61064, м.Харків, вул.Володарського, 46 (1 корпус)
21 вересня 2010 р.Справа № 2-а-596/08/2070
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі
Головуючого судді: Мельнікової Л.В.
Суддів: Григоров А.М. , Подобайло З.Г.
< за участю секретаря > < Секретар >
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12.08.2008р. по справі № 2-а-596/08/2070
за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 < Список > < Текст >
до Головного державного податкового ревізора-інспектора Державної податкової адміністрації у Харківській області - Тарусіна Олега Анатолійовича , Головного державного податкового ревізора-інспектора Державної податкової адміністрації у Харківській області - Ольховського Євгена Борисовича , Державної податкової адміністрації України , Державного казначейства України , Державної податкової адміністрації в Харківській області < Текст > < 3 особи > < 3 особа > < за участю > < Текст >
про визнання неправомірними дії,
Позивачі, ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2, звернулися до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом про визнання неправомірними дії інспекторів-ревізорів ДПА у Харківській області Ольховського Є.Б. та Тарусіна О.В. по проведенню перевірки діяльності приватних підприємців ОСОБА_1 та ОСОБА_2, визнання неправомірним та скасування акта б/н від 25.04.2007 року, складений інспекторами-ревізорами ДПА в Харківській області Ольховським Є.Б. та Тарусіним О.В. за результатами перевірки діяльності приватного підприємця ОСОБА_2, компенсування завданої позивачам неправомірними діями інспекторів-ревізорів ДПА Харківській області Ольховським Є.Б. та Тарусіним О.В. моральної шкоди. В обґрунтування своїх вимог позивачі посилалися на порушення відповідачем норм чинного законодавства, вказують з посиланням на ст. 11-1 Закону України „Про державну податкову службу в Україні”, ст, 11-2 зазначеного Закону щодо невручення направлення на проведення перевірки та копії наказу на проведення перевірки позивачу, також зазначають, що у ДПА у Харківській області не було законних підстав проводити перевірку, оскільки на момент її проведення не було в наявності ні однієї з можливих підстав для проведення таких перевірок, перелік яких передбачено ч. 6 ст. 11-1 Закону України „Про державну податкову службу в Україні, при здійсненні перевірки інспекторами ДПА особисто було здійснено контрольну закупку товару, що, на думку позивачів, є оперативною дією, яка може виконуватись лише податковою міліцією, як органом що може виконувати оперативно-розшукові функції, зазначені в акті перевірки порушення є такими, що не мали місце в діяльності ФОП ОСОБА_2, також, посилалися на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2008 року, якою, за їхньою думкою, встановлено, що перевірка ФОП ОСОБА_2 була позаплановою.
Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2008 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено в повному обсязі.
Позивачі, ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2, не погоджуючись з вказаним рішенням суду, в апеляційній скарзі вказують, що воно є необґрунтованим та незаконним, прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянти просять суд апеляційної інстанції скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2008 року та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Сторони в судове засідання не з'явились, були повідомлені належним чином.
Суд апеляційної інстанції розглядає справу згідно ч.4 ст. 196 КАС України та п.2 ч.1 ст. 197 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний акт перевірки не є рішенням (нормативно-правовим актом чи правовим актом індивідуальної дії) в розумінні КАС України і не може бути предметом спору в адміністративному суді, тому вважає вимоги позивачів щодо визнання неправомірним та скасування акту перевірки від 25.04.2007 року, складеним інспекторами-ревізорами ДПА Харківській області Ольховським Є.Б. та Тарусіним О.В. за результатами перевірки діяльності приватного підприємця ОСОБА_2 нормативно необґрунтованими та такими що протирічать чинному законодавству, судом не встановлено фактів здійснення морального чи фізичного тиску з боку перевіряючих.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості позовних вимог та відмови у їх задоволенні, виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що 25.04.2007 р. на підставі направлень за №№ 6201, 6200 від 24.04.2007 р. головним державним податковим ревізором-інспектором ДПА у Харківській області Тарусіним Олегом Анатолійовичем та головним державним податковим ревізором-інспектором ДПА у Харківській області Ольховським Євгеном Борисовичем проведена планова перевірка магазину, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 та належить суб'єкту підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_2 щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу суб'єктами підприємницької діяльності, про що складений акт від 25.04.2007 р. б/н на бланку № 007955.
