10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65 тел.(8-0412) 48-16-02
"28" вересня 2010 р. Справа № 2/1165
Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді
суддів:
при секретарі ,
за участю представників сторін:
від ТОВ Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд":
Алейникова О.С. - представника за довіреністю №7 від 09.04.2008р.,
від ТОВ "Літос": Торожнюка В.І. - директора,
Ковальової Н.М. - представника за довіреністю №18 від 23.01.2009р.,
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Літос", с.Шадура Володарськ-Волинського району Житомирської області
на рішення господарського суду Житомирської області
від "17" березня 2010 р. у справі № 2/1165 (суддя Тимошенко О.М.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд", м.Житомир
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Літос", с.Шадура Володарсько-Волинського району Житомирської області
про стягнення 483469,65 грн.
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Літос", с.Шадура Володарськ-Волинського району Житомирської області
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд", м. Житомир
про стягнення 216245,56грн.
з перервами в судовому засіданні з 31.08.2010р. по 16.09.2010р., з 16.09.2010р. по 21.09.2010р. та з 21.09.2010р. по 28.09.2010р. відповідно до ст.77 ГПК України,
27.11.2001р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" (ЖГБ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Літос" (Літосом) був підписаний договір про спільне видобування блочного каменю на Олександрівському родовищі габбро (т.1, а.с.19), згідно розділу 1 якого сторони з метою отримання власного прибутку об'єднують свої ресурси для спільного видобування блочного каменю на Олександрівському родовищі габбро, розташованому в с.Шадура Володарськ-Волинського району Житомирської області.
Згідно пункту 2.1 договору (підпункти 2.1.1 - 2.1.6) ТОВ "Літос" зобов'язалось відновити проектно-кошторисну документацію; отримати всі дозвільні документи, необхідні для ведення гірничих робіт, в т.ч. ліцензії, патенти на гірничий та земельний відводи, електропостачання, водовідведення тощо; організувати ведення добувних та гірничо-підготовчих робіт; набрати необхідний персонал; вести фінансово-господарську та виробничу діяльність на кар'єрі з виплатою всіх податків та зборів; відпускати ТОВ "ПБО "Житомиргазбуд" товарні блоки та бутовий камінь зі знижкою 20% від собівартості.
Відповідно до пункту 2.2 (підпункти 2.2.1-2.2.5) ТОВ "ПБО "Житомиргазбуд" зобов'язалось передати ТОВ "Літос" в користування обладнання (підйомний кран, екскаватор, бульдозер тощо), матеріали, в т.ч. паливно-мастильні матеріали, та інвентар, необхідні для ведення робіт по п.2.1.3, при цьому, плата за оренду обладнання зараховується ТОВ "ПБО "Житомиргазбуд" як виконання зобов'язань по п.3.2; за заявками ТОВ "Літос" та в рахунок зобов'язань по п.3.2 виконує автоперевезення матеріалів, інвентарю та готової продукції (товарних блоків, бутового каменю), доставку гірничих робітників на кар'єр та назад; своїми силами та за свій рахунок здійснювати обробку блочного каменю; виконувати маркетингові дослідження по пошуку вітчизняних та закордонних споживачів блочної сировини та готової продукції; укладати зовнішньоекономічні угоди.
Вартість договору складає 750000,00 грн.; ТОВ "ПБО "Житомиргазбуд" виконує свої обов'язки на суму 525000,00 грн., в т.ч. шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок ТОВ "Літос"; ТОВ "Літос" виконує свої зобов'язання на суму 225000,00 грн. (пункти 3.1 - 3.3 договору).
Згідно п.4.1 договору прибуток (збитки) за результатами спільної діяльності сторони приймають на свій рахунок та розподіляють (погашають) самостійно.
Відповідно до п.7.1 договору він вступає в силу з 05.12.2001р. та діє до 31.12.2005р.
18.05.2004р. сторонами було підписано додаткову угоду №01 до договору про спільну діяльність від 27.11.2001р. (т.1, а.с.20), відповідно до якої сторони виклали п.1.1 договору в наступній редакції: "Предметом договору є спільне видобування блочного каменю на Олександрівському родовищі габбро з ціллю його здешевшення шляхом об'єднання матеріальних та трудових ресурсів сторін." (п.1 додаткової угоди).
Відповідно до пункту 2 додаткової угоди в пунктах 2.2.1 та 2.2.2 договору текст "по п.3.2" замінено словами "по договору".
Пункт 2.2.1 договору доповнено наступним текстом: "а в разі неможливості виконання даних робіт самостійно, оплачує замість ТОВ "Літос" надані відповідні послуги іншими організаціями"; розділ 2 договору доповнено пунктом 2.2.6: "В рахунок виконання своїх зобов'язань по договору, по заявкам та замість ТОВ "Літос" здійснює розрахунки з іншими організаціями за поставлений ними товар або надані послуги, необхідні для здійснення ефективної та безперервної господарської діяльності сторін"; а також виключили з договору розділ 3 (пункти 3 - 5 додаткової угоди).
30.03.2007р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" звернулось до господарського суду Житомирської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Літос" про стягнення з останнього 329653,69 грн. (т.1, а.с.2-4).
В позовній заяві Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" посилається на те, що на виконання укладеного між сторонами договору від 27.11.2001р. воно поставило Товариству з обмеженою відповідальністю "Літос" матеріальні цінності та надало послуги на суму 247164,19 грн., які останнім оплачені не були; крім того, позивач перерахував відповідачу 84000,00 грн. на придбання каміння, однак відповідач передав каміння лише на частину перерахованої йому суми, а тому залишок боргу становить 82489,50 грн.
29.05.2007р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Літос" подало до суду зустрічний позов до Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" про стягнення 216245,56грн. (т.1, а.с.130-131), посилаючись на те, що ТОВ "Літос" поставило ТОВ "ПБО "Житомиргазбуд" камінні блоки на суму 300245,56 грн., за які останнє розрахувалось частково, внаслідок чого і виникла заборгованість, яку просить стягнути ТОВ "Літос".
Зустрічна позовна заява була прийнята до провадження відповідно до ухвали господарського суду Житомирської області від 29.05.2007р. (т.1, а.с.152).
Провадження у даній справі неодноразово зупинялось в зв'язку із призначенням судово-бухгалтерських експертиз. Зокрема, ухвалою суду від 17.01.2008р. (т.2, а.с.29) провадження у справі було зупинено, призначено судову бухгалтерську експертизу, проведення якої доручено Аудиторській фірмі "Аудит-Бутинець".
В зв'язку з надходженням на адресу суду експертного висновку (т.2, а.с.31-42) суд ухвалою від 28.07.2008р. (т.2, а.с.49) поновив провадження у справі.
