29 серпня 2023 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 23 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 120 211 000 200 014 27 від 13 травня 2021 року стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ Лугансьої області, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 11.12.2013 Ленінським районним судом м. Луганська за ч. 4 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , -
Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 23.06.2022 ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 13.05.2021.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ТОВ "ЛК-Транс" 936,00 грн. на відшкодування матеріальної шкоди.
У провадженні вирішена доля речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, будучи раніше судимим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення і перевиховання не став та повторно вчинив умисний корисливий злочин за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 13.05.2021, перебуваючи у м. Києві та маючи злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у сховище, близько 08 год. 37 хв., проник до приміщення магазину "Коло", де здійснює свою господарську діяльність ТОВ "Арітейл" (код ЄДРПОУ 41135005), що знаходиться за адресою: м. Київ, просп. Бажана, б. 36-А.
Перебуваючи в приміщені магазину "Коло", ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я, поєднаний з проникненням до сховища, тримаючи у своїх руках предмет, схожий на ніж, спрямував його в сторону потерпілої ОСОБА_8 , який потерпіла розцінила як реальну загрозу для її життя та здоров'я.
Після чого, ОСОБА_6 наказав потерпілій надати йому грошові кошти.
На вимогу ОСОБА_6 потерпіла ОСОБА_8 , не чинячи опору, намагалась дістати з каси, яка на момент вчинення злочину була закрита, грошові кошти, але в цей момент до магазину зайшли покупці, у зв'язку з чим ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник.
Крім того, ОСОБА_6 13.05.2021, маючи злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у сховище, близько 09 год. 25 хв., проник до приміщення магазину "ЛотОк", де здійснює свою господарську діяльність ТОВ "ЛК-Транс" (код ЄДРПОУ 37470510), що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, б. 42-В.
Перебуваючи в приміщені магазину "ЛотОк", ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я, поєднаний з проникненням до сховища, тримаючи у своїх руках предмет, схожий на ніж, спрямував його в сторону потерпілої ОСОБА_9 , який потерпіла розцінила як реальну загрозу її життю та здоров'ю.
Після чого, ОСОБА_6 наказав потерпілій дістати грошові кошти з каси та передати йому.
На вимогу ОСОБА_6 потерпіла, не чинячи опору, дістала з каси грошові кошти в сумі 1.840 грн. 00 коп. та передала останньому.
Заволодівши грошовими коштами на загальну суму 1.840 грн. 00 коп., ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати обвинуваченого ОСОБА_6 та звільнити його з під варти.
В обґрунтування апеляційних вимог захисник ОСОБА_5 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, захисник ОСОБА_5 стверджує, що судове рішення ухвалено незаконним складом суду, оскільки справа розглядалася колегією суддів у складі трьох суддів, однак з тексту вироку вбачається, що він винесений одноособово головуючим суддею ОСОБА_10 .
На переконання захисника ОСОБА_5 , всі докази, що зібрані слідчими в кримінальному проваджені, є недопустимими, оскільки отримані без дотримання вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема, захисник ОСОБА_5 вказує, що, в порушення вимог ч. 3 ст. 105, ч. 5 ст. 237 КПК України, додатки про протоколу огляду місця події від 13.05.2021 (схема і фототаблиця) не містять підписів слідчого, понятих і потерпілого.
Крім того, відеозапис камери спостереження з магазину "Коло" отримано у непередбачений законом спосіб, джерело його походження невідоме та не зазначається у реєстрі матеріалів досудового розслідування, а тому є підстави для визнання фактичних даних, які містяться в ньому, недопустимим доказом за невідповідністю з ч. 1 ст. 86 КПК України.
Також захисник ОСОБА_5 вважає, що невідомий спосіб процесуального отримання Акта № 1 про результати інвентаризації коштів від 13.05.2021, бо матеріали кримінального провадження не містять ані запиту слідчого, ані клопотання потерпілого про витребування документу або долучення документу до матеріалів досудового розслідування. Не містить даних щодо такої процесуальної дії як витребування документу слідчим і реєстр матеріалів досудового розслідування.
Як надалі вказує захисник, в порушення вимог ч. 3 ст. 105, ст. 233 КПК України, у протоколі обшуку від 13.05.2021 не зазначається підстава для його проведення та не долучено ухвалу слідчого судді, а додатки до протоколу не містять підписів слідчого та учасників обшуку, що тягне за собою недопустимість протоколу обшуку і, як наслідок, недопустимість протоколу пред'явлення для впізнання речей від 14.05.2021.
Захисник звертає увагу, що у додатку до протоколу затримання від 13.05.2021 відсутній підпис слідчого ОСОБА_11 та понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
На переконання захисника, всі докази в провадженні слід визнати недопустимим через те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про створення групи слідчих.
