Ухвала від 13.03.2023 по справі 759/2151/17

Справа № 759/2151/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/824/450/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

Категорія ч. 2 ст.187 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

з участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_13 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_12 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 вересня 2019 року,яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого Оболонським районним судом м. Києва від 22.05.2018 за ч.4 ст.187 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна,

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 1 місяць з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст.70 ч.4 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м.Києва від 22.05.2018 і остаточне покарання призначено у виді 9 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Ірпінь, громадянина України,з вищою освітою, одруженого, приватного підприємця, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про стягнення матеріальної та моральної шкоди з ОСОБА_10 залишено без задоволення.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди ОСОБА_9 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_15 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 52 010 гривень та моральної шкоди у розмірі 15 000 гривень. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_16 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 73 500 гривень та моральної шкоди 17 500 гривень.

Цивільний позов ОСОБА_14 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_14 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 93 800 гривень та моральної шкоди 20 000 гривень.

Вироком вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком, 29.06.2015 приблизно о 22 годині 30 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись по проспекту Академіка Палладіна, 32-34 в м.Києві, за попередньою змовою із невстановленими досудовим розслідуванням особами, відомості щодо яких виділено в окреме провадження, вчинив напад з метою заволодінням чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого та заволодів майном ОСОБА_14 , а саме грошовими коштами в сумі 93 800 (дев'яносто три тисячі вісімсот) гривень.

Так, ОСОБА_9 за попередньою змовою із невстановленими досудовим розслідуванням особами, відомості щодо яких виділено в окреме провадження, з метою відшукання осіб із майном, а саме грошовими коштами, якими у подальшому можливо незаконно заволодіти та розпорядитися на власний розсуд, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, в мережі «Інтернет» на сторінці «finance.і.uа» розмістив оголошення, щодо ніби-то продажу ним іноземної валюти, а саме доларів США, вказавши при цьому свій контактний номер телефону для зв'язку.

В свою чергу потерпілий ОСОБА_14 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, 29.06.2016 з метою придбання іноземної валюти, доларів США перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , зайшов із власного комп'ютера в мережу «Інтернет» на сторінку « ОСОБА_17 » на якій знайшов повідомлення із оголошення про продаж іноземної валюти, доларів США та контактний номер мобільного телефону для зв'язку із особою, яка реалізує іноземну валюту. Зателефонувавши за вказаним номером телефону, який був вказаний у вищевказаному оголошенні, отримав інформацію від особи, якою у подальшому виявився ОСОБА_9 та з яким домовився зустрітись цього ж дня о 22:30 год. неподалік станції метрополітену «Академмістечко» в місті Києві та придбати у останнього іноземну валюту, долари США на обумовлену суму в розмірі 93 800 (дев'яносто три тисячі вісімсот) гривень.

В подальшому ОСОБА_14 , 29.06.2015 приблизно о 22 годині 30 хвилин, згідно домовленості з ОСОБА_9 , прибув до станції метрополітену Академмістечко», що знаходиться по пр. Академіка Палладіна в м. Києві, де зустрівся з ОСОБА_9 та який повідомив, що обумовленої суми грошових коштів для здійснення обміну із собою не взяв та для здійснення такого обміну грошовими коштами потрібно прослідувати до офісу, який знаходиться неподалік від місця зустрічі на що ОСОБА_14 погодився, не підозрюючи злочинних намірів останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 , 29.06.2015 приблизно о 22 годині 27 хвилин, привів нічого не підозрюючого ОСОБА_14 , який в руках тримав поліетиленовий пакет в якому знаходились грошові кошти в сумі 93 800 (дев'яносто три тисячі вісімсот) гривень, до стежки між будинками АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 , де ОСОБА_9 та ОСОБА_14 чекали невстановлені досудовим розслідуванням особи, відомості щодо яких виділено в окреме провадження.