Як зазначено в акті, в ході проведення перевірки встановлено наступні факти: непроведення через РРО розрахункової операції у сумі 22 грн. 00 коп., нероздрукування та невидача касового чеку на зазначену суму, невідповідність суми готівкових коштів на місці проведення розрахунків сумі коштів, яка зазначена в денному звіті РРО в сумі 3583 гривні 43 коп., здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями на розлив без наявності відповідної ліцензії, здійснення роздрібної торгівлі сигаретами „Президент" по ціні 1 грн. 55 коп., при мінімальній роздрібній ціні, встановленій виробником 1 грн. 50 коп., у зв'язку з чим, було зроблено висновок про порушення позивачем при здійсненні своєї діяльності пунктів 1, 2, 13 статті 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" від 06.07.1995р. 265/95-ВР, от. 11-1, 15 Закону України „Про державне регулювання виробництва і обігу спирт етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 р. 481/95-ВР. Перевірка проведена в присутності продавця ОСОБА_6, після складання матеріалів перевірки, вона була ознайомлений з актом перевірки, підписала його та отримала другий примірник акту, в зауваженнях до акту перевірки ОСОБА_6 зазначила, що з актом перевірки не згодна. Перевіряючі фактично були допущені до проведення перевірки, підтверджується отриманням продавцем ФОП ОСОБА_2 - ОСОБА_6 направлень на перевірку, складеними актом перевірки, письмовими поясненнями та описом наявних купюр монет.
Приписами ст.ст. 8, 9, 10 Закону України „Про державну податкову службу в Україні визначені функції органів державної податкової служби, до яких належать, зокрема здійснення контролю за додержанням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги) у встановленому порядку.
Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 11 Закону України „Про державну податкову службу в Україні органи державної податкової служби, у випадках, в межах компетенції та порядку, встановленому законами України, мають право здійснювати контроль: за додержанням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги) у встановленому законом порядку, наявністю свідоцтв про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, з наступною передачею матеріалів про виявлені порушення органам, які видали ці документи, торгових патентів. В цьому ж Законі дано визначення позапланової перевірки, згідно як позаплановою виїзною перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена в планах роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності певних обставин.
ДПА у Харківській області при складанні плану перевірок за здійсненням СПД розрахункових операцій у сфері готівкового обігу на відповідний місяць керувалась Наказом ДПА України № 441 від 11.10.2005 року „Про затвердження Методичних рекомендацій щодо порядку складання плану-графіка перевірок суб'єктів господарювання та взаємодії між структурними підрозділами при їх проведенні", який діяв на момент проведення оскаржуваної перевірки. Приписами п.п. 2.5., 2.6. розділу 2 цих Методичних рекомендацій визначено, що основними критеріями відбору платників податків є: аналіз фінансово-господарської діяльності на підставі звітних даних суб'єкта господарювання; порівняння звітних даних про використання РРО (КОРО) суб'єктів господарювання, які займаються однаковим видом діяльності та мають однакові умови отримання доходу; результати попередньо проведених перевірок суб'єктів господарювання та їх господарських одиниць; дані проведених хронометражів (спостережень) у порівнянні з даними виторгів за аналогічні попередні періоди господарської діяльності даного платника; кількість та періодичність ремонтів РРО, кількість зареєстрованих РРО, по яких надається звітність, що суб'єкти господарювання їх не використовують; динаміка виторгів та аналіз тенденції їх зростання (спаду) у відношенні з іншими показниками господарської діяльності суб'єктів господарювання. Перевірки контролю за здійсненням суб'єктами господарювання розрахункових операцій у сфері готівкового обігу проводяться за окремими планами органів державної податкової служби. З метою підвищення контролю за здійсненням розрахункових операцій та запобігання дублюванню перевірок у ДПІ в містах і районах формується та затверджується щомісячний план проведення зазначених перевірок.
