Київський апеляційний суд
30 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальні провадження № 12020100030000508, № 12020100030000890 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Дніпро, громадянина України,
що зареєстрований та проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,
судимого вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду
м. Дніпропетровська від 21.05.2013 за ч.4 ст.296 КК України
на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.4 ст.187, ч.1 ст.119 КК України,
за апеляційними скаргами прокурора і захисника ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 1 травня 2023 року,
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 01.05.2023 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185, ч.4 ст.187, ч.1 ст.119 КК України і йому призначено покарання:
- за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі;
- за ч.4 ст.187 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю;
- за ч.1 ст. 119 КК України - 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Судом прийнято рішення щодо речових доказів, заходів забезпечення кримінального провадження, про відшкодування процесуальних витрат.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить:
- вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 винуватим за ч.1 ст.119 КК України та за ч.4 ст.187 КК України (по епізоду від 04.02.2020) скасувати і закрити кримінальне провадження, стверджуючи про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати;
- вирок суду в частини визнання ОСОБА_7 винуватим за ч.4 ст.187 КК України (по епізоду від 06.02.2020) змінити в частині правової кваліфікації на ч.2 ст.185 КК України;
- вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України, за якою призначити йому мінімальне покарання, встановлене в санкції.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд взяв до уваги недопустимі докази, які не спростовують версію його підзахисного. Захисник викладає показання ОСОБА_7 , який повідомив, що разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вживав горілку потерпілих, після чого йому стало погано, і заперечив, що заволодів речами останніх, а також, що пригощав горілкою ОСОБА_10 . Звертає увагу, що показання ОСОБА_7 узгоджуються з висновком судово-медичної експертизи № 052-5-2020 від 14.03.2020, згідно з яким в результаті судово-токсикологічного дослідження крові ОСОБА_9 знайдено в слідовій кількості метадон, бенадріл (димедрол), нікотин, кофеїн, та з висновком судово-медичної експертизи № 042-460-2020 від 23.04.2020, згідно з яким в результаті судово-токсикологічного дослідження крові ОСОБА_11 в крові знайдено в слідовій кількості нікотин та кофеїн. З цього робить висновок, що особи вживали один напій, але в їх крові залишки різних речовин, що спростовує версію обвинувачення. Також захисник вказує на розбіжності в показаннях потерпілих, які можливо усунути лише під час їх одночасного допиту. Що ж стосується показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , то вони лише бачили ОСОБА_7 біля місць, де були вчинені кримінальні правопорушення.
Захисник вважає, що дані в протоколі огляду від 08.02.2020 є недопустимим доказом, оскільки приміщення будинку АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_15 не є місцем вчинення злочину. По суті, ця слідча дія була обшуком, який згідно з ч.2 ст.234, ч.3 ст.214 КПК України проводиться після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і лише на підставі ухвали слідчого судді. При цьому до постановлення ухвали слідчого судді слідчий, прокурор має право увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. У цьому кримінальному провадженні слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням не негайно, як того вимагають приписи ч.3 ст.233 КПК України, а лише через два дні, тобто 10.02.2020. До того ж огляд кімнати, яку знімав ОСОБА_7 , проводився без його згоди, що є порушенням права особи на недоторканість житла і має наслідком визнання доказів недопустимими, що узгоджується з висновком у постанові Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 346/7477/13-к. Обставини справи свідчать, що на момент проведення огляду ОСОБА_7 був затриманий. Проте протокол затримання всупереч вимогам ч.5 ст.208 КПК України не складався, в протоколі огляду статус ОСОБА_7 не вказаний, права йому не роз'яснені. Присутні оперативні працівники, які зафіксовані відеозаписом, у протоколі не зазначені як учасники і їх права їм також не роз'яснені, а три прізвища в кінці протоколу незрозуміло кому належать. Відтак, при складанні протоколу не були дотримані вимоги ч.3 ст.104 КПК України щодо зазначення відомостей про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії, що також є підставою для визнання даних у ньому недопустимим доказом відповідно до висновків у постановах Верховного Суду від 02.09.2020 у справі № 591/4742/16-к, від 21.01.2020 у справі № 51-859км19. Враховуючи викладене, всі вилучені під час огляду речі, які визнані речовими доказами, зокрема, мобільний телефон "Samsung", блок живлення "Samsung ЕР-ТА 200" та кабель "USB-Lightning", дані у протоколі огляду рюкзака від 17.03.2020 відповідно до практики Європейського суду з прав людини, в якій сформульовано доктрину "плодів отруйного дерева" (fruit of the poisonous tree), є недопустимими доказами.
Щодо протоколу здійснення перегляду відеозапису від 09.04.2020 в присутності ОСОБА_7 та речового доказу - CDR-диску із записами камер відеоспостереження ТЦ "Даринок", то в протоколі не вказано, в якому кабінеті та на якому пристрої оглядалися відеозаписи. Цей протокол не підписаний його підзахисним, що свідчить про те, що ніякого перегляду не було. Також у справі відсутні відомості, яким чином диск потрапив до слідчого, оскільки ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів немає. Крім того, копія відеозапису без оригіналу запису та записуючого пристрою є недопустимим доказом відповідно до висновку у постанові Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 404/700/17.
На переконання захисника, протоколи пред'явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 є недопустимими доказами, оскільки в них відсутній опис усіх осіб, які пред'являлись для впізнання за номерами від 1 до 4, відсутній опис рис обличчя ОСОБА_7 , а у фотознімках наявні відмінності. З цих же підстав недопустимими є і дані у протоколі пред'явлення речей для впізнання від 19.03.2020, в ході якого ОСОБА_11 впізнавала блок живлення "Samsung ЕР-ТА 200" та кабель "USB-Lightning", зокрема, не зазначено докладно ознаки, за якими вона впізнала речі, а наведені лише загальні фрази про ознаки таких речей.