Захисник посилається, що свідок ОСОБА_13 при його допиті в суді повідомив, що був залучений до обшуку вже після того, як слідча дія почалась, що є порушенням вимог ч. 7 ст. 223 КПК України. При цьому вказаний свідок є працівником магазину "ЛотОк", а тому, на переконання захисника, є зацікавленою особою та не міг залучатись до участі у проведенні слідчих дій як понятий.
Захисник стверджує і про те, що суд не надав належної правової оцінки клопотанням сторони захисту про визнання цих доказів недопустимими та не зазначив чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші.
За будь-яких обставин, як вважає захисник, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК України - є невірною, оскільки магазини були відчинені та обслуговували населення, а тому в діях особи не вбачалося проникнення до приміщень магазинів.
Підсумовуючи, на переконання захисника ОСОБА_5 , стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
29.05.2023 до Київського апеляційного суду надійшли зміни до апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 , в яких він просить змінити вирок суду стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 , визнати його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначити покарання за цим законом у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнивши від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Обгрунтовуючи такі апеляційні вимоги, захисник ОСОБА_5 вказує, що ОСОБА_6 не вчиняв проникнення до магазинів, оскільки вони не були зачинені, працювали і обслуговували населення, для входу до магазину ОСОБА_6 не вчиняв дій на подолання замків або інших перепон, будь-яка особа мала вільний доступ до магазину, а тому в діях ОСОБА_6 відсутнє проникнення у інше сховище.
Також захисник ОСОБА_5 звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні документи на підтвердження притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 187 КК України, а саме не долучено копії вироку Ленінського районного суду м. Луганська від 11.12.2013.
На переконання захисника, дії ОСОБА_6 щодо подій в магазинах "Коло" та "ЛотОк" є продовжуваним кримінальних правопорушенням, яке складається із тотожних діянь, об'єднаних єдиним кримінальним протиправним наміром.
При зміні кваліфікації дій ОСОБА_6 на ч. 1 за ст. 187 КК України та призначенні йому за цим законом покарання, захисник просить врахувати повне відшкодування потерпілому шкоди, похилий вік обвинуваченого та його поганий стан здоров'я.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 заявив клопотання про дослідження доказів у провадженні, які наведені в апеляційній скарзі, та визнання їх недопустимими.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати як незаконний, необґрунтований і невмотивований та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги обвинувачений посилається на те, що йому не було надано можливості виступити з останнім словом.
Від інших учасників провадження апеляційних скарг не надходило.
Потерпілі та представники потерпілих про дату, час та місце розгляду провадження повідомлялися в умовах воєнного стану у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, неявка яких в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження за приписами ч. 4 ст. 405 КПК України, ще і за тим, що 30.06.2023 до Київського апеляційного суду надійшла заява директора ТОВ "ЛК-ТРАНС" ОСОБА_14 , в якій просить проводити судові засідання без участі представника ТОВ "ЛК-ТРАНС" та матеріальних претензій з боку ТОВ "ЛК-ТРАНС" до ОСОБА_6 - не має (а.п. 155 т. 3).
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку доводів апеляційної скарги захисника зі змінами, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, дослідивши докази у провадженні на часткове задоволення клопотання сторони захисту, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.
Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому стороною захисту в суді апеляційної інстанції, з урахуванням позиції сторін у провадженні в судовому засіданні.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаного з проникненням у сховище, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (злочину) не визнав та від дачі показань відмовився (а.п. 148 зв. т. 2).
Потерпіла ОСОБА_8 суду першої інстанції 25.11.2021 показала про те, що вона працює продавцем у магазині "Коло", який розташований за адресою: м. Київ, просп. Бажана, б. 36-А.
13.05.2021, приблизно о 09 годині ранку, вона була на робочому місці за касою магазину, коли до неї став підходити обвинувачений ОСОБА_6 .
Вона вважала, що у нього виникло до неї як до продавця якесь питання, але ОСОБА_6 взяв її за руку, при цьому в іншій руці у нього був ніж, який він вістрям направив на неї.
Побачивши ніж, вона-потерпіла злякалася за своє життя та здоров'я.
Обвинувачений, схопивши її за руку, почав вимагати передати йому грошові кошти - 100 грн., однак в цей момент до магазину зайшли інші люди/покупці і вже він- ОСОБА_6 , злякавшись, пішов з магазину (а.п. 45-46 т. 2).
Наполягала ОСОБА_8 в суді першої інстанції на тому, що саме ОСОБА_6 висунув їй вимогу передати йому 100 грн. під погрозою застосування до неї ножа, категорично стверджуючи про таку вимогу до неї з боку ОСОБА_6 , яку вона чітко чула, не дивлячись на те, що під час нападу він був у медичній захисній масці на обличчі (а.п. 46 т. 2).
Згідно даних протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 13.05.2021, ОСОБА_8 звернулася з заявою про те, що в цей день, близько 08 год. 37 хв., за адресою: м. Київ, просп. Бажана, б. 36-А, невстановлена особа чоловічої статі, яку вона бачила вперше, але впізнати може, під погрозою застосування ножа намагалася заволодіти грошовими коштами з каси магазину "Коло" (а.п. 70 т. 1).