В цей же час ОСОБА_14 , помітивши, що в його напрямку наближаються двоє невстановлених досудовим розслідуванням осіб, відомості щодо яких виділено в окреме провадження, зупинився та почав розвертатися в сторону ОСОБА_9 . В свою чергу, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою із невстановленими досудовим розслідуванням особами, відомості щодо яких виділено в окреме провадження, здійснив руками захват шиї ОСОБА_14 ззаду та почав його душити. В цей час інші невстановлені досудовим розслідуванням особи, відомості щодо яких виділено в окреме провадження, підбігши до ОСОБА_14 , розпочали наносити йому удари у різні частини тіла, від чого останній втратив свідомість та впав на землю. Користуючись тим, що фізичний опір зі сторони ОСОБА_14 подолано та останній знаходиться у безпорадному стані та без свідомості, не може чинити опір їх злочинним діям, ОСОБА_9 забрав пакет, в якому перебували грошові кошти у сумі 93 800 (дев'яносто три тисячі вісімсот) гривень, які належали ОСОБА_14 , та разом із невстановленими досудовим розслідуванням особами, відомості щодо яких виділено в окреме провадження, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, звернувши викрадене майно у ОСОБА_14 на свою користь і заподіявши останньому матеріальний збиток на вище вказану суму.

В результаті вищевказаного нападу ОСОБА_14 були заподіяні тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я (за критерієм тривалості розладу здоров'я).

Крім цього, ОСОБА_9 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 05.07.2015 приблизно о 21 годині 40 хвилин, знаходячись по пр.Академіка Палладіна,34-в м.Києві, за попередньою змовою з ОСОБА_10 та невстановленою слідством особою, відомості щодо якої виділено в окреме провадження, вчинив напад з метою заволодінням чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого та заволодів майном ОСОБА_15 на загальну суму 102 800 (сто дві тисячі вісімсот) гривень.

Так, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та невстановленою слідством особою, відомості щодо якої виділено в окреме провадження, з метою відшукання осіб із майном, а саме грошовими коштами, якими у подальшому можливо незаконно заволодіти та розпорядитися на власний розсуд, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, в мережі «Інтернет» на сторінці «finance.і.uа» розмістив оголошення, щодо ніби­то продажу ним іноземної валюти, а саме доларів США, вказавши при цьому свій контактний номер телефону для зв'язку.

В свою чергу потерпілий ОСОБА_15 , 05.07.2015, приблизно о 19 год. 45 хв. з метою придбання іноземної валюти, доларів США перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_6 , зайшов із власного комп'ютера в мережу «Інтернет» на сторінку « ОСОБА_17 » на якій знайшов повідомлення із оголошення про продаж іноземної валюти, доларів США та контактний номер мобільного телефону для зв'язку із особою, яка реалізує іноземну валюту. Зателефонувавши за вказаним номером телефону, який був вказаний у вищевказаному оголошенні, отримав інформацію від особи, якою у подальшому виявився ОСОБА_9 та з яким домовився зустрітись цього ж дня о 21:30 год. неподалік станції метрополітену «Академмістечко» в місті Києві та придбати у останнього іноземну валюту, долари США на обумовлену суму в розмірі 95 000 (дев'яносто п'ять тисяч) гривень.

В подальшому ОСОБА_15 , 05.07.2015 приблизно о 21 годині 30 хвилин, згідно домовленості з ОСОБА_9 , прибув до станції метрополітену «Академмістечко», що знаходиться по пр. Академіка Палладіна в м. Києві, де зустрівся з ОСОБА_9 та який повідомив, що обумовленої суми грошових коштів для здійснення обміну із собою не взяв та для здійснення такого обміну грошовими коштами потрібно прослідувати до офісу, який знаходиться неподалік від місця зустрічі на що ОСОБА_15 погодився, не підозрюючи злочинних намірів останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 , 05.07.2015 приблизно о 21 годині 30 хвилин, привів нічого не підозрюючого ОСОБА_15 , який в руках тримав чоловічу сумку чорного кольору в якій знаходились грошові кошти в сумі 95 000 (дев'яносто п'ять тисяч) гривень, до стежки між будинками АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 , де ОСОБА_9 та ОСОБА_15 чекали ОСОБА_10 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, відомості щодо якої виділено в окреме провадження.