Як було з'ясовано в процесі подальшого розгляду справи, на час здійснення експертизи експерт Бутинець Ф.Ф. не мав дійсного свідоцтва на право здійснення експертної діяльності, а також невірно відобразив призначення платежів, які позивач здійснював на користь відповідача, в зв'язку з чим господарський суд призначив у справі повторну судову бухгалтерську експертизу, проведення якої доручив експерту Кабановій Р.С., та зупинив провадження у справі (ухвала суду від 07.11.2008р., т.2, а.с.91).
Ухвалою суду від 23.12.2008р. (т.2, а.с.96) провадження у справі було поновлено, оскільки експерт Кабанова Р.С. в своєму повідомленні від 19.12.2008р. (т.2, а.с.94-95) зазначила про неможливість проведення нею експертизи з поставлених судом питань, оскільки вони носять ревізійний характер та до компетенції експерта - економіста не відносяться.
В подальшому, проведення повторної судової бухгалтерської експертизи було доручено експерту Забавській С.М. (ухвала суду від 11.02.2009р., т.2, а.с.98), а провадження у справі знов було зупинено.
В зв'язку з надходженням на адресу суду від експерта Забавської С.М. експертного висновку повторної судово-економічної експертизи №1 від 07.08.2009р. (т.2, а.с.100-122) господарський суд Житомирської області ухвалою від 12.08.2009р. (т.2, а.с.123) поновив провадження у даній справі.
В ході розгляду справи Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" збільшило позовні вимоги згідно заяви та просило суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Літос" 483469,65 грн. (т.2, а.с.50). Заява прийнята господарським судом Житомирської області, що вбачається з ухвали від 09.10.2008р. (т.2, а.с.81).
Рішенням господарського суду Житомирської області від 17.03.2010р. у справі №2/1165 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" (м.Житомир) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Літос" (с.Шадура Володарсько-Волинського району Житомирської області) про стягнення 483469,65 грн. задоволено частково: стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Літос" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" 146055,96 грн. боргу, 1460,55 грн. витрат з державного мита та 35,65 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; в решті первісного позову відмовлено.
В задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Літос" (с.Шадура Володарсько-Волинського району Житомирської області) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" (м.Житомир) про стягнення 216245,56грн. відмовлено (т.3, а.с.33-34).
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Літос" звернулось до суду з апеляційною скаргою (т.3, а.с.41-44), в якій просить скасувати рішення господарського суду від 17.03.2010р. повністю з підстав, наведених у скарзі, та прийняти нове рішення.
Згідно додаткових письмових пояснень вх.№02-01/6292/10 від 21.09.2010р. (т.7, а.с.57-59) ТОВ "Літос" уточнило вимоги апеляційної скарги й просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким стягнути з ТОВ "ПБО""Житомиргазбуд" на користь ТОВ "Літос" борг в сумі 65929,04грн.
В апеляційній скарзі з врахуванням додаткових письмових пояснень вх.№02-01/6292/10 від 21.09.2010р. (т.7, а.с.57-59) ТОВ "Літос" посилається на порушення місцевим господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права й неповне з'ясування обставин справи та, зокрема, зазначає, що:
- приймаючи рішення, місцевий господарський суд, на думку скаржника, вийшов за межі позовних вимог та наданих йому повноважень й всупереч умов укладеного між сторонами договору про спільний видобуток блочного каменю від 27.11.2001р. та додаткової угоди до нього від 18.05.2004р., що були укладені на взаємовигідних умовах, ніким не оскаржувались та не скасовувались, а також висновку експерта по справі, зробив висновок про оплатність послуг позивача з надання в користування обладнання, інвентарю та товарно-матеріальних цінностей на суму 213652,24 грн., хоча згідно договору вказані послуги сторони віднесли до безоплатних операцій з метою отримання позивачем продукції із заниженою ціною на 20% від її собівартості;
- в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції встановив, що укладений між сторонами договір не є договором про сумісну діяльність, та вказав, що встановлені в договорі обов'язки сторін не є зобов'язаннями в розумінні ст.151 ЦК УРСР, посилаючись на відсутність вигоди позивача та той факт, що сторонами не представлено доказів того, що продукція відпускалася з 20% знижкою собівартості, проте даний факт сторонами в судових засіданнях суду першої інстанції не заперечувався, а тому вважається доведеним та встановленим, крім того, відповідачем було надано суду аудиторський висновок Аудиторської фірми "Стейтементс" від 11.01.2006р., яким підтверджено, що відповідач виконав свої зобов'язання по вказаному договору про спільне добування каменю, в т.ч. в частині виконання п.2.1.6 договору з поставки позивачу каменю побутового та товарних блоків зі знижкою 20% в повному обсязі;
- судом також було безпідставно не взято до уваги висновок судової експертизи експерта Забавської С.М., в якому експерт після дослідження всіх матеріалів справи та первинних бухгалтерських документів зазначила про віднесення обумовлених сторонами в договорі від 27.11.2001р. послуг до безоплатних операцій, а послуги з оренди та надані ТОВ "ПБО "Житомиргазбуд" Товариству з обмеженою відповідальністю "Літос" товарно-матеріальні цінності підлягають зарахуванню в рахунок виконання договору про спільний видобуток блочного каменю від 27.11.2001р. та додаткової угоди до нього від 18.05.2004р., в зв'язку з чим після взаємозаліку заборгованості сторін була встановлена заборгованість позивача перед відповідачем в сумі 67596,28 грн.; крім того, експерт вказала, що з економічної точки зору проведені між сторонами спірні операції відповідають операціям по договору, а щодо відсутності посилань в накладних на договір пояснила, що відповідне відображення даних про виконання операцій по будь-якому договору в інструкціях про їх заповнення не передбачена.
Представники ТОВ "Літос" в засіданнях суду підтримали доводи апеляційної скарги, з врахуванням письмових пояснень до апеляційної скарги вх.№02-01/6292/10 від 21.09.2010р., вважають рішення господарського суду першої інстанції у даній справі таким, що прийняте з неповним з'ясуванням обставин справи, неправильним застосуванням норм чинного законодавства, у зв'язку з чим просять його скасувати та прийняти нове рішення, яким стягнути з ТОВ "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" на користь ТОВ "Літос" борг в сумі 65929,04грн.