Підсумовуючи, посилається на положення ст.62 Конституції України, згідно з якими обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її корись, і стверджує про відсутність достатніх, належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 , у зв'язку з чим кримінальне провадження за ч.4 ст.187, ч.1 ст.119 КК України має бути закрите на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_17 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч.4 ст.187 КК України - 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю; за ч.1 ст. 119 КК України - 5 років позбавлення волі; і на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого і правову кваліфікацію його дій, однак вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі і є явно несправедливим через м'якість. Звертає увагу, що діями обвинуваченого трьом потерпілим заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, при цьому ОСОБА_8 перебувала у тяжкому стані і тільки надання їй своєчасної кваліфікованої медичної допомоги врятувало життя, а ОСОБА_10 загинув. Суд визнав обставиною, яка пом'якшує покарання, щире каяття у скоєнні крадіжки, проте ОСОБА_7 не визнав вину у пред'явленому обвинуваченні в повному обсязі, не розкаявся та намагався уникнути покарання. Відтак, усвідомлення ним наслідків своїх дій та щире каяття відсутні. Також ОСОБА_7 раніше неодноразово засуджувався, в тому числі за корисливий тяжкий злочин, не займався суспільно корисною діяльністю, характеризується посередньо, завдану шкоду не відшкодував. Відтак, у вироку відсутнє належне обґрунтування призначення покарання на строк, близький до мінімального.
Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у визначених судом апеляційної інстанції межах, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в їх задоволенні належить відмовити, з таких підстав.
Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив крадіжку майна ОСОБА_18 , розбій щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та вбивство ОСОБА_10 з необережності за наступних обставин.
21 січня 2020 року в період з 22 до 23 години ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем проживання своєї знайомої ОСОБА_18 за адресою: АДРЕСА_3 , побачив на столі ОСОБА_19 належний їй мобільний телефон "Xiaomі Redmi 7А". Реалізуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 переконався, що за діями ніхто не спостерігає, взяв мобільний телефон і залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_18 матеріальної шкоди на суму 1 811 гривень 67 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений час за невстановлених обставин придбав сильнодіючу речовину психотропної дії, яка впливає на свідомість людини та після потрапляння в організм є небезпечною для життя, подавляє свідомість, є отруйною у перевищеній дозі, призводить до втрати свідомості та інших загрозливих для життя людини явищ.
4 лютого 2020 року близько 19 години ОСОБА_7 , знаходячись на АДРЕСА_4 , реалізуючи умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, запропонував раніше незнайомим йому ОСОБА_8 ( ОСОБА_20 ) та ОСОБА_9 вжити алкогольні напої, на що останні погодились. В процесі спілкування та вживання алкогольних напоїв ОСОБА_7 скористався тим, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відволіклись, і непомітно додав в їхні напої невстановлену досудовим розслідуванням психотропну речовину, достовірно знаючи, що речовина становить небезпеку для їх життя і що потерпілі після вживання спиртних напоїв втратять свідомість, що дасть можливість заволодіти їхнім майном.
Після вживання напоїв, в які ОСОБА_7 додав психотропну речовину, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 втратили свідомість, а ОСОБА_7 , скориставшись безпорадним станом потерпілих, обшукав їх і заволодів їхнім майном, а саме: мобільним телефоном "НТС Desire V" вартістю 550 гривень з sim-карткою оператора "Vodafone", грошовими коштами в сумі 500 гривень, паспортом громадянина України на ім'я ОСОБА_9 , гаманцем, який матеріальної цінності не становить, а всього майном ОСОБА_9 загальною вартістю 1 050 гривень; блоком живлення "Samsung ЕР-ТА 200" вартістю 260 гривень, кабелем "USB-Lightning" вартістю 100 гривень, паспортом громадянина України, трудовою книжкою на ім'я ОСОБА_21 - ОСОБА_22 , свідоцтвом про шлюб, свідоцтвом про народження дитини - ОСОБА_21 - ОСОБА_23 , рюкзаком, який матеріальної цінності не становить, а всього майном ОСОБА_8 загальною вартістю 360 гривень, і залишив місце вчинення кримінального правопорушення.
Своїми діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_8 тілесні ушкодження у виді зміни рівня свідомості до "приглушення-сопор-кома-І", яка супроводжувалась змінами функції зовнішнього дихання, - неадекватністю самостійного дихання (зниження частоти дихання до 10 за хвилину, зниження сатурації кисню до 82 %), що потребувало негайного проведення інкубації трахеї з налагодженням штучної (апаратної) вентиляції легень, яке відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя.
Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений час за невстановлених обставин придбав клозапін, який впливає на свідомість людини та після потрапляння в організм є небезпечним для життя, подавляє свідомість, є отруйним у перевищеній дозі, призводить до втрати свідомості та інших загрозливих для життя людини явищ.
6 лютого 2020 року близько 17 години ОСОБА_7 , знаходячись біля автостанції "Дарниця", що на АДРЕСА_5 , реалізуючи умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, почав спілкуватись з раніше незнайомим ОСОБА_10 . В процесі спілкування та спільного вживання алкогольних напоїв ОСОБА_7 скористався тим, що ОСОБА_10 відволікся, і непомітно додав у його напій клозапін, достовірно знаючи, що він становить небезпеку для життя потерпілого і спричинить втрату ним свідомості. При цьому ОСОБА_7 не розраховував на настання смерті потерпілого як один з можливих наслідків своїх дій, хоча за даних конкретних обставин повинен був і міг їх передбачити.