В цей же час ОСОБА_10 діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, відомості щодо якої виділено в окреме провадження, наблизився до ОСОБА_15 та штовхнув його плечем в напрямку ОСОБА_9 . Після цього ОСОБА_9 , здійснив руками захват шиї ОСОБА_15 ззаду та почав його душити, в цей час ОСОБА_10 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, відомості щодо якої виділено в окреме провадження, підбігли до ОСОБА_15 та розпочали наносити удари по різним частинам тіла від чого останній втратив свідомість та впав на землю. Користуючись тим, що фізичний опір зі сторони ОСОБА_15 подолано та останній знаходиться у безпорадному стані та без свідомості, не може чинити опір їх злочинним діям, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, відомості щодо якої виділено в окреме провадження забрали майно яке належить ОСОБА_15 , а саме чоловічу сумку чорного кольору, вартістю 2500 (дві тисячі п'ятсот) гривень в якій знаходились грошові кошти в сумі 95 000 (дев'яносто п'ять тисяч) гривень, мобільний телефон «Нокіа 107», вартістю 1200 (одна тисяча двісті) гривень; мобільний телефон « Нокіа 515», вартістю 2600 (дві тисячі шістсот) гривень; шкіряний гаманець чорного кольору, вартістю 1500 (одна тисяча п'ятсот) гривень, а всього на загальну суму 102 800 (сто дві тисячі вісімсот) гривень, та зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, звернувши викрадене майно у ОСОБА_15 на свою користь заподіявши останньому матеріальний збиток на вище вказану суму.

В результаті вищевказаного нападу ОСОБА_15 були заподіяні тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров'я).

Крім цього, ОСОБА_9 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій 10.07.2015 приблизно о 21 годині 55 хвилин, знаходячись по пр. Академіка Палладіна, 34 в м. Києві, за попередньою змовою з ОСОБА_10 та невстановленою слідством особою, відомості щодо якої виділено в окреме провадження, вчинив напад з метою заволодінням чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого та заволодів майном ОСОБА_16 , а саме грошовими коштами в сумі 147 000 (сто сорок сім тисяч) гривень.

Так, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та невстановленою слідством особою, відомості щодо якої виділено в окреме провадження, з метою відшукання осіб із майном, а саме грошовими коштами, якими у подальшому можливо незаконно заволодіти та розпорядитися на власний розсуд, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, в мережі «Інтернет» на сторінці «finance.і.uа» розмістив оголошення, щодо ніби­то продажу ним іноземної валюти, а саме доларів США, вказавши при цьому свій контактний номер телефону для зв'язку.

В свою чергу потерпілий ОСОБА_16 , 10.07.2015, у невстановлений слідством час з метою придбання іноземної валюти, доларів США перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_7 , зайшов із власного комп'ютера в мережу «Інтернет» на сторінку « ОСОБА_17 » на якій знайшов повідомлення із оголошення про продаж іноземної валюти, доларів США та контактний номер мобільного телефону для зв'язку із особою, яка реалізує іноземну валюта. Зателефонувавши за вказаним номером телефону, який був вказаний у вищевказаному оголошенні, отримав інформацію від особи, якою у подальшому виявився ОСОБА_9 та з яким домовився зустрітись цього ж дня о 21:30 год. неподалік станції метрополітену -Академмістечко» в місті Києві та придбати у останнього іноземну валюту, долари США на обумовлену суму в розмірі 147 000 (сто сорок сім тисяч) гривень.