Водночас, ОСОБА_8 дала дозвіл працівникам поліції на проведення огляду в приміщенні магазину "Коло" за вказаною адресою (а.п. 71 т. 1).
За даними протоколу огляду місця події від 13.05.2021, який було проведено за участю понятих у присутності ОСОБА_8 , з схемою та фототаблицями до нього, випливає, зокрема, те, що у приміщенні магазину "Коло", який розташований за адресою: м. Київ, просп. Бажана, б. 36-А, - є касова зона, яка являє собою два столи, на яких розміщено касовий апарат, монітори, термінали і т.і.
Також у магазині ведеться відеоспостереження (а.п. 72-73, 74, 75-77 т. 1).
Під час огляду місця події від 13.05.2021 вилучені змиви зі столу, ручки дверей, папілярні узори та лазерний диск СD-R з відео з камер відеоспостереження магазину "Коло", які було визнано речовими доказами у провадженні за постановами слідчого від 13.05.2021 та 14.05.2021, відповідно (а.п. 78-79, 80, 81, 82, 120 т. 1).
Як указують дані протоколу перегляду відеозапису від 14.05.2021 та додатку до нього, яким є носій інформації DVD-R диск, що переглянутий в судових засіданнях судів першої 26.10.2021 (а.п. 246 т. 1) та апеляційної інстанції 29.08.2023 (а.п. 165 т. 3), на ньому міститься запис з камери відеоспостереження, з якого слідує, що дійсно в магазині "Коло" є зона, яку можна визначити, як касова, яка складається з певної ділянки магазину, на якій знаходяться два столи, з приставленими до них відкритими тумбочками/стелажами з товаром.
Для того, щоб дістатися до другого столу, де саме і знаходиться касовий апарат, у відділенні якого зберігаються гроші, треба оминути, щонайменше, один стіл, з приставленими до нього відкритим стелажем/тумбою з товаром, що збільшує відстань і обмежує доступ до робочого місця касира з касовим апаратом, за спиною якої розташовані шафи з тютюновими виробами, що додатково унеможливлює сторонню особу дістатися до касового апарату.
У свою чергу, ОСОБА_6 , який зайшов до магазину, пройшов по торговельній залі для того, щоб пересвідчитись, що в ній відсутні інші особи/покупці, які дійсно були відсутні, а потім, оминаючи приставний столик/стелаж і перший стіл, почав підходити до касира ОСОБА_8 , що стояла за другим столом, на якому і розміщувався касовий апарат, тримаючи у правій руці ніж, направлений лезом в сторону касира, при цьому щось говорячи ОСОБА_8 , взявши її за передпліччя правої руки своєю лівою рукою.
Касир/продавець ОСОБА_8 , фактично одночасно/рефлекторно, схопила своєю витягнутою правою рукою за верхній одяг/куртку ОСОБА_6 попереду з правого боку, у такий спосіб утримавши його на деякій відстані від себе.
ОСОБА_6 , якийсь час, не полишає намір просунутись вперед, тримаючись своєю лівою рукою за перший столик та чинячи опір ОСОБА_8 , яка продовжує тримати його за куртку.
Невдовзі, через дуже короткий проміжок часу, фактично одночасно з описаними діями ОСОБА_6 та ОСОБА_8 між собою, до магазину один за одним заходять двоє чоловіків/відвідувачів/покупців, при появі яких ОСОБА_6 ховає праву руку з ножем в свій одяг, проте касир ОСОБА_8 вказує цим відвідувачам на ОСОБА_6 , у тому числі і жестом руки, а чоловіки, у свою чергу, напевно були обізнані про наявність у ОСОБА_6 ножа, бо один з них, що зайшов першим, відійшов в сторону, звільнивши ОСОБА_6 вихід з магазину, а другий - навіть вийшов з нього, даючи дорогу ОСОБА_6 , який безперешкодно і покинув магазин (а.п. 82, 83-91 т. 1).
За підписом керуючої магазину ОСОБА_8 надана довідка про те, що станом на 08 год. 40 хв. 13.05.2021 - час інкримінованого ОСОБА_6 розбійного нападу, в касі магазину "Коло" знаходилося - 10.109 грн. 60 коп. (а.п. 98 т. 1).
Згідно даних протоколу пред'явлення речей для впізнання за фотознімками від 14.05.2021, потерпіла ОСОБА_8 серед пред'явлених 4-х предметів (кухонних ножів) впізнала ніж, яким їй погрожував невідомий чоловік, описавши прикмети ножа, за якими вона його впізнає (а.п. 99-103, 104-105 т. 1).
За даними протоколу пред'явлення особи для впізнання від 14.05.2021 та додатку до нього, потерпіла ОСОБА_8 серед 4-х осіб, впізнала ОСОБА_15 , який учинив розбійний напад в магазині "Коло" (а.п. 164-167, 168 т. 1).
