06.09.2010 року Справа № 28/249-08(3/124-08(5/498-07)
Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Чохи Л.В. (доповідача),
суддів: Чимбар Л.О, Тищик І.В.
при секретарі судового засідання: Савіні В.Ю.
за участю представників сторін:
від відповідача: Воронський О.Ф. представник, довіреність №584 від 12.07.10;
від відповідача: Шарапов В.І. представник, довіреність №706 від 12.07.10;
від третьої особи-3: Овчарук О.О. представник, довіреність №97/10 від 28.12.09;
представники позивача, третьої особи -1, 2 у судове засідання не з'явились;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" та дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2010 року у справі №28/249-08(3/124-08(5/498-07))
за позовом відкритого акціонерного товариства "Дніпровський металургійний комбінат ім. Ф.Е. Дзержинського", м. Дніпродзержинськ
до публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз", м. Дніпропетровськ
третя особа - 1, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: закрите акціонерне товариство "Укргаз-Енерго", м. Київ
третя особа - 2, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: державне підприємство Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів (Укрметртестстандарт), м. Київ
третя особа-3: дочірня компанія "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", м. Київ
про визнання неправомірною відмови відповідача від прийняття автоматизованих вузлів обліку газу, встановлених у позивача, як комерційних, та спонукання прийняти вузли обліку природного газу,
У вересні 2007 року відкрите акціонерне товариство "Дніпровський металургійний комбінат ім. Ф.Е. Дзержинського" звернулося в господарський суд Дніпропетровської області до відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз", треті особи, що не заявляють самостійних вимог на стороні позивача: закрите акціонерне товариство "Укргаз-Енерго" та державне підприємство Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів (Укрметртестстандарт) з позовом про визнання неправомірною відмови відповідача від прийняття автоматизованих вузлів обліку газу, встановлених у позивача, як комерційних, та спонукання прийняти вузли обліку природного газу. (а. с. 3 -14 т. 1)
Відкрите акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" позов не визнало, посилаючись на те, що між показами замірних узлів обліку газу позивача і відповідача існують розбіжності, які не усунуті і причини їх не встановлені. (а. с. 80 -81 т. )
Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 15.11.2007 року провадження у справі було припинено на підставі пункту 1 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України. (а. с. 107 т. 1)
Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 24.01.2008 року ухвала господарського суду Дніпропетровської області від 15.11.2007 року скасована, а справа направлена на розгляд господарського суду Дніпропетровської області.
Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 16.12.2008 року до участі у справі залучено в якості третьої особи без самостійних вимог дочірню компанію "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України". ( а. с. 145 -146 т. 2)
26.01.2010 року позивач звернувся до суду з заявою про зміну предмету позову, в якій просив:
- визнати неправомірною відмову відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та зазифікації "Дніпропетровськгаз" від прийняття вузлів обліку природного газу ВОГ №1 та ВОГ №2 в якості комерційних;
- визнати право відкритого акціонерного товариства "Дніпровський металургійний комбінат ім. Ф.Е. Дзержинського" здійснювати комерційний облік природного газу із застосувнням власних комерційних вузлів обліку:
ВОГ № 1 в складі:
трубопровід, D20, 352.22 мм,
осереднююча напірна трубка, К-фактор = 0.5938,
комплекс вимірювальний "Флоутек ТМ", ВР-1,
зав. №1-700 (в т. ч. перетворювачі різниці тиску: 3051S1СD, зав. № 0115617, ? р гр 1 = 2500 кгс/кв. м, зав. № 0115620, ? ргр 2 = 250 кгс/кв.м; 3051S1СА, зав. № 0115625, р гр = 10.0 кгс/кв.см, абсолютного тиску, ТСП 100П, зав. № б/н),
перетворювач густини газу моделі 3098А, зав. № 980197;
ВОГ № 2 в складі:
трубопровід, D20, 305.43 мм,
осереднююча напірна трубка, К-фактор = 0.5865 "Флоутек ТМ”, ВР-1,
зав. № 1-702 (в т. ч. перетворювачі різниці тиску: 3051S1СD, зав. № 0115622, ? р гр 1 = 2500 кгс/кв.м, зав. № 0115621, ? ргр 2 = 250 кгс/кв.м; 3051S1СА, зав. № 0115624, р гр - 10.0 кгс/кв.см, абсолютного тиску, ТСП 100П, зав. № 1364),
перетворювач густини газу моделі 3098А, зав. № 980197;
- визнати право відкритого акціонерного товариства "Дніпровський металургійний комбінат ім. Ф.Е. Дзержинського" зазначити у актах приймання-передачі природного газу за договорами поставки природного газу, що укладені або будуть укладені з дочірньою компанією "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" або іншими постачальниками природного газу, дані про обсяг поставленого природного газу за результатами вимірювань, отриманими із застосуванням вузлів обліку природного газу:
ВОГ № 1 в складі:
трубопровід, D20, 352.22 мм,
осереднююча напірна трубка, К-фактор = 0.5938
комплекс вимірювальний "Флоутек ТМ", ВР-1,
зав. № 1-700 (в т. ч. перетворювачі різниці тиску: 3051S1СD, зав. № 0115617, ? р гр 1 = 2500 кгс/кв.м., зав. № 0115620, ? ргр 2 = 250 кгс/кв.м; 3051S1СА, зав. № 0115625, р гр = 10.0 кгс/кв.см, абсолютного тиску, ТСП 100П, зав. № б/н), перетворювач густини газу моделі 3098А, зав. № 980197;
ВОГ № 2 в складі:
трубопровід, D20, 305.43 мм,
осереднююча напірна трубка, К-фактор = 0.5865 "Флоутек ТМ”,
ВР-1. зав. № 1-702 (в т. ч. перетворювачі різниці тиску: 3051S1СD, зав.