У подальшому ОСОБА_16 , 10.07.2015 приблизно о 21 годині 30 хвилин, згідно домовленості з ОСОБА_9 , прибув до станції метрополітену Академмістечко», що знаходиться по пр. Академіка Палладіна в м. Києві, де зустрівся з ОСОБА_9 та який повідомив, що обумовленої суми грошових коштів для здійснення обміну із собою не взяв та для здійснення такого обміну грошовими коштами потрібно прослідувати до офісу, який знаходиться неподалік від місця зустрічі на що ОСОБА_16 погодився, не підозрюючи злочинних намірів останнього.

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 , 10.07.2015 приблизно о 21 годині 55 хвилин, привів нічого не підозрюючого ОСОБА_16 , який в руках тримав чоловічу сумку в якій знаходились грошові кошти в сумі 147 000 (сто сорок сім тисяч) гривень, до стежки між будинками АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 , де ОСОБА_9 та ОСОБА_16 чекали ОСОБА_10 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, відомості щодо якої виділено в окреме провадження.

В цей же час ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_10 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, відомості щодо якої виділено в окреме провадження, користуючись тим, що ОСОБА_16 йде попереду, наблизився до нього, здійснив руками захват шиї останнього ззаду та почав його душити, від чого останній втратив свідомість та впав на землю. Користуючись тим, що фізичний опір зі сторони ОСОБА_16 подолано та останній знаходиться у безпорадному стані та без свідомості, не може чинити опір їх злочинним діям, ОСОБА_10 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, відомості щодо якої виділено в окреме провадження забрали майно яке належить ОСОБА_16 , а саме чоловічу сумку в якій знаходились грошові кошти в сумі 147 000 (сто сорок сім тисяч) гривень, та зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, звернувши викрадене майно у ОСОБА_16 на свою користь заподіявши останньому матеріальний збиток.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просив вирок змінити в частині призначеного покарання у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, застосувати ст. 69 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнити з іспитовим строком 3 роки. В обґрунтування апеляційної скарги зазначав, що суд належним чином не врахував тяжкість вчиненого злочину, роль кожного з обвинувачених при вчиненні ними злочину, а також ті обставини, що у нього на утриманні є сім'я та дві малолітні дитини, одна з яких є інвалідом, факту відшкодування збитків потерпілим, а також того, що він офіційно працює, раніше не судимий, скарги на його поведінку за місцем проживання відсутні, наявність обставин, які пом'якшують покарання - добровільне відшкодування завданих збитків, активне сприйняття розкриттю злочину.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_13 просить вирок скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд кримінального провадження в іншому суді першої інстанції. Вважає, що вирок винесено некомпетентним судом, оскільки кримінальне провадження здійснювалося з порушенням територіальної підсудності. Також звертає увагу на те, що судом не взято до уваги незаконність затримання ОСОБА_10 та ОСОБА_18 , помилково визнано допустимими доказами дані, що містяться у протоколах пред'явлення для впізнання ОСОБА_10 потерпілим ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які проведені з порушенням порядку проведення слідчих дій, у протоколі огляду місця події від 06.07.2015 року та плані - схемі до нього, у висновку за результатами судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_15 за медичною документацією, який не містить опису методів та методик, які застосовувалися при дослідженні , та проведений на підставі фотокопій, а не оригіналів документів, у протоколі проведення слідчого експерименту з участю потерпілого ОСОБА_15 нібито від «29.10.15р.», що проведений без понятих та під час того, як досудове розслідування було зупинене, у протоколі огляду місця події від 10.07.2015 року внаслідок його неналежності, у протоколі проведення слідчого експерименту від 24.12.2016 року з участю потерпілого ОСОБА_15 , зазначення часу проведення якого суперечить даним відеозапису, у копіях документів, наданих стороною обвинувачення, які належним чином не завірені, у інформаційній довідці про наявність у ОСОБА_10 нерухомого майна. Зазначає, що не можуть бути визнані допустимими доказами і грошові кошти у розмірі 45 400грн., які вилучені під час обшуку житла ОСОБА_10 . Звертає також увагу на те, що прокурором не надано належних документів, які б підтверджували, що досудове розслідування проведено у строки, передбачені КПК України, судом невірно встановлені спосіб та інші обставини вчинення нападу на потерпілого ОСОБА_16 та помилково зазначено про участь у нападах на ОСОБА_15 та ОСОБА_16 невстановленої особи, не надана оцінка тому факту, що не була проведена судово-медична експертиза тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_16 , що ставить під сумнів кваліфікацію дій за ст.187 КК України. Крім того, звертає увагу на те, що судом не були досліджені його зауваження від 28.02.2017 року на журнал судового засідання та безпідставно відхилено клопотання про повернення обвинувального акту прокурору у зв'язку з невиконанням стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК України з адвокатом ОСОБА_19 , який приймав участь на стадії досудового розслідування.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_12 просить скасувати вирок у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, направивши провадження до Голосіївського районного суду м. Києва за територіальною підсудністю.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає про незаконність затримання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , недопустимість доказів, які містяться у протоколах пред'явлення особи для впізнання з участю потерпілих, датованих 16.07.2015 року, у протоколі огляду автомобіля «Ауді» від 16.07.2015 року , яким користувався обвинувачений ОСОБА_9 ..