Як показала суду першої інстанції 04.11.2021 потерпіла ОСОБА_9 , вона працює продавцем у магазині "ЛотОк" за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, б. 42-В.
13.05.2021, орієнтовно о 09 год. 25 хв. - 09 год. 30 хв., до магазину зайшов чоловік, який підійшов до неї, дістав з кишені ніж та сказав, щоб вона віддала йому гроші з каси.
Вона- ОСОБА_9 злякалася за своє життя та здоров'я, а тому відкрила касу і, діставши звідти гроші, віддала їх обвинуваченому, який після того покинув магазин (а.п. 2-3 т. 2).
Представник потерпілого ОСОБА_16 суду першої інстанції в судовому засіданні 06.06.2022 вказав на те, що він працює в компанії ТОВ "ЛК-Транс", яка є власником магазинів "ЛотОк".
13.05.2021 йому зателефонував керівник та попросив поїхати у магазин № 135 "ЛотОк", який розташований за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, б. 42-В, оскільки там відбулося пограбування.
Коли він- ОСОБА_16 приїхав в магазин, там вже були працівники поліції, які затримали нападника та вилучили у нього частину викрадених грошей (а.п. 148 т. 2).
Згідно даних протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 13.05.2021, ОСОБА_9 заявила про те, що 13.05.2021, о 09 год. 25 хв., за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, б. 42-В, невідомий чоловік під погрозою застосування ножа відкрито заволодів грошовими коштами на суму 1.840 грн., які знаходилися у касі магазину "ЛотОк" (а.п. 107 т. 1).
Як указують дані протоколу огляду місця події від 13.05.2021 та додатків до нього, у приміщенні магазину "ЛотОк", що розташований за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, б. 42-В, зокрема на певній ділянці магазину, на окремих столах, які стоять неподалік один від одного, але виключають вільний прохід між ними сторонніх осіб/відвідувачів магазину, знаходяться каса № 1 та каса № 2, монітори тощо.
До кас можна потрапити тільки з однієї сторони конкретного (першого) столу, до якого приставлений столик під кутом, що також обмежує доступ до стільця касира першої каси зліва від касира (а.п. 108-110, 111-112, 113-117, 118, 119 т. 1).
Таке розташування столів з касами, попереджувальна стрічка на підлозі біля першої каси, що забороняє прохід, а також розташування інших шаф та конструкцій, зокрема і біля другого столу з касою, по перешкоджанню вільного доступу до кас в приміщенні магазину "ЛотОк", - дає підстави вважати, що описана ділянка приміщення магазину є касовою зоною (а.п. 114-115 т. 1), що випливає і з переглянутого в судах першої та апеляційної інстанції відеозапису подій з камери відеоспостереження, що відображено у протоколі від 14.05.2021 з додатками (а.п. 121-138 т. 1).
Крім того, з переглянутого відеозапису випливає, що ОСОБА_6 , зайшовши до магазину "ЛотОк", під приводом огляду товарів, чекав поки з магазину піде відвідувач/покупець, після чого, підійшов до касира за першою касою - ОСОБА_9 , дістав ніж і, тримаючи його в правій руці лезом до касира, перехилився через столик впритул до неї, висунувши вимогу передачі грошей з каси, про що свідчать наступні дії касира ОСОБА_9 , яка відразу ж, відсахнувшись, встала з стільця, вчинила певні дії для відкриття грошової скриньки каси, з якої, на відповідний жест пальцем ОСОБА_6 , діставала паперові гроші/купюри з різних відділень грошової скриньки каси, передаючи їх обвинуваченому чи складаючи їх на поверхню стола каси, звідки, фактично одночасними рухами, ОСОБА_6 брав гроші в руки, складаючи для зручності, при цьому не випускаючи ножа з рук та перекладаючи його з правої руки в ліву, після чого ОСОБА_6 пішов з магазину.
Лазерний диск CD-R з відеозаписом подій, на підстави постанови від 14.05.2021, був визнаний речовим доказом у провадженні (а.п. 120 т. 1).
На запит слідчого від 13.05.2021 (а.п. 236 т. 1), за даними Акта № 1 про результати інвентаризації від 13.05.2021 за підписом фахівця відділу фінансово-економічної безпеки ТОВ "ЛК-Транс" ОСОБА_16 , який був головою комісії, та членів комісії ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , за участю матеріально відповідальної особи - ОСОБА_19 , встановили нестачу в касі магазину "ЛотОк № 135", в сумі - 1.842 грн. 00 коп. (а.п. 142 т. 1).
Потерпіла ОСОБА_9 за даними протоколу пред'явлення особи для впізнання від 14.05.2021 з записом цієї слідчої дії, серед 4-х осіб впізнала ОСОБА_6 як особу, яка вчинила 13.05.2021 розбійний напад в магазині "ЛотОк" (а.п. 159-162,163 т. 1).