№ 0115622, ? р гр 1 = 2500 кгс/кв.м, зав. № 0115621, ? ргр 2 = 250 кгс/кв.м; 3051S1СА, зав. № 0115624, р гр - 10.0 кгс/кв.см, абсолютного тиску, ТСП 100П, зав. № 1364),
перетворювач густини газу моделі 3098А, зав. № 980197.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2010 року (Манько Г.В.) позов задоволено:
- визнано неправомірною відмову відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" від прийняття вузлів обліку природного газу ВОГ №1 та ВОГ №2 в якості комерційних;
- визнано право відкритого акціонерного товариства "Дніпровський металургійний комбінат ім. Ф.Е. Дзержинського" здійснювати комерційний облік природного газу із застосуванням власних комерційних вузлів обліку:
ВОГ № 1 в складі: трубопровід, D20, 352.22 мм. осереднююча напірна трубка, К-фактор = 0.5938 комплекс вимірювальний "Флоутек ТМ", ВР-1, зав. № 1-700 (в т. ч. перетворювачі різниці тиску: 3051S1СD, зав. № 0115617, ? р гр 1 = 2500 кгс/кв.м., зав. № 0115620, ? ргр 2 = 250 кгс/кв.м; 3051S1СА, зав. № 0115625, р гр = 10.0 кгс/кв.см., абсолютного тиску, ТСП 100П, зав. № б/н), перетворювач густини газу моделі 3098А, зав. № 980197;
ВОГ № 2 в складі: трубопровід, D20, 305.43 мм. осереднююча напірна трубка, К-фактор = 0.5865 "Флоутек ТМ”, ВР-1. зав. № 1-702 (в т.ч. перетворювачі різниці тиску: 3051S1СD, зав. № 0115622, ? р гр 1 = 2500 кгс/кв.м, зав. № 0115621, ? ргр 2 = 250 кгс/кв.м; 3051S1СА, зав. № 0115624, р гр - 10.0 кгс/кв.см, абсолютного тиску, ТСП 100П, зав. № 1364),
перетворювач густини газу моделі 3098А, зав. № 980197;
- визнано право відкритого акціонерного товариства "Дніпровський металургійний комбінат ім. Ф.Е. Дзержинського" зазначити у актах приймання-передачі природного газу за договорами поставки природного газу, що укладені або будуть укладені з дочірньою компанією "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" або іншими постачальниками природного газу, дані про обсяг поставленого природного газу за результатами вимірювань, отриманими із застосуванням вузлів обліку природного газу:
ВОГ № 1 в складі: трубопровід, D20, 352.22 мм. осереднююча напірна трубка, К-фактор = 0.5938 комплекс вимірювальний "Флоутек ТМ", ВР-1,
зав. № 1-700 (в т.ч. перетворювачі різниці тиску: 3051S1СD, зав. № 0115617, ? р гр 1 = 2500 кгс/кв.м, зав. № 0115620, ? ргр 2 = 250 кгс/кв.м; 3051S1СА,
зав. № 0115625, р гр = 10.0 кгс/кв.см, абсолютного тиску, ТСП 100П, зав. № б/н) перетворювач густини газу моделі 3098А, зав. № 980197;
ВОГ № 2 в складі: трубопровід, D20, 305.43 мм. осереднююча напірна трубка, К-фактор = 0.5865 "Флоутек ТМ”, ВР-1. зав. № 1-702 (в т.ч. перетворювачі різниці тиску: 3051S1СD, зав. № 0115622, ? р гр 1 = 2500 кгс/кв.м, зав. № 0115621, ? ргр 2 = 250 кгс/кв.м; 3051S1СА, зав. № 0115624, р гр - 10.0 кгс/кв.см., абсолютного тиску, ТСП 100П, зав. № 1364),
перетворювач густини газу моделі 3098А, зав. № 980197;
- стягнуто з відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" на користь відкритого акціонерного товариства "Дніпровський металургійний комбінат ім. Ф.Е. Дзержинського" 85 грн. державного мита, 118 грн. витрати на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу.