Після вживання напою, в який ОСОБА_7 додав клозапін, ОСОБА_10 втратив свідомість, і йому були спричинені тілесні ушкодження у виді коми II ступеня, гіпотонії (AT 70/40 мм рт.ст.), брадікардії (пульс 50 уд. у хв.), пригнічення дихання (дихання поверхове 3-5 за хвилину), відсутності фотореакції зіниць, пригнічення рефлексів (рогівкові та надбрівні рефлекси пригнічені), крапчастих крововиливів під плевру легень, ділянки ателектазу, дистелектазу альвеол, гострої альвеолярної емфіземи, крапчастих крововиливів на поверхні серця по ходу судин, нерівномірного кровонаповнення міокарду (артерії недокрівні, повнокров'я судин венозно-капілярного русла, набряк строми міокарду, зернистість саркоплазми кардіоцитів та подекуди їх фрагментація з нерівномірним вираженням поперечної смугастості, вогнищевий жировий гепатоз (гепатоциди із зернистою цитоплазмою, вогнищево містять крупні жирові вакуолі), фокусів некротичного некрозу в нирках, білкової дистрофії паренхіми, вираженого повнокров'я судин внутрішніх органів, крапчастих крововиливів у слизову оболонку шлунку, набряку головного мозку з пікнотичністю ядер нейроцитів, що відносяться до тяжкого тілесного ушкодження. Після цього ОСОБА_7 , скориставшись безпорадним станом потерпілого, заволодів належним йому мобільним телефоном "Samsung J4 Plus" вартістю 2 000 гривень з sim-карткою оператора "Vodafone" і залишив місце вчинення кримінального правопорушення.
В подальшому ОСОБА_10 був доставлений до ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - КМКЛШМД), що на АДРЕСА_6 , де помер 7 лютого 2020 року о 20 годині 20 хвилин внаслідок отруєння клозапіном.
Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки належного ОСОБА_18 мобільного телефону відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються сукупністю наявних у ньому доказів, які досліджувалися в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.
За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, - є вірною.
Що стосується висновків суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні розбоїв та вбивства з необережності, то вони також підтверджуються сукупністю доказів, наведених у вироку, яким суд дав належну оцінку.
Так, потерпілий ОСОБА_9 суду показав, що гуляв з ОСОБА_8 ( ОСОБА_21 -Руднєвою) по ТЦ "Даринок" біля станції метро "Лісова". Потім вони зайшли в кафе перекусити та випити пива і познайомились з обвинуваченим. Згодом розговорились, випили по 50 г та перед тим, як вже збиралися уходити, він взяв ще 0,5 л горілки, і вони випили ще по 50 г. Після цього вже нічого не пам'ятає.
Також з показань потерпілого ОСОБА_9 на технічному носії, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, які суд не виклав у вироку, вбачається, що коли вони втрьох пили горілку за столиком на вулиці, то запивали енергетичним напоєм, який був у ОСОБА_7 у пластиковій пляшці. Загалом він випив близько 200 г горілки і пиво у кафе, після чого у нього різко потемніло в очах і він отямився зранку наступного дня в реанімації, де виявив відсутність свого мобільного телефону, зарядного пристрою, паспорта і гаманця, в якому було 500 гривень. Навіть через день після цього йому було погано і він частинами згадував події. ОСОБА_8 також була в реанімації, але її стан був ще гірший. Їм сказали, що їх отруїли.
Відповідно до показань потерпілої ОСОБА_8 приблизно 2-2,5 роки тому вона зі своїм нинішнім чоловіком ОСОБА_9 їхала додому. Біля станції метро "Лісова" вони зайшли в кафе та пили там пиво. До них підійшов ОСОБА_7 та попросив підсісти, оскільки не було більше вільних місць, на що вони погодились. Вони почали спілкуватись, обвинувачений розповів, що шукає роботу, бо в нього сім'я та діти. На той час вона була розлучена, шукала роботу, тому ввійшла в його положення та їй стало шкода ОСОБА_7 . Після того, як посиділи разом, вирішили купити ще горілку та стаканчики в магазині "Сільпо" біля входу в ТЦ "Даринок". В магазині вони все купили, однак енергетик у темній пляшці, яким запивали горілку, був ОСОБА_7 . Коли вона пішла в туалет, то не могла зрозуміти, що з нею відбувається, оскільки стан був як сп'яніння, проте це було не внаслідок вживання алкоголю. Їй стало погано, вона підійшла до кіоску з шаурмою, щоб щось поїсти, бо не могла зрозуміти, що відбувається. Надалі нічого не пам'ятає, прокинулась вже в реанімації без речей. Їй повідомили, що коли її привезли в лікарню, рюкзака з нею не було. В рюкзаку були її речі, зарядний пристрій та документи. Працівники поліції знайшли її зарядний пристрій із сріблястим шнуром.
Свідок ОСОБА_13 показала, що в лютому 2020 року вона працювала в ТЦ "Даринок". До неї підійшло три особи, серед яких був обвинувачений, замовили каву та попросили стаканчики, але вона їм сказала, що стаканчики без кави не продаються. Вони сказали, що куплять один стаканчик, а заплатять, як за каву. Згодом вийшла дівчини, яка була в неадекватному стані, і вона бачила, що лежить хлопець, про що повідомила охорону та поїхала додому.
Свідок ОСОБА_16 суду показала, що є сестрою померлого ОСОБА_10 6 лютого 2020 року вона з братом їхала з м. Києва та була його супроводжуючою, оскільки він інвалід І групи. Брат сказав, що хоче їсти, та пішов у кафе, а вона залишилась в залі очікування на автовокзалі м. Києва. Через деякий час брат повернувся, але не один, а з обвинуваченим. Згодом ОСОБА_10 попросив у неї води, вона дала воду, але йому ставало зле. Він сидів і хилився все більше. ОСОБА_7 в цей час щось розповідав, говорив, що допоможе їй погрузити речі, як на її думку, входив у довіру. Після цього вона побігла викликати швидку допомогу, а коли повернулась, брат був на підлозі, ОСОБА_7 вже не було. Вона переглянула кишені брата і виявила відсутність платіжної картки, гаманця та мобільного телефону. Вважає, що обвинувачений, щось підсипав брату, від чого той помер, оскільки вони разом відпочивали у кафе.
Свідок ОСОБА_12 показала, що працює в кафе. В день події вона чула звук сирени швидкої допомоги, а потім сказали, що на автостанції померла людина. Так як чоловік, який помер, обідав у кафе, до них приїхали поліцейські. Потерпілого вона погано пам'ятає, оскільки його обслуговував інший продавець, а обвинуваченого пам'ятає. Він підійшов до неї, посміхався, купив пляшку горілки і більше його та потерпілого вона не бачила.