Крім того, звертає увагу на неналежність та недопустимість доказів винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по епізоду нападу на потерпілого ОСОБА_15 від 05.07.2015 року , які містяться:

- у протоколі огляду місця події від 06.07.2015р., оскільки він складений нерозбірливим почерком, у його описовій частині не зазначено відомостей про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії, не вказані характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, умови та порядок їх використання, про факт складання плану-схеми , яка не засвідчена підписами учасників огляду місця події;

- у висновку експерта за результатами судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_15 , який складений на підставі незавірених копій медичних документів та є немотивованим;

- у протоколі проведення слідчого експерименту з участю потерпілого ОСОБА_15 нібито від «29.10.15р.», якій має виправлення дати його проведення та складений у той час, коли досудове розслідування було зупинено постановою слідчого.

Також зауважує, що судом не надано оцінки доказам винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по епізоду нападу на потерпілого ОСОБА_16 від 10.07.2015 року , які містяться:

-у протоколі огляду місця події від 10.07.2015року, так як у ньому не міститься відомостей щодо обставин, які підлягають доказуванню;

-у протоколі слідчого експерименту від 24.12.2016 року з відеозаписом слідчої дії, оскільки останній не містить зазначення про порядок проведення слідчої дії, її результатів, характеристик відеокамери та носія інформації та порядок їх використання,

а також факту відсутності у матеріалах провадження висновку судово-медичного експерта щодо тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_20 , який би свідчив про застосування до нього насильства, небезпечного для життя та здоров'я.

Крім того, зазначає про недолучення прокурором до матеріалів провадження документів, які б свідчили про наявність у слідчих ОСОБА_22 та ОСОБА_23 повноважень на проведення слідчих дій, документів, які б стверджували проведення досудового розслідування у строки, передбачені КПК України, про виділення матеріалів досудового розслідування щодо участі у нападах невстановлених осіб, а також безпідставно відхилені клопотання сторони захисту про допит в судовому засіданні понятих, зазначених у протоколах слідчих дій.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_10 який відмовився від поданої ним апеляційної скарги ( відмова прийнята судом) та підтримав апеляційні скарги захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 , яка підтримала апеляційні скарги захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_12 , які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечив проти апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як вбачається із змісту вироку, винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, за обставин, викладених у вироку, підтверджується доказами, які містяться у:

- показаннях потерпілого ОСОБА_14 , який пояснив, що з метою обміну грошових коштів 29.06.2015 року близько 9 години вечора поблизу станції метро «Академмістечко» він зустрівся з ОСОБА_9 , разом з яким вирушили до офісу останнього. У неосвітленому місці до них підішли двоє осіб, після чого ОСОБА_9 зробив йому удушливий захват, а особи, які підійшли, схопили його за руки та вихватили у нього пакет з грошима, вдаривши перед цим по голові, що спричинило його знепритомніння. Після чого вказані особи з його грошима зникли з місця події;