Проведена перевірка була передбачена в плані роботи ДПА в Харківській області на квітень 2007 року, отже проведена перевірка є плановою перевіркою з питань дотримання позивачем порядку проведення розрахунків за товари (послуги), інших вимог Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі громадського харчування та послуг" та Закону України „Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".
Згідно ст. 15 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі громадського харчування та послуг" контроль за додержанням суб'єктами підприємницької діяльності порядку проведення розрахунків за товари (послуги), інших вимог цього Закону здійснюють органи державної податкової служби України шляхом проведення планових або позапланових перевірок згідно із законодавством України.
Статтею 16 вказаного закону передбачено, що контролюючі органи мають право відповідно до законодавства здійснювати планові або позапланові перевірки осіб, які підпадають під дію цього Закону. Планові або позапланові перевірки осіб, що використовують реєстратори розрахункових операцій, розрахункові книжки або книги обліку розрахункових операцій, здійснюються у порядку, передбаченому законодавством України.
Виходячи з положень Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі громадського харчування та послуг", який визначає правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг і є спеціальним для такого виду операцій, суд не приймає посилання позивача на те, що до проведення оспорюваної перевірки слід застосовувати положення ч.7 ст. 11-1 Закону України „Про державну податкову службу в Україні", оскільки останній може застосовуватися тільки в частині, не врегульованій Законом № 265/95-ВР.
Закон України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі громадського харчування та послуг" визначає правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг і є спеціальним для такого виду операцій, суд також не приймає посилання позивача на те, що до проведення оскаржуваної перевірки слід застосовувати положення Указу Президента України "Про деякі заходи для дерегулюванню підприємницької діяльності", оскільки останній може застосовуватися тільки в частині, неврегульованій Законом № 265/95-ВР.
Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2008 року встановлено, що перевірка позивача, ФОП ОСОБА_2 проводилась посадовими особами ДПА у Харківській області на підставі направлень на перевірку у відповідності з планом перевірок за здійсненням СПД розрахункових операцій на квітень місяць 2007 року та зроблений висновок, що перевірка не є плановою в розумінні ст. 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні",тому висновок представника позивачів щодо встановлення виду оскаржуваної перевірки, як позапланової, помилковий.
Згідно з вимогами Закону України "Про державну податкову службу в Україні" умовою надання наказу на проведення перевірки є проведення позапланової перевірки, якою не є спірна перевірка, тобто ДПА у Харківській області і не повинна була приймати та надавати наказ на проведення спірної перевірки.
Згідно із ч. 1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2008 року апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_2 задоволено частково, скасовано постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2007 року в частині відмови у задоволені позову ФОП ОСОБА_2 про визнання нечинним ріщення Нововодолазької міжрайонної державної податкової інспекції про застосування штрафних (фінансових) санкцій № 522330 від 25.05.2007 року, яким застосовані штрафні санкції у розмірі 1700,00 грн. за роздрібну торгівлю алкогольними напоями на розлив без відповідної ліцензії та визнано нечинним ріщення Нововодолазької міжрайонної державної податкової інспекції про застосування штрафних (фінансових) санкцій № 522330 від 25.05.2007 року, яким застосовані штрафні санкції у розмірі 1700,00 грн. за роздрібну торгівлю алкогольними напоями на розлив без відповідної ліцензії. В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2007 року залишено без змін. Як вбачається з постанови Харківського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2008 року, судом встановлено, що дії посадових осіб державної податкової служби щодо проведення перевірки та складання акту перевірки відповідають вимогам наведених в постанові норм права.
Посилання, що готівкові кошти зазначені в опису наявних купюр та монет належать ФОП ОСОБА_1 спростовуються власноруч складеним ОСОБА_6 описом наявних купюр та монет, з якого вбачається, що грошові кошти розмірі 3626,33 грн. належать ФОП ОСОБА_2 та її письмовими поясненнями, де нею вказано, що невідповідність грошових коштів на місці проведення розрахунків ФОП ОСОБА_2 у розмірі зазначеному в акті перевірки з сумою Х-звіту пояснюється тим, що ОСОБА_6 не встигла пробити чеки.