ТОВ "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" у відзиві на апеляційну скаргу №012/ю від 12.08.2010р. (т.3, а.с.60) та його представник в судових засіданнях заперечили проти доводів апеляційної скарги, вважають оскаржене рішення законним та обґрунтованим, просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Зокрема, у відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" зазначає, що:
- посилання скаржника в апеляційній скарзі на те, що договір про спільне видобування блочного каменю від 27.11.2001р. є безоплатним, є хибним, оскільки вказаний договір не містить обов'язкових умов про порядок утворення спільного майна й порядок розподілу прибутків від спільної діяльності, навпаки договором визначено, що видобуті ТОВ "Літос" блоки, які визначені як мета договору, не стають спільною власністю, а відпускаються Товариством з обмеженою відповідальністю "Літос" Товариству з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" за плату, тобто вказаний договір суперечить приписам ст.ст.430-434 ЦК УРСР;
- аналіз договору від 27.11.2001р. свідчить про те, що він містить зобов'язання ТОВ "Літос" поставляти ТОВ "ПБО "Житомиргазбуд" товарні блоки та бутовий камінь та зобов'язання останнього передати ТОВ "Літос" в користування обладнання, матеріали та надавати послуги з перевезення; інші ж зобов'язання сторін, що закріплені в договорі, на думку ТОВ "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд", не є зобов'язаннями в розумінні ст.151 ЦК УРСР, оскільки не містять визначення на користь кого вони вчиняються;
- ТОВ "Літос" в апеляційній скарзі зазначає, що на виконання умов договору ним було передано ТОВ "ПБО "Житомиргазбуд" продукцію, проте, скаржником не надано суду доказів того, що продукція передавалась ТОВ "ПБО "Житомиргазбуд" з 20% знижкою від собівартості, як було обумовлено договором;
- як передбачено умовами договору, зобов'язання, які визначені пунктами 2.2.1 та 2.2.2 ТОВ "ПБО "Житомиргазбуд" виконує в рахунок зобов'язань, які визначені п.3.2 договору, згідно якого розмір зобов'язань становить 525000,00 грн., тобто цей пункт договору лише констатує суму, на яку ТОВ "ПБО "Житомиргазбуд" зобов'язався надати послуги з перевезення, однак умовами договору не передбачено, що свої зобов'язання ТОВ "ПБО "Житомиргазбуд" має виконувати безоплатно;
- отже, договір від 27.11.2001р. не є договором про сумісну діяльність в розумінні ст.430 ЦК УРСР, а тому визначений п.3.2 договору розмір зобов'язань ТОВ "ПБО "Житомиргазбуд" (525000,00 грн.) не можна вважати внеском в спільну діяльність, в зв'язку з чим вартість наданих ним Товариству з обмеженою діяльністю "Літос" послуг по користуванню обладнанням, транспортом та інвентарем та вартість наданих матеріальних цінностей підлягає оплаті.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши дану судом першої інстанції юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Стаття 4 Цивільного кодексу УРСР, що діяв на момент підписання сторонами договору від 27.11.2001р., визначає, що цивільні права і обов'язки виникають з підстав, передбачених законодавством Союзу РСР і Української РСР, а також з дій громадян і організацій, які хоч і не передбачені законом, але в силу загальних начал і змісту цивільного законодавства породжують цивільні права і обов'язки.
Відповідно до цього цивільні права і обов'язки виникають, зокрема, з угод, передбачених законом, а також з угод, хоч і не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Згідно ч.1 ст.41 ЦК УРСР угодами визнаються дії громадян і організацій, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав або обов'язків.
Стаття 151 ЦК УРСР передбачає, що в силу зобов'язання одна особа (боржник) зобов'язана вчинити на користь іншої особи (кредитора) певну дію, як-от: передати майно, виконати роботу, сплатити гроші та інше або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку; зобов'язання виникають з договору або інших підстав, зазначених у статті 4 цього Кодексу.
Згідно ст.153 ЦК УРСР договір вважається укладеним, коли між сторонами в потрібній у належних випадках формі досягнуто згоди по всіх істотних умовах.
Істотними є ті умови договору, які визнані такими за законом або необхідні для договорів даного виду, а також всі ті умови, щодо яких за заявою однієї з сторін повинно бути досягнуто згоди.
Відповідно до ч.1 ст.430 цього ж Кодексу за договором про сумісну діяльність сторони зобов'язуються сумісно діяти для досягнення спільної господарської мети, як-то: будівництво і експлуатація міжколгоспного або державно-колгоспного підприємства або установи (що не передаються в оперативне управління організації, яка є юридичною особою), будування водогосподарських споруд і пристроїв, будівництво шляхів, спортивних споруд, шкіл, родильних будинків, жилих будинків і т.ін.
Стаття 432 ЦК УРСР вказує, що для досягнення мети, зазначеної у статті 430 цього Кодексу, учасники договору про сумісну діяльність роблять внески грошима чи іншим майном або трудовою участю; грошові та інші майнові внески учасників договору, а також майно, створене або придбане в результаті їх спільної діяльності, є їх спільною власністю; учасник договору про сумісну діяльність не вправі розпоряджатися своєю часткою у спільному майні без згоди інших учасників договору.
Отже, перелік цілей сумісної діяльності, наведений в ст.430 ЦК УРСР, не є вичерпним й суб'єкти господарювання не позбавлені права укласти договір для досягнення спільної господарської мети шляхом їх сумісної діяльності, яка не заборонена законодавством.
Відповідно до змісту ст.44 ЦК УРСР договори про сумісну діяльність повинні укладатись у письмовій формі, тобто шляхом складання одного документа, підписаного сторонами, обміну листами, телеграмами, телефонограмами та ін., підписаними стороною, яка їх надсилає (ст.154 ЦК УРСР).
Оскільки глава 38 ЦК УРСР не передбачає обов'язкових реквізитів договору про сумісну діяльність, то слід вважати, що такий договір є укладеним, коли між сторонами у письмовій формі досягнуто згоди по всіх істотних умовах, необхідних для його виконання.
Зокрема, в договорі про сумісну діяльність обов'язково мають бути визначені мета договору, права і обов'язки сторін щодо досягнення певної господарської мети, види та обсяг внесків кожної із сторін, порядок та умови ведення спільних справ, умови використання результатів сумісної діяльності, порядок розподілу прибутку та покриття спільних витрат й збитків.
З вказаного випливає, що договір про сумісну діяльність за своїм характером передбачає наявність майна, що є спільною власністю.
Проаналізувавши умови договору про сумісну діяльність від 27.11.2001р. з врахуванням додаткової угоди від 18.05.2004р. в сукупності з наведеними вище нормами законодавства, судова колегія приходить до висновку, що вказаний договір не містить наведених вище істотних умов, притаманних договору про сумісну діяльність, таких як: види та обсяг внесків кожної із сторін, порядок та умови ведення спільних справ, умови використання результатів сумісної діяльності, порядок розподілу прибутків та покриття спільних витрат й збитків.