З показань свідка ОСОБА_20 суду першої інстанції 15.11.2021 випливає, що він 13.05.2021, як працівник Дарницького УП ГУНП у м. Києві з колегами ОСОБА_21 та ОСОБА_22 прибули на виклик про заволодіння майном двох магазинів.
Переглянувши записи з камер відеоспостереження магазинів, вони-працівники поліції почали відпрацьовувати прилеглу територію.
У подальшому, в хостелі, який розташований у тому ж самому будинку, що і магазин " ЛотОк ", в якому було вчинено злочин, під час перевірки документів громадян, що там перебували, вони виявили ОСОБА_6 , який зізнався, що у зв'язку з скрутним матеріальним становищем він вчинив дані злочини, після цього вказаного громадянина було затримано (а.п. 21 зв. т. 2).
Свідок ОСОБА_21 та ОСОБА_22 надали суду першої інстанції 15.11.2021 показання, аналогічні за змістом показанням свідка ОСОБА_20 (а.п. 21 зв. т. 2)
За даними протоколу затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину від 13.05.2021 та додатку до нього у виді відеозапису, в цей день, о 12 год. 00 хв., за адресою: АДРЕСА_2, затримано ОСОБА_6 та проведено його обшук у присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (а.п. 144-145, 146 т. 1).
У присутності вказаних понятих було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_6 : АДРЕСА_2 , що відображено у відповідному протоколі від 13.05.2021 та додатках до нього, зі змісту яких випливає, що в ході невідкладного обшуку після затримання ОСОБА_6 , у останнього було виявлено та вилучено: кухонний ніж, грошові кошти в сумі 904 грн., сумку чорного кольору з емблемою "Адідас" (а.п. 147-149, 150, 151-153 т. 1), що визнані речовими доказами у провадженні згідно постанов від 13.05.2021 (а.п. 154-155, 156-157, 158 т. 1), а гроші передані на зберігання ОСОБА_16 (а.п. 143 т. 1).
Саме вилучений у ОСОБА_6 ніж впізнала потерпіла ОСОБА_8 , особливі прикмети якого видно і з відео з камер відеоспостережень з магазинів.
Як показав суду першої інстанції 15.11.2021 та 17.01.2022 свідок ОСОБА_13 , він був запрошений як понятий під час затримання обвинуваченого ОСОБА_6 , у ході чого в обвинуваченого було вилучено певну суму грошей, документи, курточку (а.п. 21, 106-107 т. 2).
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 про те, що за показаннями свідка ОСОБА_13 його залучили до обшуку, тоді як ця слідча дія була розпочата, що є порушенням вимог ч. 7 ст. 223 КПК України, - не є переконливими, бо вказаний свідок спочатку залучався як понятий до особистого обшуку ОСОБА_6 при його затриманні о 12 год. 00 хв. 13.05.2021 (а.п. 144-145, 146 т. 1), а потім до обшуку по місцю проживання обвинуваченого у період часу з 14 год. 24 хв. по 14 год. 35 хв. 13.05.2021 (а.п. 147-148, 149 т. 1), а тому є незрозумілими міркування сторони захисту, у який саме період часу був відсутній цей свідок і як це може вплинути на об'єктивність даних, що викладені в зазначених протоколах, які свідок підписав, як і інші учасники цих слідчих дій без будь-яких застережень.
Не є об'єктивними і твердження захисника про те, що свідок ОСОБА_13 як працівник магазину "ЛотОк" є зацікавленою особою, а тому і не міг залучатися як понятий при проведенні слідчих дій, - бо захисник не вказав в чому саме проявляється зацікавленість ОСОБА_13 як завгоспу магазину "ЛотОк", який тільки констатував своїм підписом у наведених вище протоколах обставини, очевидцем встановлення яких він був, зокрема щодо вилучення у ОСОБА_6 ножа та грошових коштів, що фактично не спростовується позицією сторони захисту, зокрема в суді апеляційної інстанції, і підтверджується іншими доказами у провадженні по заволодінню ОСОБА_6 грошовими коштами в магазині "ЛотОк" з погрозою застосування до ОСОБА_9 насильства, що є небезпечним для її життя та здоров'я, та погрозою застосування такого насильства стосовно ОСОБА_8 з метою заволодіння грошовими коштами магазину "Коло".
Не є такими, що ґрунтуються на матеріалах провадження і твердження захисника, що в протоколі обшуку від 13.05.2021 за місцем проживання ОСОБА_6 не зазначена підстава його проведення, відсутня ухвала слідчого судді для надання дозволу на його проведення, з огляду на таке.
Згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України, стосовно ОСОБА_6 внесені за № 120 211 000 200 014 28 в цей день о 14:00:05 за заявою ОСОБА_8 та о 14:17:30 за матеріалами правоохоронного органу, коли була визначена група слідчих у провадженні: ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_11 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 (а.п. 67-68, 69, 106 т. 1).