Ці показання суд правильно поклав в основу вироку, про що навів відповідні мотиви, оскільки вони логічні, послідовні, переконливі, узгоджуються між собою та з іншими доказами в справі, і жодних підстав ставити під сумнів їх достовірність немає.
Також суд правильно поклав в основу вироку дані, які містяться в:
- протоколах прийняття заяв про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію від 06.02.2020 ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , з яких вбачається, що 04.02.2020 близько 19 години за адресою: м. Київ, вул. Біломорська, 1, біля ТЦ "Даринок"після розпиття алкогольних напоїв з невідомою особою вони втратили свідомість. В подальшому в КМКЛШМД, що на вул. Братиславській, 3 ОСОБА_9 виявив відсутність грошових коштів у сумі 500 гривень, паспорта громадянина України, двох платіжних карток "Монобанк", мобільного телефону, а ОСОБА_11 виявила відсутність паспорта громадянина України, посвідчення водія, ідентифікаційного коду, свідоцтва про шлюб, свідоцтва про народження дитини, особистих речей, платіжних карток "ПриватБанк" і "Монобанк" (т.2 а.с.227, 235);
- протоколі огляду місця події від 06.02.2020, в ході якого було оглянуто ділянку місцевості навпроти входу № 1 до ТЦ "Даринок" за адресою: м. Київ, вул. Магнітогорська, 1, та вилучено кофту чоловічу сірого кольору (т.2 а.с.241-246);
- рапорті оперуповноваженого ВП № 1 Деснянського УП ГУНП у м. Києві, згідно з яким в ході виконання доручення слідчого СВ ВП № 1 Деснянського УП ГУНП у м. Києві по матеріалах кримінального провадження № 12020100030000895 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, та проведення оперативно-розшукових заходів було встановлено, що до скоєння кримінального правопорушення причетний ОСОБА_7 , який затриманий (т.2 а.с.228);
- протоколах пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.02.2020, згідно з якими потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_11 впізнали ОСОБА_7 як особу, після спілкування з якою поруч з ТЦ "Даринок" вони втратили свідомість та опинились у лікарні без речей та документів (т.2 а.с.230-233, 237-240);
- протоколах перегляду відеозапису від 07.02.2020, від 09.04.2020, яким зафіксовано, що 04.02.2020 з 17 години 44 хвилини по 18 годину 03 хвилини в торговому залі ТЦ "Даринок" знаходяться, серед іншого, три особи, схожі на ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які йдуть повз магазини та спілкуються між собою. Поведінка цих осіб неадекватна (т.2 а.с.247, 249-252, т.3 а.с.20-25);
- протоколі огляду від 08.02.2020, в ході якого в кімнаті будинку АДРЕСА_2 , в якій, зі слів власника будинку ОСОБА_24 , проживає ОСОБА_7 , було вилучено мобільний телефон "neffos", мобільний телефон "Samsung" imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , 3 блістери з пігулками, 6 одноразових стаканчиків, пляшку об'ємом 0,5 л, рюкзак чорного кольору, в'язану кофту синього кольору (т.3 а.с.5-9);
- протоколі огляду від 17.03.2020, під час якого було оглянуто вилучений за вказаною раніше адресою рюкзак, в якому, серед іншого, знаходився зарядний пристрій до мобільного телефону, який складається з блоку живлення "Samsung ЕР-ТА200" та USB- кабелю чорного кольору, який визнаний речовим доказом (т.3 а.с.105-108, 109);
- висновку експерта № 13-1/382 від 25.02.2020, у відповідності з яким ринкова вартість вилученого 08.02.2020 в будинку АДРЕСА_2 мобільного телефону "Samsung J4 Plus" 16 GB imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 станом на 06.02.2020 могла становити 2 179 гривень. В подальшому цей телефон визнаний речовим доказом (т.3 а.с.14-18, 92);
- висновку експерта № 13-1/627 від 25.03.2020, згідно з яким ринкова вартість вилученого 08.02.2020 за вказаною раніше адресою зарядного пристрою до мобільного телефону, який складається з блоку живлення "Samsung ЕР-ТА200" та кабелю для іРhone/іPod/іPad (USB-Lighting), станом на 04.02.2020 могла становити 360 гривень (т.3 а.с.61-65);
- протоколі пред'явлення речей для впізнання від 19.03.2020, в ході якого потерпіла ОСОБА_11 впізнала викрадений у неї 04.02.2020 біля ТЦ "Даринок"зарядний пристрій, який був вилучений за місцем мешкання ОСОБА_7 08.02.2020 (т.3 а.с.26-29);
- висновку експерта № 13-1/628 від 24.03.2020, згідно з яким ринкова вартість телефону "HTC Desire V" (White), що належав ОСОБА_9 , станом 04.02.2020 могла становити 550 гривень (т.3 а.с.57-59);
- картках виїзду швидкої медичної допомоги № 1678 від 04.02.2020, № 1615 від 04.02.2020, згідно з якими було здійснено виїзди бригад швидкої медичної допомоги до невідомого чоловіка та ОСОБА_25 , за адресою: АДРЕСА_7 . Чоловіка було госпіталізовано з попереднім діагнозом: Підозра на гостру інтоксикацію внаслідок вживання алкоголю. Забійна рана лобу. Жінку госпіталізовано з попереднім діагнозом: Підозра на гостру інтоксикацію внаслідок вживання алкоголю (т.3 а.с.54, 56);
- довідках КМКЛШМД № 219 від 06.02.2020, № 218 від 06.02.2020, з яких вбачається, що ОСОБА_9 та ОСОБА_11 з 04.02.2020 по 06.02.2020 перебували у токсикологічному відділені з діагнозом: Гостре отруєння психотропною речовиною (група фенотіазінів) (т.2 а.с.229, 236);
