відповідача вчинити певні дії, спрямовані на відновлення порушеного права, або шляхом зобов'язання ухвалити рішення.
Однак, як і будь-який інший спосіб захисту, зобов'язання відповідача ухвалити рішення може бути застосовано судом за наявності необхідних та достатніх для цього підстав.
Адміністративний суд, з урахуванням фактичних обставин, зобов'язаний здійснити ефективне поновлення порушених прав, а не лише констатувати факт наявності неправомірних дій. Для цього адміністративний суд наділений відповідними повноваженнями, зокрема, ч. 4 ст. 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному п. 4 ч. 2 цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
З матеріалів справи не вбачається, що відповідачами було прийнято будь-яке рішення стосовно розгляду рапорту про звільнення позивача із служби, а тому апеляційний суд вважає, що з метою ефективного захисту прав, свобод та охоронюваних законом інтересів позивача, необхідно зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 до якої адресовано рапорт позивача, повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 , з урахуванням висновків та правової оцінки наведеної апеляційним судом у даному судовому рішенні.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Підсумовуючи, суд першої інстанції під час розгляду справи не дослідив обставини, які мають значення для справи, неправильно застосував норми права, що відповідно до ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення про часткове задоволення адміністративного позову.
Керуючись ст. ст. 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.03.2024 в адміністративній справі №160/1019/24 скасувати та прийняти нову постанову про часткове задоволення адміністративного позову.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо неприйняття рішення щодо розгляду рапорту про звільнення з військової служби ОСОБА_1 на підставі підпункту «г» ч.2 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».
Зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 до якої адресовано рапорт, повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 , з урахуванням висновків та правової оцінки наведеної апеляційним судом у даному судовому рішенні.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 23 травня 2024 року та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п'ятої статті 328 КАС України.
Повне судове рішення складено 28 травня 2024 року.
Головуючий - суддя Н.А. Олефіренко
суддя Л.А. Божко
суддя А.В. Суховаров