До матеріалів провадження долучена і постанова про призначення групи слідчих від 13.05.2021, якою старшим групи визначено - ОСОБА_23 (а.п. 234 т. 1).
Про створення групи слідчих 13.05.2021 вказують і дані обвинувального акта (а.п. 9 т. 1) та реєстру матеріалів досудового розслідування (а.п. 13 т. 1).
Згідно даних протоколу обшуку від 13.05.2021, він проводився з дотриманням процедури, визначеної ч. 7 ст. 223 КПК України, за обставин, передбачених ч. 3 ст. 233, ч. 2 ст. 237 КПК України (а.п. 147-149, 150, 151-153 т.1), з подальшим отриманням дозволу на проведення такого обшуку за ухвалою слідчого судді Дарницького районного суду міста Києва від 18.05.2021 (а.п. 244 т. 1).
Отже, доводи захисника ОСОБА_5 про те, що в протоколі обшуку від 13.05.2021 за місцем проживання ОСОБА_6 не зазначена підстава його проведення та відсутня ухвала слідчого судді для надання дозволу на його проведення - є такими, що явно не відповідають матеріалам провадження.
Наведені вище докази у провадженні, судом першої інстанції були визнані належними та допустимими, які доповнюють одне одного і беззаперечно вказують на вину ОСОБА_6 у вчинені розбійних нападів, з ґрунтовністю висновків про що погоджується і колегія суддів.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що в порушення ч. 3 ст. 105, ч. 5 ст. 237 КПК України, додатки до протоколу огляду місця події від 13.05.2021 (схема та фототаблиця) не містять підписів слідчого, понятих та потерпілого, а тому не можуть бути взяті як допустимі докази у провадженні - не є беззастережними з огляду на те, що:
- схема та фототаблиці, що є додатками до протоколу огляду місця події - магазину "Коло" підписані слідчим ОСОБА_23 , яка є старшою групи слідчих у даному провадженні (а.п. 74, 75-77 т. 1), а конверти після пакування змиву зі столу та 4 слайдів з папілярними узорами підписані і понятими (а п. 80 т. 1);
- додатки до протоколу огляду місця події магазину "ЛотОк" - спеціалістом ОСОБА_31 по їх виготовленню і пакуванню та понятими (а.п. 111-112 т. 1), а формування диску з відео - слідчим ОСОБА_23 (а.п. 117 т. 1);
- додаток у виді диску до протоколу затримання від 13.05.2021 - слідчим ОСОБА_23 (а.п. 146 т. 1);
- додаток до протоколу обшуку від 13.05.2021 у виді сформованого диску - слідчим ОСОБА_23 (а.п. 150 т. 1),
що, загалом, не суперечить вимогам ч. 3 ст. 105, ч. 5 ст. 237 КПК України і не спростовує дані самих протоколів цих слідчих дій, в яких наявні відомості про застосування при огляді, обшуку чи затриманні фотоапаратів певних марок, за якими можна зробити висновок щодо правильної фіксації розташування в торгових залах магазинів камер відеоспостережень (з можливістю їх перегляду за нормою ч. 1 ст. 237 КПК України), полиць, стелажів, столів, касових зон і т.і., - які підписані слідчим, понятими, потерпілими, які і є доказами у провадженні у комплексі з протоколами, а не окремо взяті додатки, які мають певні недоліки, - що констатував суд першої інстанції.
До того ж, сторона захисту не спростовує того, що в фототаблицях до протоколів огляду місця події відображені магазини та їх торгові зали, де вчиняв розбійні напади ОСОБА_6 , у вчиненні яких він визнаний винуватим у досліджуваному провадженні, а вилучені змиви та папілярні узори в провадженні спеціалістами не досліджувалися за відсутності потреби в цьому при встановленні особи нападника - ОСОБА_6 .
Що стосується додатків до протоколу затримання ОСОБА_6 від 13.05.2021 та протоколу обшуку від 13.05.2021, - то відео цих слідчих дій, диски щодо фіксації яких підписані ст.слідчим ОСОБА_23 після їх виготовлення на підставі ч. 3 ст. 105 КПК України, то певні їх недоліки, на що послався захисник ОСОБА_5 в апеляційній скарзі, ніяким чином не може свідчити про недопустимість пред'явлення потерпілим особи ОСОБА_6 для впізнання - 14.05.2021.
Стосовно наявності в матеріалах досліджуваного кримінального провадження дисків, на яких містяться записи з камер відеоспостереження з магазину "Коло" (а.п. 82 т. 1) та магазину "ЛотОк" (а.п. 119 т. 1), що були предметом дослідження судів різних інстанцій, то вони надані 13.05.2021 ТОВ "Арітейл" та ТОВ "ЛК-Транс" на відповідні запити слідчого групи слідчих ОСОБА_23 від 13.05.2021 (а.п. 237-238, 240-241 т. 1).