Крім того, постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2008 року встановлено, що штрафні (фінансові) санкції були накладені на ФОП ОСОБА_2 з урахуванням вчиненого порушення п. 13 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" та ст. 11-1 Закону України „Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів". У зв'язку з наведеним не приймається твердження, що в діяльності ФОП ОСОБА_2 не було порушення ст. 11-1 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів". Крім того, суд не приймає як доказ, того, що ФОП ОСОБА_2 здійснював продаж цигарок „Президент" за цінами нижчими від встановлених виробником, декларацію про встановлені виробником максимальні роздрібні ціни на підакцизні товари з 01 квітня 2007 року, оскільки позивачами не надано жодних доказів, що пачка цигарок „Президент", яка була реалізована по ціні 1,55 грн., була саме з партії тютюнових виробів після 01 квітня 2007 року.
Також не приймаються до уваги посилання апелянтів, що головними державними ревізорами-інспекторами Державної податкової адміністрації у Харківській області Тарусіним Олегом Анатолійовичем та Ольховським Євгеном Борисовичем неправомірно була здійснена контрольна закупівля товару, оскільки спірна покупка товару фахівцем ДПА у Харківській області у розумінні Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі громадського харчування та послуг" є розрахунковою операцією в рамках звичайної покупки-продажу товару споживання, а не контрольною.
Надані до матеріалів справи копії листів Державної податкової адміністрації України від 16.04.2008 року № 3755/6/23-7019 та Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва не спростовують доводів відповідачів по справі щодо правомірності дій фахівців ДПА у Харківській області при проведенні спірної перевірки, додержання останніми встановлених Законом України „Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" підстав та порядку проведення перевірки щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері : готівкового та безготівкового обігу ФОП ОСОБА_2 Таким чином, Державна податкова адміністрація у Харківській області, головний державний податковий ревізор-інспектор ДПА у Харківській області Тарусін Олег Анатолійович та головний державний податковий ревізор-інспектор ДПА у Харківській області Ольховський Євген Борисович при проведені спірної перевірки та складанні акту діяли на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачений Законом, з дотриманням вимог ч.3 ст.2 КАС України.
Згідно Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року „Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" - відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають : наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювання, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювання та вини останнього в її заподіянні. Суд зокрема повинен з'ясувати, чим підтверджено факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінив заподіяну шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. Апелянтами до суду не надано жодного документа, який би свідчив про спричинення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 моральної шкоди та позивачами не обґрунтовано в чому саме виразилась спричинена ним моральна шкода.
Колегія суддів зазначає, що акт перевірки носить інформаційний характер, особа що перевіряється може в акті перевірки чи окремо визначити своє ставлення та опис подій. Тоді як співробітники ДПІ відображають своє бачення встановлених обставин. В подальшому оцінка акту та запереченням дається керівництвом податкового органу, який приймає рішення, і в разі як що рішенням застосовуються санкції саме це рішення впливає на права та обов'язки позивача та може ним бути оскаржена.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позову, також зважаючи на те, що вказана перевірка проведена згідно плану проведення перевірок за здійсненням СПД розрахункових операцій у сфері готівкового обігу на квітень 2007 року, що складений ДПА у Харківській області, затверджений головою ДПА у Харківській області, а також згідно направлень на перевірку № 6200, 6201 від 25.04.2007р.
Колегія суддів зазначає, що доводи апеляційної скарги не впливають на правомірність висновків суду. Підстави для скасування постанови суду першої інстанції відсутні.
Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 197, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12.08.2008р. по справі № 2-а-596/08/2070 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили.
Головуючий суддя< підпис >Мельнікова Л.В.
Судді< підпис >
< підпис >Григоров А.М. Подобайло З.Г.
< Список > < Текст >
< повний текст >