- висновках експертів № 042-459-2020 від 24.03.2020, № 052-5-2020 від 16.03.2020, з яких вбачається, що дані наданої медичної документації на ім'я ОСОБА_9 свідчать про те, що на момент звернення за медичною допомогою 04.02.2020 о 20:05 год. у нього мали місце: а) екзогенна інтоксикація внаслідок токсичної дії метадону, бенадрілу (димедрол), нікотину, кофеїну, що виявлені в крові при судово-токсикологічному дослідженні в слідових кількостях; б) забійна рана лобної ділянки. Даний стан міг бути спричинений токсичною дією речовини психотропної дії - метадон, бенадріл (димедрол), нікотин, кофеїн, що були виявлені в слідових кількостях, тобто на етапі виведення, що опосередковано свідчить про незначну кількість їх вживання, могло бути в термін 04.02.2020. Згідно представленої медичної документації була зафіксована констатація зміни рівня свідомості до "приглушення-сопор-кома-І", яка не супроводжувалась змінами неврологічного статусу, гемодинаміки (нормальні показники артеріального тиску і пульсу), змін функції зовнішнього дихання, і такий стан не супроводжувався небезпечними для життя явищами. Враховуючи вищезазначене, виявлене тілесне ушкодження не має ознак небезпеки для життя. Відновлення функціонального стану організму у зв'язку з тілесним ушкодженням, зазначеним у п.а), спостерігалося у строк до 6 діб, тому вказаний стан відноситься до легкого тілесного ушкодження. Характер та морфологія ушкодження, зазначеного у п.б), свідчать про те, що воно утворилось внаслідок однократної травматичної дії тупим предметом, характерні властивості якого в ушкодженні не відобразились, за давністю може відповідати терміну травми, тому відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я на строк понад 6, але менш ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров'я). В результаті судово-токсикологічного дослідження крові ОСОБА_9 в крові знайдено в слідових кількостях: метадон, бенадріл (димедрол), нікотин, кофеїн. В крові не знайдено: похідні барбітурової кислоти, 1,4-бенздіазепіну, фенотіазіну, піразолону, амфетаміну, морфін, кодеїн та інші алкалоїди опію, ефедрин, ефедрон, промедол, трамадол, клозапін (т.3 а.с.30-36, 37-41);
- висновках експертів № 042-460-2020 від 24.03.2020, № 052-6-2020 від 16.03.2020, з яких вбачається, що дані наданої медичної документації на ім'я ОСОБА_11 свідчать про те, що на момент звернення за медичною допомогою 04.02.2020 о 19:33 год. у неї мала місце екзогенна інтоксикація внаслідок токсичної дії речовини психотропної дії (речовина невизначена). Даний стан міг бути спричинений токсичною дією речовини психотропної дії, яка невизначена при судово-токсикологічному дослідження крові ОСОБА_11 , що могло бути в термін 04.02.2020. Згідно представленої медичної документації була зафіксована констатація зміни рівня свідомості до "приглушення-сопор-кома-І", яка супроводжувалась змінами функції зовнішнього дихання - неадекватність самостійного дихання (зниження частоти дихання до 10 за хвилину, зниження сатурації кисню до 82 %), що потребувало негайного проведення інтубації трахеї з налагодженням штучної (апаратної) вентиляції легень. Враховуючи вищезазначене, виявлене тілесне ушкодження, відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя. В результаті судово-токсикологічного дослідження крові ОСОБА_11 в крові знайдено в слідових кількостях: нікотин та кофеїн. В крові не знайдено: похідні барбітурової кислоти, 1,4-бенздіазепіну, фенотіазіну, піразолону, амфетаміну, морфін, кодеїн та інші алкалоїди опію, промедол, ефедрин, ефедрон, трамадол, димедрол, клозапін (т.3 а.с.42-48, 49-52);
- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію від 06.02.2020, в якій ОСОБА_16 повідомила, що 06.02.2020 близько о 16:45 год. за адресою: АДРЕСА_5 , автостанція "Дарниця", її брат ОСОБА_10 після повернення з кафе з невідомою особою втратив свідомість, потім вона виявила відсутність його речей, а саме, гаманця з грошовими коштами, платіжної карти "ПриватБанк" та мобільного телефону (т.3 а.с.70-71);
- протоколі огляду місця події від 06.02.2020, в ході якого було оглянуто привокзальну ділянку місцевості за адресою: АДРЕСА_5 (т.3 а.с.73-74);
- рапорті оперуповноваженого СКП ВП-1 Деснянського УП ГУНП у м. Києві, згідно з яким до Деснянського УП ГУНП у м. Києві 07.02.2020 надійшло повідомлення про раптову смерть за адресою: АДРЕСА_6 (т.3 а.с.76);
- протоколі пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.02.2020, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_16 впізнала ОСОБА_7 як особу, яка 06.02.2020 близько 16 години разом з її братом ОСОБА_10 вийшла з кафе, після чого брату стало погано (т.3 а.с.85-88);
- протоколі пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.02.2020, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_7 як особу, яка 06.02.2022 заходила в кафе "Зустріч", що на АДРЕСА_5 , і придбала алкогольні напої (т.3 а.с.89-91);
- картках виїзду швидкої медичної допомоги № 1343 від 06.02.2020, № 1384 від 06.02.2020, згідно з якими було здійснено виїзди бригад швидкої медичної допомоги до ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_5 (автостанція "Дарниця"), якого було госпіталізовано з попереднім діагнозом: Кома невідомої етіології. Підозра на гостре отруєння невідомою речовиною. ГПМК (т.3 а.с.98, 99);
- довідці КМКЛШМД № 2 від 06.02.2020, з якої вбачається, що ОСОБА_10 з 06.02.2020 перебуває в лікарні з попереднім діагнозом: Отруєння невідомою речовиною (т.3 а.с.72);
- лікарському свідоцтві про смерть № 020-322 від 08.02.20210 та довідці про причину смерті, згідно з якими 07.02.2020 ОСОБА_10 помер від хронічної ішемічної хвороби серця (т.3 а.с.84);