02.04.2010 року Дніпропетровським апеляційним господарським судом за апеляційними скаргами відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" та дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" порушено провадження з перергляду в апеляційному порядку рішення господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2010 року. В апеляційних скаргах ставиться питання про скасування рішення суду з мотивів порушення норм матеріального та процесуального права.
Для обґрунтування мотивів апеляційної скарги відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" зроблено посилання на слідуючі доводи:
- в рішенні суд посилається на вузли обліку природного газу ВОГ №1 та ВОГ №2, тоді як експертиза проведена відповідно до вузлів обліку ВОПГ - 2 та ВОПГ - 3;
- в результаті експертного дослідження спірних вузлів обліку природного газу ВОГ №1 та ВОГ №2 встановлено, що виникають розбіжності, які не можуть бути обумовлені допустимими похибками, що свідчить про неможливість їх використання для комерційного обліку природного газу;
- відповідно листа державного підприємства “Укрметртестстандарт” від 25.02.2010 року пристрій створення та відбирання тиску “Аnnubar” застосовується з метою контрольно -технологічних процесів, а, отже, не може використовуватись для комерційного обліку газу;
- в рішенні суду в порушення пункту 3 частини 1 статті 84 Господарського процесуального кодексу України немає посилань на положення чинного законодавства;
- в матеріалах справи відсутні докази, що свідчать про можливість використання спірних вузлів обліку природного газу ВОГ №1 та ВОГ №2 як комерційних.
На обґрунтування мотивів апеляційної скарги дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" зроблено посилання на слідуючі доводи:
- обраний позивачем спосіб захисту прав суперечить способам захисту цивільних прав та інтересів та є втручанням у господарську діяльність суб'єкта господарювання;
- на третю особу судом фактично покладено обов'язок приймати результати вимірювань поставленого природного газу, здійснені позивачем;
- відповідно до пункту 12 постанови Кабінету Міністрів України №1729 від 27.12.2001 року “Про забезпечення споживачів природним газом” газотранспортні та газодобурівні підприємства Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", а також суб'єкти господарювання, що мають ліцензію на розподіл природного і нафтового газу, ведуть приладовий облік і здійснюють контроль за якістю газу, протранспортованого та реалізованого споживачам. (а. с. 74 -82, 89 -101 , 118 -121)
В апеляційній інстанції відкрите акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" було замінено на його правоприємника: публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз".
Судова колегія відхилила клопотання позивача про відкладення розгляду справи в зв'язку з неможливістю явки його представників, оскільки коло осіб, які можуть представляти інтереси сторін в судовому засіданні, законом не обмежено.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" та дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", дослідивши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, судова колегія вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.
26.12.2006 року між закритим акціонерним товариством "Укргаз-Енерго" (постачальник) та відкритим акціонерним товариством "Дніпровський металургійний комбінат ім. Ф.Е. Дзержинського" (покупець) було укладено договір на постачання природного газу №35/77/м-07-27-0035-02, згідно з пунктом 1.1 якого постачальник зобов'язався передати у власність покупця, а покупець зобов'язався прийняти від постачальника та оплатити природний газ в обсягах, вказаному в статті 2 даного договору.
Відповідно до пункту 3.2.2 даного договору покупець зобов'язується укласти технічну угоду щодо порядку обліку газу з відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" в пунктах приймання -передачі газу, вказаних в пункті 4.1 договору.
Відповідно до пункту 4.1 даного договору постачальник передає газ покупцеві на комерційному вузлі/вузлах обліку газу покупця.
Відповідно до статті 3.5.1 покупець зобов'язується забезпечити відповідність комерційного вузла обліку газу покупця вимогам Закону України “Про метрологію та метрологічну діяльність”, державним будівельним нормам ДБН В.2.5-20-2001 “Газопостачання”, Правилам подачі та використання природного газу в народному господарстві України, Правилам обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, державним стандартам, нормативним та методичним документам Держспоживстандарту України та Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", експлуатаційній документації на засоби вимірювання техніки (ЗВТ), що входять у цей вузол.
Відкрите акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" є газотранспортною та обліковою організацією, а тому 01.02.2007 року між сторонами у справі укладена технічна угода №041419/1-07/27-1581-02, на здійснення контролю за обліком газу, що транспортується в рамках договорів на поставку газу між закритим акціонерним товариством "Укргаз-Енерго" та позивачем.