Одночасно, судова колегія зазначає, що відповідно до пунктів 1.5 та 1.6 Наказу Державної податкової адміністрації від 16.01.1998р. №24 "Про внесення змін до Порядку ведення податкового обліку та складання податкової звітності результатів спільної діяльності на території України без створення юридичної особи" податкові органи ведуть облік договорів на підставі копій цих договорів, які після їх укладення направляються платником податку до державної податкової адміністрації за його місцезнаходженням й при взятті на облік договору у державній податковій адміністрації йому присвоюється обліковий номер, а копія договору зберігається в особовій справі платника податку.
Проте, наявний в матеріалах справи примірник договору від 27.11.2001р. не містить відмітки податкового органу про взяття його на облік у державній податковій адміністрації.
За наведеного, судова колегія приходить до висновку, що, підписуючи договір від 27.11.2001р., сторони не досягли згоди з усіх істотних умов, притаманних договорам про спільну (сумісну) діяльність, а тому, зважаючи на приписи ст.153 ЦК УРСР, такий договір є неукладеним, отже, є таким, що не відбувся, й відповідно не породжує прав та обов'язків сторін.
В позовній заяві (т.1, а.с.2-4) Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" посилається на те, що воно передало Товариству з обмеженою відповідальністю "Літос" матеріальні цінності та надало послуги на суму 247164,19 грн. відповідно до накладних та товарно-транспортних накладних: №525 від 05.12.2003р. на суму 13589,04грн., №706 від 05.03.2004р. на суму 210,00грн., №736 від 30.03.2004р. на суму 6381,96грн., №801 від 10.05.2004р. на суму 10001,57грн., №165 від 19.06.2004р. на суму 1716,10грн., №834 від 01.06.2004р. на суму 12246,36грн., №872 від 13.07.2004р. на суму 125,00грн., №856 від 02.07.2004р. на суму 750,00грн., №11142 з 01.06.2004р. по 30.06.2004р. на суму 160,00грн., №11141 з 01.06.2004р. по 30.06.2004р. на суму 975,17грн., №11141 з 01.06.2004р. по 30.06.2004р. на суму 3073,68грн., №11141 з 01.06.2004р. по 30.06.2004р. на суму 4653,94грн., №11141 з 01.06.2004р. по 30.06.2004р. на суму 3267,84грн., №11140 з 01.06.2004р. по 30.06.2004р. на суму 3141,89грн., №11140 з 01.06.2004р. по 30.06.2004р. на суму 254,16грн., №11142 з 01.06.2004р. по 30.06.2004р. на суму 1366,27грн., №251470 з 01.07.2004р. по 31.07.2004р. на суму 3545,86грн., №251469 з 01.07.2004р. по 31.07.2004р. на суму 3278,59грн., №251471 з 01.07.2004р. по 31.07.2004р. на суму 975,17грн., №251470 з 01.07.2004р. по 31.07.2004р. на суму 3267,84грн., №251472 з 01.07.2004р. по 31.07.2004р. на суму 192,00грн., №251471 з 01.07.2004р. по 31.07.2004р. на суму 3141,89грн., №11014 з 01.08.2004р. по 31.08.2004р. на суму 3545,86грн., №11014 з 01.08.2004р. по 31.08.2004р. на суму 3278,59грн., №251473 з 01.08.2004р. по 31.08.2004р. на суму 975,17грн., №251472 з 01.08.2004р. по 31.08.2004р. на суму 3267,84грн., №251472 з 01.08.2004р. по 31.08.2004р. на суму 192грн., №251473 з 01.08.2004р. по 31.08.2004р. на суму 3141,89грн., №1031 від 20.10.2004р. на суму 422,40грн., №713529 з 01.09.2004р. по 30.09.2004р. на суму 192,00грн., №713529 з 01.09.2004р. по 30.09.2004р. на суму 1570,94грн., №713528 з 01.09.2004р. по 30.09.2004р. на суму 4098,24грн., №713528 з 01.09.2004р. по 30.09.2004р. на суму 3063,60грн., №713527 з 01.09.2004р. по 30.09.2004р. на суму 975,17грн., №713527 з 01.09.2004р. по 30.09.2004р. на суму 5540,40грн., №1088 від 29.11.2004р. на суму 3482,98грн., №993 від 16.09.2004р. на суму 5088,00грн., №1140 від 30.12.2004р. на суму 1052,78грн., №645 від 20.12.2004р. на суму 100,20грн., №1100 від 02.12.2004р. на суму 100,20грн., №1013 від 20.09.2004р. на суму 30,00грн., №713555 з 01.11.2004р. по 30.11.2004р. на суму 4432,00грн., №713555 з 01.11.2004р. по 30.11.2004р. на суму 2561,50грн., №713556 з 01.11.2004р. по 30.11.2004р. на суму 975,20грн., №713556 з 01.11.2004р. по 30.11.2004р. на суму 816,96грн., №713557 з 01.11.2004р. по 30.11.2004р. на суму 160,00грн., №7135350 з 01.12.2005р. по 31.12.2005р. на суму 2868,77грн., №713530 з 01.12.2005р. по 31.12.2005р. на суму 2216,16грн., №713531 з 01.12.2005р. по 31.12.2005р. на суму 1633,92грн., №713531 з 01.12.2005р. по 31.12.2005р. на суму 160,00грн., №18-с від 18.01.2005р. на суму 1224,72грн., №26 від 07.02.2005р. на суму 1884,28грн., №713534 з 01.01.2005р. по 31.01.2005р. на суму 160,00грн., №713533 з 01.01.2005р. по 31.01.2005р. на суму 731,40грн., №713533 з 01.01.2005р. по 31.01.2005р. на суму 1021,22грн., №713532 з 01.01.2005р. по 31.01.2005р. на суму 1662,12грн., №713532 з 01.01.2005р. по 31.01.2005р. на суму 1536,84грн., №68 від 29.03.2005р. на суму 118,20грн., №713534 з 01.02.2005р. по 28.02.2005р. на суму 192,00грн., №713535 з 01.02.2005р. по 28.02.2005р. на суму 1838,16грн., №713535 з 01.02.2005р. по 28.02.2005р. на суму 4432,32грн., №713534 з 01.02.2005р. по 28.02.2005р. на суму 2049,12грн., №713538 з 01.03.2005р. по 28.03.2005р. на суму 487,58грн., №713537 з 01.03.2005р. по 28.03.2005р. на суму 1225,44грн., №713537 з 01.03.2005р. по 28.03.2005р. на суму 2216,16грн., №713536 з 01.03.2005р. по 28.03.2005р. на суму 1844,21грн., №151 від 11.04.2005р. на суму 20,62грн., №713539 з 01.04.2005р. по 30.04.2005р. на суму 1225,44грн., №713539 з 01.04.2005р. по 30.04.2005р. на суму 585,12грн., №713540 з 01.04.2005р. по 30.04.2005р. на суму 1536,00грн., №713540 з 01.04.2005р. по 30.04.2005р. на суму 192,00грн., №713541 з 01.04.2005р. по 30.04.2005р. на суму 