- висновках експертів № 052-4-2020 від 10.03.2020, № 021-322-2020 від 20.03.2020, № 022-19-322-2020 від 20.03.2020, згідно з якими в результаті судово-токсикологічного дослідження крові ОСОБА_10 знайдено в слідових кількостях: клозапін, нікотин, кофеїн. В крові не знайдено: похідні барбітурової кислоти, 1,4-бенздіазепіну, фенотіазіну, піразолону, амфетаміну, морфін, кодеїн та інші алкалоїди опію, промедол, ефедрин, ефедрон, трамадол, димедрол. Смерть ОСОБА_10 , настала внаслідок отруєння клозапіном. На це вказують: обставини справи, вкрай важкий стан хворого при доставлені до стаціонару, кома II ступеню, гіпотонія (АТ 70/40 мм рт.ст.), брадікардія (пульс 50 уд. у хв.), пригнічення дихання (дихання поверхове 3-5 за хвилину), відсутність фотореакції зіниць, пригнічення рефлексів (рогівкові та надбрівні рефлекси пригнічені), крапчасті крововиливи під плевру легень, ділянки ателектазу, дистелектазу альвеол, гострої алвеолярної емфіземи, крапчасті крововиливи на поверхні серця по ходу судин, нерівномірне кровонаповнення міокарду (артерії недокрівні, повнокров'я судин венозно-кпілярного русла), набряк строми міокарду, зернистість саркоплазми кардіоміоцитів та подекуди їх фрагментація з нерівномірним вираженням поперечної смугастості, вогнищевий жировий гепатоз (гепатоцити із зернистою цитоплазмою, вогнищево містять крупні жирові вакуолі), фокуси некротичного нефрозу в нирках, білкова дистрофія паренхіми, виражене повнокров'я судин внутрішніх органів, крапчасті крововиливи у слизову оболонку шлунку, набряк-набухання головного мозку з пікнотичністю ядер нейроцитів, виявлення при судово-токсикологічному дослідженні крові клозапіну. При дослідженні трупа ОСОБА_10 будь-яких механічних тілесних ушкоджень не виявлено. У той же час отруєння клозапіном, яке є небезпечним для життя та таким, що призвело до настання смерті, є тяжким тілесним ушкодженням за критерієм небезпеки для життя. Будь-якої інформації про те, чи знаходився ОСОБА_10 на момент надходження до КМКЛШМД у стані алкогольного сп'яніння, у наданій медичній карті стаціонарного хворого немає (т.3 а.с.100-104, 112-115, 116-118).
За клопотанням захисника з метою роз'яснення висновку в тій частині, чи міг бути виявлений в крові ОСОБА_10 . клозапін внаслідок його лікування, був допитаний експерт ОСОБА_26 , який проводив судово-медичну експертизу трупа ОСОБА_10 . Експерт суду показав, що смерть ОСОБА_10 настала внаслідок отруєння клозапіном - який є лікарським засобом, нейролептиком, що застосовується для лікування, найчастіше, психічних захворювань. З кардіологічними захворюваннями ОСОБА_10 клозапін не пов'язаний. Для розвитку симптомів, які були у ОСОБА_10 , коли його доставили в лікарню, потрібна одноразова велика доза клозапіну. Кофеїн та нікотин, які також були виявлені, могли бути наслідком введення препаратів при лікуванні.
В суді першої інстанції ОСОБА_7 вину у вчиненні розбоїв щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та вбивства останнього через необережність не визнав та показав, що коли зайшов перекусити в кафе навпроти станції метро "Лісова", де були зайняті всі столи, окрім одного, до нього підійшла дівчина ОСОБА_27 і запитала, чи не зайнято поруч, на що він відповів, що не зайнято. ОСОБА_27 і хлопець присіли поруч, у них було пів пляшки горілки. Розговорились, випили разом горілку, після чого потерпілі запропонували далі продовжити і він погодився. Вони зайшли в магазин "Сільпо", що в ТЦ " ОСОБА_28 ", ОСОБА_27 весь час притулялась до нього, а хлопець взагалі зник. Він та ОСОБА_27 ходили шукали його, дзвонили, і коли хлопець повернувся до них вже на вулиці, у нього була відкрита пляшка горілки та пакет соку. Вони взяли стаканчики в кавовому ларьку та випили за ним по 2-3 рази. Хлопець просив, щоб він нікуди не уходив, оскільки дівчина тягла його за місто, а він туди їхати не хотів. Також хлопець пропонував йому наркотики, проте він відмовився. Речі потерпілих не брав, згодом залишив їх та поїхав до тітки, у якої попросився пожити.
Оскільки у цієї тітки є будинок в Чернігівській області, вона попросила його заїхати на автостанцію та подивився розклад автобусів та ціну на квитки. Поруч у кафе він купив пляшку горілки, потім зайшов у приміщення автостанції, де майже нікого не було. Літня жінка попросила його побути з чоловіком, бо їй треба було віднести речі до автобуса. Він погодився, а коли вона пішла відносити сумки, то почув від чоловіка запах перегару, взяв у нього з кишені на грудях мобільний телефон та пішов.
Показанням обвинуваченого, який заперечив, що додавав психотропні речовини у напій всім потерпілим, а також факт заволодіння майном ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суд дав належну оцінку і правильно не взяв їх до уваги, оскільки вони спростовуються показаннями цих потерпілих та свідка ОСОБА_16 , відповідно до яких ОСОБА_8 та ОСОБА_9 нічого не пам'ятають і прокинулись в КМКЛШМД, а ОСОБА_10 стало погано, він був госпіталізований до КМКЛШМД, де і помер, безпосередньо після вживання алкогольних напоїв разом з ОСОБА_7 . Ніяких розбіжностей, як про це вказує захисник, показання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не містять, що б вимагало проведення їх одночасного допиту. При тому, що явищ у виді зміни рівня свідомості, у обвинуваченого, який вживав алкогольні напої разом з усіма потерпілими, не було.