А тому, твердження захисника ОСОБА_5 в апеляційній скарзі щодо невідомого походження джерела отримання відеозаписів з камер відеоспостережння магазинів - є явно надуманими.
Речові докази у провадженні оглядалися судом першої інстанції в судовому засіданні 22.06.2022 (а.п. 159-160 т. 2).
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції взяв до уваги одні докази та відкинув інші - носять узагальнюючий характер і не вказують на те, які ж докази, на думку сторони захисту, відкинув суд першої інстанції.
Не є такими доказами у змісті норми ч. 1 ст. 84 КПК України і посилання захисника на клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими.
Досліджуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та змін до неї щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України, колегія суддів бере до уваги таке.
Так, захисник ОСОБА_5 стверджує, що ОСОБА_6 , за досліджуваних обставин подій розбою, не вчиняв проникнення до магазинів, оскільки вони не були зачинені, працювали і обслуговували населення, для входу до магазину ОСОБА_6 не вчиняв дій на подолання замків або інших перепон.
Проте, такі обставини ОСОБА_6 і не інкримінуються, а він визнаний винуватим у вчиненні розбою, поєднаному з проникненням у сховище - а саме касових апаратів магазинів "Коло" та "ЛотОк", бо касовий апарат являє собою електронний пристрій, що має клавіатуру, механізми друку чеків та контрольної стрічки, дисплеї касира та клієнта, грошову скриньку та розвинену можливість підключати різноманітні периферійні пристрої: сканери штрих-коду, платіжні термінали, ваги, модеми тощо.
У свою чергу, грошова скринька касового апарату - це органайзер монет та банкнот і грошовий сейф, два в одному.
Така скринька для зберігання грошей може мати різну кількість відділень для банкнот та монет з замком для замикання електромеханічним або механічним (тільки ключем).
Щоб система POS (програмне забезпечення, front-office) надіслала сигнал для відкриття, підключення грошової скриньки здійснюють по RJ-12 до чекового принтера або фіскального принтера, до ПОС системного блоку або касового апарату.
Отже, грошова скринька касового апарату, до якої має доступ тільки касир, який з ними працює, є сховищем у розумінні закону - а саме, це певне місце, яке використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та має будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охоронця, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння до них сторонніх осіб.
Такий же висновок, викладений і у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.04.2018 (провадження № 13-14кс18) щодо застосування норми права, - кваліфікуючої ознаки "проникнення у житло, інше приміщення чи сховище" в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, в якому вказано, зокрема, на те, що відповідна кримінально-правова кваліфікація має бути надана діям особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи, тощо).
Такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище.
Отже, оскільки ОСОБА_6 вчиняв дії по заволодінню грошовими коштами з грошових скриньок касових апаратів магазинів "Коло" та "ЛотОк", то його дії і кваліфіковані як розбій з проникненням у сховище, які до того ж розташовані у касових зонах, доступ до яких сторонніх осіб також був обмежений.
Як випливає з Вимоги Управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП у м. Києві від 17.05.2021 за № 10361/125/48-2021, за довідкою № 65-17052021/80210 органу досудового розслідування, що виконана 26.05.2021, вироком Ленінського районного суду м. Луганська від 11.12.2013 ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі, що звільнений з місць позбавлення волі/тримання під вартою 31.07.2019 по відбуттю покарання (а.п. 169 т. 1).
Вказана довідка є офіційним документом і своє попереднє засудження за ч. 4 ст. 187 КК України ОСОБА_6 фактично не оспорює, а тому доводи захисника про відсутність відомостей про попереднє засудження ОСОБА_6 за вчинення розбою - не відповідає матеріалам провадження.
Не є переконливими і доводи сторони захисту про те, що події в магазинах "Коло" та "ЛотОк" є, у сукупності, продовжуваним кримінальним правопорушенням, яке складається з тотожних дій, об'єднаних єдиним кримінальним протиправним наміром, - бо сторона захисту не навела доказів того, що вказують, на їх переконання, наявність єдиного кримінального протиправного наміру у ОСОБА_6 вчинити саме два розбої по заволодінню грошовими коштами як магазину "Коло", так і магазину "ЛотОк", кожний з яких вважається закінченим з моменту вчинення нападу незалежно від того чи заволоділа винна особа майном, з послідуючим розпорядженням цим майном.
Водночас, слід вказати, що не заволодіння ОСОБА_6 грошовими коштами у магазині "Коло" через відвідувачів/покупців, що зайшли до магазину, до яких і звернулася продавець/касир ОСОБА_8 , що спонукало обвинуваченого спішно покинути магазин, не дивлячись на те, що ОСОБА_6 не бажав бути викритим, але допускав цю обставину у зв'язку з веденням відеозапису камерами відеоспостереження магазину, - фактично стало підставою для здійснення ним розбою приблизно через 1 (одну) годину після розбою в магазині "Коло" - в магазині "ЛотОк", розташованому в будинку, де він проживав у хостелі, що і сприяло його подальшому викриттю працівниками поліції, які приїхали на виклик про вчинені кримінальні правопорушення.