1844,28грн., №713538 з 01.04.2005р. по 30.04.2005р. на суму 2659,20грн., №713541 з 01.05.2005р. по 31.05.2005р. на суму 2458,94грн., №713542 з 01.05.2005р. по 31.05.2005р. на суму 3545,86грн., №713542 з 01.05.2005р. по 31.05.2005р. на суму 1838,16грн., №713543 з 01.05.2005р. по 31.05.2005р. на суму 487,60грн., №713543 з 01.05.2005р. по 31.05.2005р. на суму 192,00грн., №259 від 06.06.2005р. на суму 85,20грн., №б/н від 25.07.2005р. на суму 17,22грн., №348 від 19.07.2005р. на суму 102,37грн., №713560 з 01.06.2005р. по 30.06.2005р. на суму 192,00грн., №713559 з 01.06.2005р. по 30.06.2005р. на суму 487,58грн., №713559 з 01.06.2005р. по 30.06.2005р. на суму 1633,92грн., №713558 з 01.06.2005р. по 30.06.2005р. на суму 3102,62грн., №713557 з 01.06.2005р. по 30.06.2005р. на суму 2049,12грн., №391 від 05.08.2005р. на суму 110,55грн., №713545 з 01.07.2005р. по 31.07.2005р. на суму 192,00грн., №713545 з 01.07.2005р. по 31.07.2005р. на суму 975,17грн., №713544 з 01.07.2005р. по 31.07.2005р. на суму 2501,94грн., №713544 з 01.07.2005р. по 31.07.2005р. на суму 2663,86грн., №454 від 12.09.2005р. на суму 94,80 грн., №462 від 13.09.2005р. на суму 20,60грн., №713546 з 01.08.2005р. по 31.08.2005р. на суму 2458,94грн., №713547 з 01.08.2005р. по 31.08.2005р. на суму 160,00грн., №713547 з 01.08.2005р. по 31.08.2005р. на суму 1828,44грн., №713546 з 01.08.2005р. по 31.08.2005р. на суму 2450,88грн., №139 від 05.10.2005р. на суму 83,52грн., №713562 з 01.09.2005р. по 30.09.2005р. на суму 192,00грн., №713561 з 01.09.2005р. по 30.09.2005р. на суму 2450,88грн., №713561 з 01.09.2005р. по 30.09.2005р. на суму 2458,94грн., №590 від 31.12.2005р. на суму 17906,76грн., №307 від 31.10.2005р. на суму 894,90грн., №324 від 07.11.2005р. на суму 4284,96грн., №408 від 30.11.2005р. на суму 23567,77грн., №409 від 30.11.2005р. на суму 743,77грн., за які ТОВ "Літос" не розрахувалось.
Для дослідження, зокрема, питання наявності дійсної заборгованості ТОВ "Літос" перед ТОВ "ПБО "Житомиргазбуд" судом першої інстанції призначалась судова бухгалтерська експертиза, за результатами якої складено експертний висновок від 07.08.2009р. (т.2, а.с.100-122).
Проаналізувавши вказаний висновок, колегія суддів вважає, що останній, крім іншого, має дослідження, які не стосуються предмета спору, а тому можуть бути враховані судом лише в певній частині.
Так, експертом додатково вивчались документи як ТОВ "Літос", так і ТОВ "ПБО "Житомиргазбуд", пов'язані з їх відносинами по наданню фінансової допомоги, внескам у статутний фонд, а також господарським операціям за накладними, на які позивач не посилався в своїй позовній заяві.
Крім того, експерт зробив оцінку як правовій природі договору від 27.11.2001р., названого сторонами "Про спільне видобування блочного каменю на Олександрівському родовищі габбро", так і такому, що був вчинений та виконувався сторонами (що було за межами питань, поставлених на вирішення судом), з чого зробив висновок про безоплатність переданих Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" Товариству з обмеженою відповідальністю "Літос" товарно-матеріальних цінностей та наданих послуг.
З огляду на викладене, та зважаючи на те, що суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, визнав договір про спільне видобування блочного каменю на Олександрівському родовищі габбро від 27.11.2001р. неукладеним, а також необхідність оцінки у даній справі відносин, що склалися між сторонами, в межах предмету та підстав позовної заяви ТОВ "ПБО "Житомиргазбуд", суд бере до уваги висновок експерта Забавської С.М., виходячи саме з цієї позиції, для визначення обґрунтованості первісного позову.
Як вже вказувалось в цій постанові, Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" в позовній заяві зазначило, що ним було передано Товариству з обмеженою відповідальністю "Літос" матеріальні цінності та надано послуги на загальну суму 247164,19 грн.
При цьому, перевіривши вказану Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" в позовній заяві загальну суму наданих ним послуг та переданих товарно-матеріальних цінностей відповідно до вказаного в позові переліку накладних, судова колегія вважає, що позивачем при підрахунку було допущено помилку й загальна сума по всім переліченим в позові накладним становить 245176,84 грн.
Також в первісному позові Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" посилається, зокрема, на накладні №525 від 05.12.2003р. на суму 13589,04грн., №706 від 05.03.2004р. на суму 210,00грн., №736 від 30.03.2004р. на суму 6381,96грн., №801 від 10.05.2004р. на суму 10001,57грн., №165-ей від 19.06.2004р. на суму 1716,10грн., №834 від 01.06.2004р. на суму 12246,36грн., №872 від 13.07.2004р. на суму 125,00грн., №1013 від 20.09.2004р. на суму 30,00 грн.
Проте, вказані накладні ні суду першої, ні апеляційної інстанцій, ні експерту подані не були й не досліджувались останнім, хоча, зокрема, суд апеляційної інстанції витребовував їх (ухвали від 24.06.2010р., від 12.08.2010р., протоколи судових засідань від 24.06.2010р., від 12.08.2010р., від 31.08.2010р., від 16.09.2010р., т.3, а.с.57-58,77-80, т.7, а.с.10-11, 51).
Виходячи з приписів ст.ст.32-34 ГПК України, які, зокрема, покладають обов'язок подання та доведення обставин належними та допустимими доказами, суд в частині посилань позивача за первісним позовом щодо наявності відносин за вказаними накладними не приймає ці посилання, як такі, до уваги, оскільки не має можливості, враховуючи їх неподання, для дослідження та оцінки.