У той же час, в ході огляду кімнати, в якій тимчасово мешкав ОСОБА_7 , було виявлено зарядний пристрій, який належить ОСОБА_8 , і мобільний телефон "Samsung", який належав ОСОБА_10
Дійсно, згідно з висновками експертів № 052-5-2020 від 16.03.2020 та № 052-6-2020 від 16.03.2020 за наслідками судово-токсикологічного дослідження крові ОСОБА_9 та ОСОБА_8 виявлено різні речовини, зокрема, у крові ОСОБА_9 - в слідових кількостях метадон, бенадріл (димедрол), нікотин, кофеїн, а в крові ОСОБА_8 - нікотин та кофеїн. Однак результати цих досліджень в сукупності з первинними діагнозами у картах виїзду швидкої медичної допомоги та висновками судово-медичних експертиз, в яких описано стан, у якому потерпілі були госпіталізовані, жодним чином не спростовують висновки суду про додавання ОСОБА_7 до напоїв потерпілих невстановленої психотропної речовини.
Згідно з ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому законом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
Згідно з ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, порушення права особи на захист.
У відповідності з вимогами ч.ч.1, 2, 5, 7 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп'ютерних даних.
Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов'язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.
При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.
Згідно з ч.ч.1, 3 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.
Огляд приміщення (кімнати) за адресою: АДРЕСА_2 , проводився 08.02.2020 з дотриманням вимог ст.237 КПК України за згодою володільця будинку ОСОБА_24 . Ця слідча дія не є оглядом місця події і була проведена після внесення 06.02.2020 відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ОСОБА_9 .
Відеозаписом зафіксовано, що за вказаною адресою проживає ОСОБА_24 , яка зі слів ОСОБА_7 , є його тіткою, разом із дітьми, а ОСОБА_7 приїхав до неї за два дні до огляду. У зв'язку з цим підстав вважати, що ОСОБА_7 винаймав це житло і отримувати його згоду на огляд у працівників поліції не було. До того ж, 10.02.2020 слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку, яке ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 10.02.2020 було задоволено (т.3 а.с.11-13). При цьому слідчий суддя погодився з тим, що існували підстави для невідкладного проникнення до житла, що було пов'язано з врятуванням майна, адже затримка могла призвести до втрати речових доказів.
Приписи ч.3 ст.233 КПК України не містять конкретного визначення стосовно строку, протягом якого слідчий зобов'язаний "невідкладно" звернутися до слідчого судді. Проте огляд проводився у суботу, тобто в неробочий день, з клопотанням слідчий звернувся до слідчого судді в понеділок, тобто в перший робочий день і в цей же день воно було розглянуто. Отже, порушень вимог цієї норми допущено не було.
Те, що в протоколі не вказано процесуальний статус ОСОБА_7 і йому не роз'яснено права, логічно пояснюється тим, що ніяким процесуальним статусом на той час він наділений не був. Роз'яснення прав оперативним працівникам закон не вимагає і КПК України, взагалі, не містить норм, які б передбачали права працівників поліції при проведенні слідчих дій.
Відповідно до вимог ст.104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. Вступна частина протоколу, серед іншого, повинна містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії, інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дій, умови та порядок їх використання.
Дійсно, у вступній частині протоколу відсутня інформація про присутність ОСОБА_7 та оперативних працівників. Однак протокол підписаний всіма учасниками слідчої дії, а саме, ОСОБА_24 , ОСОБА_7 , понятими ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , а також працівниками карного розшуку ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , спеціалістом, який здійснював відеозйомку, ОСОБА_33 , що підтверджується відеозаписом слідчої дії, коли всі ці особи представляються. А тому твердження захисника про те, що в протоколі не вказані всі учасники, є надуманими, і не зазначення саме у вступній частині протоколу всіх учасників є лише процесуальним недоліком оформлення протоколу, а не порушенням при отриманні доказу, який не може бути підставою для визнання його недопустимим.
Постанови Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 346/7477/13-к, від 02.09.2020 у справі № 591/4742/16-к всупереч доводам захисника є судовими рішеннями в конкретних кримінальних провадженнях і не містять висновків про застосування норм права. До того ж, обставини, за яких проводилися огляди (обшуки) у цих кримінальних провадженнях, не є подібними обставинам у цьому кримінальному провадженні.
З урахуванням викладеного дані у протоколі огляду від 17.03.2020 (рюкзака), а також речові докази, якими визнані мобільний телефон "Samsung J4 Plus" та зарядний пристрій, який складається з блоку живлення "Samsung ЕР-ТА200" та USB-кабелю, є допустимими доказами.
Перегляд відеозаписів камер, розташованих у ТЦ "Даринок", оформлений протоколом від 09.04.2020, здійснювався в приміщенні Деснянського районного суду м. Києва на ноутбуці "Acer Aspire E15" в присутності ОСОБА_7 в статусі підозрюваного та захисника ОСОБА_34 . Яким чином відсутність у протоколі даних про кабінет, в якому переглядалися записи, впливає на допустимість доказів, з доводів захисника незрозуміло.
Твердження захисника про невідоме походження диску не відповідають дійсності. Протокол містить відомості про те, що диск отриманий від представника ТЦ "Даринок" на запит в порядку, передбаченому ст.93 КПК України. Вказаний диск наданий стороні обвинувачення добровільно, він не є документом, який згідно з ст.162 КПК України містить охоронювану законом таємницю, що не потребувало звернення до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів.
Цей протокол складається з шести аркушів, на п'яти з яких міститься підпис ОСОБА_7 . На останньому аркуші ОСОБА_7 власноручно написав, що на відеозаписі зображений він 04.02.2020 у ТЦ "Даринок", в кінці протоколу на цьому ж аркуші він написав своє прізвище та ініціали в графі "Підозрюваний", проте не поставив підпис у цій же графі. Крім того, протокол підписаний захисником. У зв'язку з цим відсутність підпису на останньому аркуші в той час як ОСОБА_7 власноручно написав у кінці протоколу своє прізвище та ініціали на дають захиснику підстав стверджувати, що слідча дія не проводилася і ставити під сумнів допустимість як доказів даних у цьому протоколі.