Тим не менш, самі по собі доводи сторони захисту про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 3 на ч. 1 ст. 187 КК України свідчать про те, що ні захисник, ні обвинувачений фактично не поставили під сумнів, що дії по вчиненню розбою 13.05.2021 за досліджуваних обставин в магазинах "Коло" і "ЛотОк" вчинив саме ОСОБА_6 , що, у свою чергу, спростовують додаткові пояснення ОСОБА_6 від 02.11.2022 щодо наявності у нього алібі, без посилання при цьому на конкретну особу, що може його підтвердити, і без наведення того, у якій спосіб протягом розгляду провадження в суді першої інстанції з 01.06.2021 до 23.06.2022 йому не дали можливості залучити цю особу як свідка у провадженні (а.п. 216 т. 2).
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції 29.08.2023 ОСОБА_6 , не бажаючи давати показання по обставинах інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, між тим, підтвердив події того, що це саме він під погрозою застосування ножа висував вимогу до продавщиць/касирів магазинів "Коло" і "ЛотОк" ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , відповідно, про передачі йому грошових коштів, що перебували в закритому лотку/скриньці касових апаратів за часом, датою та місці, що йому інкримінується та визнані судом доведеними (а.п. 165 т. 3).
За підсумками, на переконання колегії суддів, досліджені у провадженні докази, що є належними, допустимими і достовірними, у їх сукупності та взаємозв'язку, поза розумним сумнівом доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у сховище, з кваліфікацією його дій за ч. 3 ст. 187 КК України.
Підстав для скасування вироку з закриттям кримінального провадження з реабілітучих підстав (ухвалювати виправдувальний вирок, за вимогою захисника в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційної інстанції процесуальним повноваженнями не наділена) чи призначення нового розгляду у суді першої інстанції чи перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 3 на ч. 1 ст. 187 КК України, як про те висловила прохання сторона захисту в апеляційних скаргах з доповненнями - суд апеляційної інстанції не вбачає.
Не можуть слугувати підставою для скасування вироку суду і доводи апеляційної скарги захисника, що за змістом вироку його винесено головуючим суддею одноособово, тоді як розгляд провадження здійснювала колегія суддів місцевого суду, - бо ця неточність усунута ухвалою від 30.06.2022 (а.п. 175 т. 2) шляхом виправлення описки у вступній частині вироку суду від 23.06.2022, який підписаний головуючим суддею та суддями колегії (а.п. 162-170 т. 2).
Також, не відповідають журналу судового засідання і його звукозапису від 22.06.2022 твердження апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він був позбавлений права на звернення до суду з останнім словом (а.п. 160 т. 2).
При розв'язанні доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 про призначення обвинуваченому суворого покарання колегія суддів керується наступним.
Відповідно до приписів ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно норми ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом?якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, як наголошується в ч. 2 даної норми закону.
Вказані вимоги закону судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому дотримані, оскільки при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції було ґрунтовно враховано ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення за кожним епізодом, дані, які характеризують особу обвинуваченого.
Так, поза увагою суду першої інстанції не залишилася особа обвинуваченого ОСОБА_6 , який, будучи раніше судимим за вчинення аналогічного злочину, належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення і перевиховання не став, та знову вчинив умисний корисливий злочин, свою вину у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), який йому інкриміновано не визнав, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра (а.п. 174, 176 т. 1), посередньо характеризується за місцем проживання у хостелі (а.п. 175 т. 1).
Обставин, що пом'якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , судом першої інстанції - не встановлено.
Не вказала таких обставин, щоб заслуговували на увагу, і сторона захисту.
На переконання колегії суддів, не можуть бути такими обставинами і доводи сторони захисту про вік обвинуваченого ОСОБА_6 та стан його здоров'я.
Водночас, слід вказати, що будь-яких даних щодо стану здоров'я ОСОБА_6 матеріали провадження не містять.
За викладеним, у сукупності, суд першої інстанції і дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у межах, встановлених в санкції ч. 3 ст. 187 КК України, але не у близьких до максимальних його розмірів, - що є справедливий і достатній для досягнення цілей покарання.
Правових підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України та призначення покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 187 КК України, з послідуючим звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України, як про те поставив питання в апеляційній скарзі захисник, - колегія суддів не вбачає.
Не є такою обставиною і довідка директора ТОВ "ЛК-Транс" за № 77 від 28.03.2023 про відшкодування матеріального збитку у розмірі 938.00 грн. (а.п. 134 зв. т. 3) на стадії касаційного провадження.
Доля речових доказів у провадженні вирішена на підставі ст. 100 КПК України.
За викладеним, апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду міста Києва від 23 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 120 211 000 200 014 27 від 13 травня 2021 року стосовно ОСОБА_6 , - без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3