Як вбачається з поданих ТОВ "ПБО "Житомиргазбуд", а також досліджених експертом накладних №856 від 02.07.2004р. на суму 750,00грн., №1031 від 20.10.2004р. на суму 422,40грн., №1088 від 29.11.2004р. на суму 3482,98грн., №993 від 16.09.2004р. на суму 5088,00грн., №1140 від 30.12.2004р. на суму 1052,78грн., №645 від 20.12.2004р. на суму 100,20грн., №1100 від 02.12.2004р. на суму 100,20грн., №18-с від 18.01.2005р. на суму 1224,72грн., №26 від 07.02.2005р. на суму 1884,28грн., №68 від 29.03.2005р. на суму 118,20грн., №151 від 11.04.2005р. на суму 20,62грн., №259 від 06.06.2005р. на суму 85,20грн., №б/н від 25.07.2005р. на суму 17,22грн., №348 від 19.07.2005р. на суму 102,37грн., №391 від 05.08.2005р. на суму 110,55грн., №454 від 12.09.2005р. на суму 94,80 грн., №462 від 13.09.2005р. на суму 20,60грн., №139 від 05.10.2005р. на суму 83,52грн., №307-ей від 31.10.2005р. на суму 894,90грн., №408 від 30.11.2005р. на суму 23567,77грн., №409 від 30.11.2005р. на суму 743,77грн. ТОВ "ПБО "Житомиргазбуд" передало ТОВ "Літос" товарно-матеріальні цінності на загальну суму 39965,08 грн.
Крім того, за товарно-транспортними накладними, поданими ТОВ "ПБО "Житомиргазбуд", а також дослідженими експертом, №11142 з 01.06.2004р. по 30.06.2004р. на суму 160,00грн., №11141 з 01.06.2004р. по 30.06.2004р. на суму 975,17грн., №11141 з 01.06.2004р. по 30.06.2004р. на суму 3073,68грн., №11141 з 01.06.2004р. по 30.06.2004р. на суму 4653,94грн., №11141 з 01.06.2004р. по 30.06.2004р. на суму 3267,84грн., №11140 з 01.06.2004р. по 30.06.2004р. на суму 3141,89грн., №11140 з 01.06.2004р. по 30.06.2004р. на суму 254,16грн., №11142 з 01.06.2004р. по 30.06.2004р. на суму 1366,27грн., №251470 з 01.07.2004р. по 31.07.2004р. на суму 3545,86грн., №251469 з 01.07.2004р. по 31.07.2004р. на суму 3278,59грн., №251471 з 01.07.2004р. по 31.07.2004р. на суму 975,17грн., №251470 з 01.07.2004р. по 31.07.2004р. на суму 3267,84грн., №251472 з 01.07.2004р. по 31.07.2004р. на суму 192,00грн., №251471 з 01.07.2004р. по 31.07.2004р. на суму 3141,89грн., №11014 з 01.08.2004р. по 31.08.2004р. на суму 3545,86грн., №11014 з 01.08.2004р. по 31.08.2004р. на суму 3278,59грн., №251473 з 01.08.2004р. по 31.08.2004р. на суму 975,17грн., №251472 з 01.08.2004р. по 31.08.2004р. на суму 3267,84грн., №251472 з 01.08.2004р. по 31.08.2004р. на суму 192,00грн., №251473 з 01.08.2004р. по 31.08.2004р. на суму 3141,89грн., №713529 з 01.09.2004р. по 30.09.2004р. на суму 192,00грн., №713529 з 01.09.2004р. по 30.09.2004р. на суму 1570,94грн., №713528 з 01.09.2004р. по 30.09.2004р. на суму 4098,24грн., №713528 з 01.09.2004р. по 30.09.2004р. на суму 3063,60грн., №713527 з 01.09.2004р. по 30.09.2004р. на суму 975,17грн., №713527 з 01.09.2004р. по 30.09.2004р. на суму 5540,40грн., №713555 з 01.11.2004р. по 30.11.2004р. на суму 4432,00грн., №713555 з 01.11.2004р. по 30.11.2004р. на суму 2561,50грн., №713556 з 01.11.2004р. по 30.11.2004р. на суму 975,20грн., №713556 з 01.11.2004р. по 30.11.2004р. на суму 816,96грн., №713557 з 01.11.2004р. по 30.11.2004р. на суму 160,00грн., №7135350 з 01.12.2005р. по 31.12.2005р. на суму 2868,77грн., №713530 з 01.12.2005р. по 31.12.2005р. на суму 2216,16грн., №713531 з 01.12.2005р. по 31.12.2005р. на суму 1633,92грн., №713531 з 01.12.2005р. по 31.12.2005р. на суму 160,00грн., №713534 з 01.01.2005р. по 31.01.2005р. на суму 160,00грн., №713533 з 01.01.2005р. по 31.01.2005р. на суму 731,40грн., №713533 з 01.01.2005р. по 31.01.2005р. на суму 1021,22грн., №713532 з 01.01.2005р. по 31.01.2005р. на суму 1662,12грн., №713532 з 01.01.2005р. по 31.01.2005р. на суму 1536,84грн., №713534 з 01.02.2005р. по 28.02.2005р. на суму 192,00грн., №713535 з 01.02.2005р. по 28.02.2005р. на суму 1838,16грн., №713535 з 01.02.2005р. по 28.02.2005р. на суму 4432,32грн., №713534 з 01.02.2005р. по 28.02.2005р. на суму 2049,12грн., №713538 з 01.03.2005р. по 28.03.2005р. на суму 487,58грн., №713537 з 01.03.2005р. по 28.03.2005р. на суму 1225,44грн., №713537 з 01.03.2005р. по 28.03.2005р. на суму 2216,16грн., №713536 з 01.03.2005р. по 28.03.2005р. на суму 1844,21грн., №713539 з 01.04.2005р. по 30.04.2005р. на суму 1225,44грн., №713539 з 01.04.2005р. по 30.04.2005р. на суму 585,12грн., №713540 з 01.04.2005р. по 30.04.2005р. на суму 1536,00грн., №713540 з 01.04.2005р. по 30.04.2005р. на суму 192,00грн., №713541 з 01.04.2005р. по 30.04.2005р. на суму 1844,28грн., №713538 з 01.04.2005р. по 30.04.2005р. на суму 2659,20грн., №713541 з 01.05.2005р. по 31.05.2005р. на суму 2458,94грн., №713542 з 01.05.2005р. по 31.05.2005р. на суму 3545,86грн., №713542 з 01.05.2005р. по 31.05.2005р. на суму 1838,16грн., №713543 з 01.05.2005р. по 31.05.2005р. на суму 487,60грн., №713543 з 01.05.2005р. по 31.05.2005р. на суму 192,00грн., №713560 з 01.06.2005р. по 30.06.2005р. на суму 192,00грн., №713559 з 01.06.2005р. по 30.06.2005р. на суму 487,58грн., №713559 з 01.06.2005р. по 30.06.2005р. на суму 1633,92грн., №713558 з 01.06.2005р. по 30.06.2005р. на суму 3102,62грн., №713557 з 01.06.2005р. по 30.06.2005р. на суму 2049,12грн., №713545 з 01.07.2005р. по 31.07.2005р. на суму 192,00грн., №713545 з 01.07.2005р. по 31.07.2005р. на суму 975,17грн., №713544 з 01.07.2005р. по 31.07.2005р. на суму 2501,94грн., №713544 з 01.07.2005р. по 31.07.2005р. на суму 2663,86грн., №713546 з 01.08.2005р. по 31.08.2005р. на суму 2458,94грн., №713547 з 01.08.2005р. по 31.08.2005р. на суму 160,00грн., №713547 з 01.08.2005р. по 31.08.2005р. на суму 1828,44грн., №713546 з 01.08.2005р. по 31.08.2005р. на суму 2450,88грн., №713562 з 01.09.2005р. по 30.09.2005р. на суму 192,00грн., №713561 з 01.09.2005р. по 30.09.2005р. на суму 2450,88грн., №713561 з 01.09.2005р. по 30.09.2005р. на суму 2458,94грн. було надано послуг механізмами тощо на загальну суму 160911,73 грн.