Згідно з ч.3 ст.99 КПК України оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.
При цьому відповідно до ч.ч.1, 2 ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об'єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали відеозапису та електронні носії інформації.
Ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив'язки до конкретного матеріального носія. Для виконання завдань кримінального провадження з огляду на положення ч.2 ст.8 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму. Відповідно до ст.7 цього Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення.
Долучений слідчим до протоколу здійснення перегляду відеозапису диск з відеозаписом виготовлений у зв'язку з необхідністю збереження та надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні, та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається на серверному обладнанні ТЦ "Даринок".
До того ж, обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що на відеозаписі зображений саме він.
Таким чином, записаний на оптичний диск - носій інформації електронний файл у виді відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документу.
Така ж позиція викладена у постанові Об'єднаної палати Верховного Суду від 29.03.2021 у справі № 554/5090/16-к. Тому твердження про недопустимість даних у протоколі здійснення перегляду відеозапису від 09.04.2020 без оригіналу запису та записуючого пристрою, адже, за логікою захисника, слідчий повинен був вилучити серверне обладнання та всі відеокамери з торгівельного центру, є його суб'єктивною інтерпретацією вимог кримінального процесуального закону і не заслуговують на увагу.
Згідно з ч.ч.1, 2, 7 ст.228 КПК України перед тим, як пред'явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з'ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред'явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
Особа, яка підлягає впізнанню, пред'являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Перед тим як пред'явити особу для впізнання, їй пропонується у відсутності особи, яка впізнає, зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред'являються.
Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред'являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред'являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.
Як вбачається з протоколів пред'явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , перед пред'явленням фотознімків для впізнання всі вони попередньо були опитані про зовнішній вигляд ОСОБА_7 та про обставини, за яких вони його бачили. Містять протоколи і дані, за якими ознаками вказані особи впізнали ОСОБА_7 . Посилання захисника на відсутність у протоколах опису усіх осіб, фотознімки яких пред'являлись для впізнання за номерами від 1 до 4, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону. Чотири фотознімки, які пред'являлися для впізнання, не мають таких відмінностей, які б навіть могли вплинути на сприйняття зображення. Не мають таких різких відмінностей і особи, зображені на фотознімках.
Не було допущено вимог закону і під час пред'явлення речей для впізнання, в ході якого потерпіла ОСОБА_35 впізнала належний їй зарядний пристрій, яким заволодів ОСОБА_7 , за структурою матеріалу та довжиною дроту, напису на блоку живлення "Samsung", тощо. Протокол складений з дотриманням вимог ст.231 КПК України і доводи захисника про недопустимість даних у ньому з огляду на те, що не зазначено докладно ознаки, за якими потерпіла впізнала зарядний пристрій, а наведені лише загальні ознаки, безпідставні.
Отже, суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, і які з точки зору достатності та взаємозв'язку правильно покладено в обґрунтування висновків, у тому числі щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.187 КК України - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень; за попередньою змовою групою осіб; та за ч.1 ст.119 КК України - вбивство, вчинене через необережність.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, викладаючи у вироку формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, за ч.1 ст.119 КК України, суд у вироку вказав, що ОСОБА_7 , маючи умисел на … вбивство, вчинене через необережність, вчинив кримінальні правопорушення, за наступних обставин.
На переконання колегії суддів, такі висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і містять істотні суперечності, оскільки умисел і необережність є абсолютно різними і взаємовиключними формами вини, і в цьому кримінальному провадженні саме вина у формі необережності (злочинної недбалості) визначає кваліфікацію злочину за ч.1 ст.119 КК України. Апріорі неможливо мати умисел на вбивство з необережності.
Крім того, у вступній частині вироку, а саме, анкетних відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що він судимий вироком Деснянського районного суду м. Києва від 09.04.2020 за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік 3 місяці позбавлення волі, що є неправильним.
З довідки - Додатку 1 до Порядку доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи МВС України та копії вироку, в якому вказано початок строку відбування покарання, вбачається, що ОСОБА_7 відбув покарання, призначене цим вироком.
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 2617-VIII від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, віднесено до кримінальних проступків.
Згідно з п.21 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
Враховуючи те, що Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018, який зменшує строк погашення судимості, поліпшує становище особи, а відтак, має зворотну дію у часі, судимість за кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.185 КК України, погашена.
На цю обставину суд першої інстанції уваги не звернув і безпідставно зазначив у вироку про наявність у ОСОБА_7 вказаної судимості.
Відповідно до положень ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Оскільки суд першої інстанції, формулюючи обвинувачення, визнане доведеним, допустив суперечності, а при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, положення ст.89 КК України в чинній редакції, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 411, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_7 вказаної судимості та виключення з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, у мотивувальній частині висновку про наявність у ОСОБА_7 умислу на вбивство, вчинене через необережність.
Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який є судимим, посередньо характеризується за місцем проживання, обставину, яка пом'якшує покарання - щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а також обставину, яка його обтяжує, - рецидив злочинів, і правильно призначив ОСОБА_7 основне покарання у виді позбавлення волі в межах відповідних санкцій та додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора, що суд не врахував, що діями обвинуваченого трьом потерпілим було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, і один з них помер. Ці обставини вплинули на кваліфікацію дій ОСОБА_7 за відповідними частинами статей закону України про кримінальну відповідальність, в межах санкцій яких йому і було призначено покарання.
Невизнання ж обвинуваченим вини у вчиненні розбою та вбивства через необережність є лише позицією захисту і не може впливати на покарання.
А тому підстав вважати, що призначене ОСОБА_7 покарання є явно несправедливим через м'якість і задовольняти апеляційну скаргу прокурора колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні і захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
В порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 1 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з відомостей про особу ОСОБА_7 у вступній частині вироку дані про судимість ОСОБА_7 за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 9 квітня 2020 року.
Виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, висновок про наявність у ОСОБА_7 умислу на вбивство, вчинене через необережність.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3