Пунктом 2.1 технічної угоди визначено, що облік газу споживачем ведеться згідно Правил подачі та використання природного газу в народному господарстві України, затверджених наказом Держкомнафтогазпрому України №355 від 01 листопада1994 року, Правил виміру споживання газу та рідини стандартними звужуючими пристроями РД-50-213-80, Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання”, затвердженими наказом №618 від 27.12.2005 року Міністерством палива та енергетики України та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України від 26.01.2006 року за №67/11941, вимог діючих нормативних документів. Оперативний контроль споживання газу споживачем здійснює облгаз.
Пунктом 2.5 цієї угоди встановлено, що кількість поданого природного газу облгазом споживачу визначається комерційними приладами обліку витрат природного газу споживача, які відповідають вимогам Держспоживстандарту, Правилам виміру споживання газу та рідини стандартними звужуючими пристроями РД-50-213-80, Правилам обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, при відсутності у споживача одного з контрольно - вимірювальних приладів, які записують та показують витрати, тиск та температуру газу, при їх неатестованості, несправності, тимчасовій відсутності (зняття на повірку, ремонт), при визнанні записів показників приладів недійсними, кількість поданого газу визначається по паспорту і номінальній потужності неопломбованого газовикористовуючого обладнання з розрахунку його цілодобової роботи відповідно до розрахунків облгазу.
Відповідно до пункту 5.1 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання споживачем, постачання газу споживачу здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку газу.
В 2007 році відкрите акціонерне товариство "Дніпровський металургійний комбінат ім. Ф.Е. Дзержинського" встановило два замірних вузла з Аnnubar -зондами.
31.08.2007 року сумісною комісією було здійснене випробування замірних вузлів як комерційних. В їх прийманні відповідачам було відмовлено в зв'язку з наявністю розбіжностей в показах засобів обліку між ДМК і ГРС -1.
Згідно із пунктом 5.5 Правил обліку природного газу під час його транспортування газопровідними мережами, постачання та споживання для комерційного обліку газу повинні застосуватись засоби вимірювальної техніки, типи яких занесено до Держреєстру засобів вимірювальної техніки, що підлягали держреєстрації, застосовуються для комерційного обліку газу за згодою облікової організації та споживача, що обумовлюються умовами договору.
Дніпропетровський апеляційний господарський суд звернувся в державне підприємство “Укрметртестстандарт” з запитом щодо знаходження в державному реєстрі засобів вимірювальної техніки України усереднювальних напірних трубок типу “Annubar”, на що перший заступник генерального директора “Укрметртестстандарт” Жалдак М.С. повідомив слідуюче:
“Пристрій створення та відбирання тиску “Annubar” є усереднювальною напірною трубкою та входить до складу витратомірів ProBar. Mass ProBar, який занесено до державного реєстру засобів вимірювальної техніки реєстраційний №У823-08. В зв'язку з відсутністю в Україні метрологічного забезпечення для повірки усереднювальної напірної трубки на реальному природному газі, під час контрольних випробувань в 2008 році було внесено зміни в опис типу зазначених вище засобів вимірювальної техніки, стосовно призначення та галузі застосування, а саме витратоміри застосовуються для обліку рідин, перегрітої пари та газів (у тому числі природного газу за ГОСТ 5542) під час контролю технологічних процесів”. (а. с. 18, 19, 24, 34, 35 т. 5)
Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що пристрій створення та відбирання тиску “Annubar” може використовуватися з метою комерційного обліку газу для взаєморозрахунків між постачальником (транспортувальником) та споживачем (покупцем) є помилковим. Вказаний пристрій згідно змін, внесених до державного реєстру, може використовуватися тільки з метою контролю технологічних процесів.
Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у пункті 1 постанови від 29.12.1976 року №11 “Про судове рішення” із змінами і доповненнями, рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до таких правовідносин.
Судове рішення в даній справі цим вимогам не відповідає, в зв'язку з чим воно підлягає скасуванню, а в позові слід відмовити з наведених вище підстав.
Керуючись вимогами статей 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України суд, -
Апеляційні скарги публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" та дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" задовольнити.
Рішення господарського суду господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2010р. у справі №28/249-08(3/124-08(5/498-07)) скасувати.
У позові відмовити.
Сятгнути з відкритого акціонерного товариства "Дніпровський металургійний комбінат ім. Ф.Е. Дзержинського" на користь публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" та дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" державне мито за розгляд апеляційної скарги у сумі 42 грн. 50 коп. кожному.
Видачу наказів доручити господарському суду Дніпропетровської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.
Головуючий Л.В. Чоха
Судді: Л.О.Чимбар
І.В. Тищик
Постанова складена та підписана 13.09.2010р.