Отже, всього було передано товарно-матеріальних цінностей та надано послуг Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" Товариству з обмеженою відповідальністю "Літос" на загальну суму 200876,81 грн., що також не заперечується останнім й вбачається з наданих ним розрахунків, де вказуються досліджувані судом накладні (т.3, а.с.107,115-117).
Товариство з обмеженою відповідальністю "Літос" 10.11.2004р. перерахувало на рахунок ТОВ "ПБО "Житомиргазбуд" за надані послуги 25040,36 грн. (банківська виписка за 10.11.2004р., т.5, а.с.97).
При цьому, суд критично відноситься до копії листа №213-04 від 17.11.2004р., поданого ТОВ "Літос" (т.7, а.с.66-67), в якому ТОВ "ПБО "Житомиргазбуд" вказується на помилковість перерахування коштів в сумі 25040,36 грн. з посиланням на умови договору про спільну діяльність від 27.11.2001р. з додатковою угодою до нього №1 від 18.05.2004р., оскільки, як встановлено судом, вказаний договір є неукладеним, а тому не створює для сторін будь-яких правових наслідків.
Також слід вказати, що суд, в даному випадку, не враховує проплату, здійснену ТОВ "Літос" в сумі 4500,00 грн. (банківська виписка за 12.12.2005р., т.3, а.с.109), адже ця сума перерахована як оплата за товарно-матеріальні цінності, отримані по накладній №164 від 30.11.2005р. (т.3, а.с.108), яка не заявлялась позивачем як підстава в переліку накладних в позовній заяві.
Що ж до заяви, поданої в процесі розгляду справи в суді першої інстанції Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд", якою останнє збільшило позовні вимоги та просило суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Літос" 483469,65 грн. (т.2, а.с.50), то слід зазначити наступне.
В підтвердження заборгованості у вказаній сумі Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" не подало ні обґрунтованого розрахунку, ні документальних доказів, незважаючи на вимоги суду апеляційної інстанції (ухвала від 12.08.2010р., протоколи судових засідань від 31.08.2010р. та від 16.09.2010р., т.3, а.с.79-80, т.7, а.с.10-11,51), й, крім того, 21.09.2010р. вказане товариство звернулось із заявою вх.№02-01/6291/10 (т.7, а.с.52), в якій вказало, що підставою для збільшення позовних вимог був експертний висновок експерта Бутинця Ф.Ф., який не був взятий до уваги судом, а тому збільшення позовних вимог було поспішним й товариство просить вважати зазначену заяву недійсною.
Таким чином, заборгованість Товариства з обмеженою відповідальністю "Літос" перед Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд"за надані товарно-матеріальні цінності та послуги становить всього 175836,45 грн.
Одночасно, судовою колегією враховується й наступне.
Стаття 11 Цивільного кодексу України від 16.01.2003р., який набрав чинності з 01.01.2004р., вказує, що цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.
Як зазначено в ст.174 Господарського кодексу України від 16.01.2003р., господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідносини, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Таке ж положення містить і ст.173 Господарського кодексу України, в якій зазначено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінського господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.
Згідно зі ст.526 Цивільного кодексу України, ст.193 Господарського кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 Цивільного кодексу України, ч.7 ст.193 Господарського кодексу України).
Відповідно до ст.527 Цивільного кодексу України боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту.
Кожна зі сторін у зобов'язанні має право вимагати доказів того, що обов'язок виконується належним боржником або виконання приймається належним кредитором чи уповноваженою на це особою, і несе ризик наслідків непред'явлення такої вимоги.
Стаття 610 цього ж Кодексу передбачає, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).
Згідно частини 1 статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Згідно ст.655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Матеріальні цінності були передані Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" Товариству з обмеженою відповідальністю "Літос" відповідно до накладних, й проаналізувавши відносини, що склались між сторонами з приводу передачі товарно-матеріальних цінностей, судова колегія приходить до висновку, що вони містять ознаки відносин купівлі-продажу.
Частина 1 статті 692 ЦК України передбачає, що покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.
Також, на підставі товарно-транспортних накладних Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" було надано Товариству з обмеженою відповідальністю "Літос" послуги.
Відповідно до статті 901 ЦК України передбачає, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу.
Однак, як вже зазначалось в цій постанові, ТОВ "Літос" на вимоги суду апеляційної інстанції доказів проведення повної оплати за отримані товарно-матеріальні цінності та послуги не надало, а тому, проаналізувавши в сукупності наведені вище норми чинного законодавства, наявні в матеріалах справи накладні, товарно-транспортні накладні (т.1, а.с.21-121; т.7, а.с.7-8) та висновок експерта (т.2, а.с.100-122), судова колегія приходить до висновку, що документально підтверджується наявність у Товариства з обмеженою відповідальністю "Літос" боргу перед Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" в сумі 175836,45грн.
Що ж до вимог зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Літос" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" про стягнення 216245,56грн., то судова колегія зазначає наступне.
Як вбачається з тексту зустрічного позову, Товариством з обмеженою відповідальністю "Літос" протягом 2002-2006р.р. передавались Товариству з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" камінні блоки, за які останнє розрахувалось лише частково, в зв'язку з чим у нього перед ТОВ "Літос" утворився борг в сумі 216245,56грн.
При цьому, на виконання вимог ухвал Житомирського апеляційного господарського суду від 24.06.2010р. та від 12.08.2010р. (т.3, а.с.58,79-80) Товариством з обмеженою відповідальністю "Літос" було надано суду, зокрема, розрахунок відпущеного ним за накладними в період з 2002р. по 2006р. та оплаченого ТОВ "ПБО "Житомиргазбуд" каменю габбро (т.3, а.с.110-114), а також копії накладних, довіреностей та банківських виписок.
Зазначені документи також подавались товариством судовому експерту Забавській С.М. при здійсненні останньою експертизи, про що відображено у її висновку (т.2, а.с.100-122).
Проаналізувавши вказані видаткові накладні (т.4, а.с.1-170), довіреності (т.7, а.с.12-33), банківські виписки (т.5, а.с.1,6-7,10,13-17,41,69,79,83,86,90,95,97,102,104, 106,118,123,125,129,-130,137,140-143,145,151-152,154,157,158,160,163,165-167,170) та експертний висновок (т.2, а.с.100-122) в сукупності, судова колегія приходить до висновку, що дійсно Товариством з обмеженою відповідальністю "Літос" за період з 30.04.2002р. по 04.08.2006р. було передано Товариству з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" камінь габбро на загальну суму 322289,92грн., а ТОВ "Літос" за період з 22.02.2002р. по 29.12.2005р. здійснило оплату за отриманий камінь в сумі 281401,24грн., отже, заборгованість становить 40888,68 грн.
При цьому, неоплаченими в повному обсязі залишились накладні №17 від 04.03.2006р., №21 від 21.03.2006р., №27 від 11.04.2006р., №31 від 18.04.2006р., №35 від 20.04.2006р., №38 від 28.04.2006р., №39 від 04.05.2006р., №43 від 15.05.2006р., №45 від 19.05.2006р., №48 від 22.05.2006р., №56 від 12.06.2006р., №61 від 10.07.2006р., №62 від 12.07.2006р., №63 від 13.07.2006р., №64 від 13.07.2006р., №65 від 14.07.2006р., №67 від 17.07.2006р., №77 від 02.08.2006р., №80 від 04.08.2006р., №81 від 04.08.2006р., а накладна №12 від 24.02.2006р. - в сумі 71,43 грн.
Таким чином, Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" не виконало перед Товариством з обмеженою відповідальністю "Літос" обов'язку щодо проведення розрахунків у вказаній сумі 40888,68 грн., чим порушило приписи ст.ст.655,692 ЦК України, адже, виходячи з фактичних відносин сторін, їх слід віднести до купівлі-продажу.
Одночасно, виходячи з наведеного, не приймаються до уваги посилання Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" в його позовній заяві на те, що йому не був переданий в рахунок перерахованих ТОВ "Літос" за платіжними дорученнями №1532 від 26.09.2005р., №1907 від 14.11.2005р., №1942 від 15.11.2005р., №1970 від 21.11.2005р., №2063 від 07.12.2005р., №2111 від 13.12.2005р., №2199 від 22.12.2005р., №2286 від 29.12.2005р. камінь габбро.
Враховуючи викладене, судова колегія апеляційного господарського суду приходить до висновку, що рішення господарського суду Житомирської області від 17.03.2010р. у даній справі слід змінити в частині стягуваних з Товариства з обмеженою відповідальністю "Літос" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" за первісним позовом сум боргу та судових витрат та скасувати в частині відмови в задоволенні зустрічного позову щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Літос" 40888,68грн. боргу, прийнявши у цій частині нове рішення про задоволення позову.
Одночасно, суд апеляційної інстанції, приймаючи таке рішення, вказує на помилковість дії суду першої інстанції щодо зарахування з власної ініціативи (як вбачається з тексту оскарженого рішення) зустрічних вимог, оскільки з матеріалів справи не вбачається таке зарахування сторонами в порядку ст.601 ЦК України.
Апеляційна ж скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Літос", з огляду на заявлені в ній вимоги, підлягає частковому задоволенню.
Одночасно, судовою колегією враховується наступне.
Стаття 44 ГПК України передбачає, що судові витрати складаються з державного мита, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката, витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.
Згідно статті 48 ГПК України витрати, що підлягають сплаті, зокрема, за проведення судової експертизи, визначаються господарським судом.
Стаття 49 цього ж кодексу визначає порядок розподілу господарських витрат й передбачає, що державне мито у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача адвоката, витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються:
- при задоволенні позову - на відповідача;
- при відмові в позові - на позивача;
- при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Як вбачається з матеріалів справи (платіжні доручення №23 від 20.03.2009р., №29 від 01.04.2009р., банківські виписки від 20.03.2009р. та від 01.04.2009р., т.7, а.с.1-3) Товариством з обмеженою діяльністю "Літос" було сплачено судовому експерту Забавській С.М. за проведену останньою судову економічну експертизу 5000,00 грн. (2200,00 грн. + 2800,00 грн.).
З огляду на часткове задоволення вимог як первісного, так і зустрічного позовів, судова колегія приходить до висновку про розподіл витрат з державного мита та на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу між сторонами пропорційно розміру задоволених позовних вимог та про необхідність стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Літос" 945,42грн. витрат за проведення експертизи.
Керуючись ст.ст.101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Літос", с.Шадура Володарськ-Волинського району Житомирської області задовольнити частково.
2. Рішення господарського суду Житомирської області від 17 березня 2010 року у справі №2/1165 змінити в частині стягуваних з Товариства з обмеженою відповідальністю "Літос" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" за первісним позовом сум боргу та судових витрат та скасувати в частині відмови в задоволенні зустрічного позову щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Літос" 40888,68грн. боргу, прийнявши у цій частині нове рішення про задоволення позову.
3. Резолютивну частину рішення викласти в такій редакції:
"Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Літос" про стягнення 483469,65 грн. задовольнити частково.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Літос" (12120, Житомирська обл., Володарськ-Волинський р-н., с.Шадура, код 19360238) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" (10009, м.Житомир, вул.Селецька, 33, код 04852674) 175836,45грн. боргу, 1758,36грн. витрат з державного мита та 42,92грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
В решті позову відмовити.
Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Літос" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" про стягнення 216245,56грн. задовольнити частково.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельна організація "Житомиргазбуд" (10009, м.Житомир, вул.Селецька, 33, код 04852674) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Літос" (12120, Житомирська обл., Володарськ-Волинський р-н., с.Шадура, код 19360238) 40888,68грн. боргу, 408,89грн. витрат з державного мита, 22,31грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 945,42грн. витрат за проведення експертизи.
В решті позову відмовити."
4. Вважати таким, що втратив чинність, наказ господарського суду Житомирської області від 14.04.2010р. №2/1165, виданий на виконання рішення господарського суду Житомирської області від 17.03.2010р. у справі №2/1165.
5. Видачу наказів на виконання даної постанови доручити господарському суду Житомирської області.
6. Справу №2/1165 повернути до господарського суду Житомирської області.
Головуючий суддя:
судді:
Віддрук. 4 прим.:
1 - до справи,
2,3 - сторонам,
4 - в наряд