- протоколі прийняття заяви від 29.06.2015 року від ОСОБА_14 про вчинення на нього нападу із застосуванням насильства та заволодіння його грошовими коштами;

- протоколі огляду місця події від 29.06.2015 року , яким зафіксовано місце вчинення кримінального правопорушення щодо ОСОБА_14 ;

- висновку судово-медичного експерта, яким у ОСОБА_14 виявлені легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, які могли утворитися 29.06.2015 року;

- показаннях потерпілого ОСОБА_15 , який пояснив, що з метою обміну грошових коштів 05.07.2015 року ввечері поблизу станції метро «Академмістечко» зустрівся з ОСОБА_9 , разом з яким пішли до офісу останнього. У безлюдному місці до них назустріч підійшли двоє чоловіків, один з яких був ОСОБА_10 . Саме ОСОБА_10 штовхнув його у плече, а ОСОБА_9 зробив захват шиї та почав душити. У процесі боротьби він отримав удар в область хребта і з метою звільнитися від задушливого захвату від відкинув сумку з грошима, яка була підібрана ОСОБА_10 та третьою невстановленою особою, а після чого втратив свідомість. Опритомнівши на місці події, він не виявив нападників із його грошима та звернувся до поліції. Претензій матеріального характеру до ОСОБА_10 не має, оскільки батьком останнього йому відшкодовано 50 000 грн.;

- протоколі прийняття заяви ОСОБА_15 від 05.07.2015 року про вчинення на нього нападу та заволодіння грошовими коштами та мобільними телефонами;

- протоколі огляду місця вчинення кримінального правопорушення від 06.07.2015 року щодо ОСОБА_15 ;

- протоколі пред'явлення особи для впізнання від 16.07.2015 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_10 як особу, яка під час нападу 05.07.2015 року заволоділа його сумкою з грошовими коштами;

- протоколі пред'явлення особи для впізнання від 16.07.2015 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_9 як особу, яка 05.07.2015 року вчинила щодо нього кримінальне правопорушення;

- висновку судово-медичного експерта, яким у ОСОБА_15 виявлені легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, у тому числі і садна в ділянці шиї, які могли утворитися 05.07.2015 року;

- протоколі проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_15 з відеозаписом слідчої дії, під час якого останній детально показав про обставини вчинення на нього розбійного нападу ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановленою особою;

- показаннях потерпілого ОСОБА_16 , який пояснив, що 10.07.2015 року з метою обміну грошових коштівприїхав у район будинку АДРЕСА_4 , де зустрівся з ОСОБА_9 , маючи при собі сумку - бананку з грошовими коштами. На пропозицію останнього вони пішли у бік його офісу та зайшли у провулок, де з'явилися інші особи, які почали тримати його за руки, ноги та душити. Вказує на те, що душили його дві особи, ОСОБА_9 та можливо ОСОБА_10 , обличчя якого він чітко побачив. Внаслідок удушення він втратив свідомість, а після того як прийшов до тями, виявив відсутність нападників, сумки з грошима та викликав поліцію. Претензій матеріального характеру до ОСОБА_10 не має, оскільки частина викрадених коштів йому була повернута;

- протоколі прийняття заяви ОСОБА_16 від 10.07.2015 року про вчинення щодо нього розбійного нападу та заволодіння невідомими особами його грошовими коштами;

- протоколі огляду місця події від 10.07.2015 року, де був вчинений розбійний напад на ОСОБА_16 ;

- протоколі пред'явлення особи для впізнання від 16.07.2015 року, за яким потерпілий ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_10 як особу, що душила його під час нападу 10.07.2015 року;

- протоколі пред'явлення особи для впізнання від 16.07.2015 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_9 як особу, яка домовлялась з ним про зустріч та тримала його за руки під час розбійного нападу;

- протоколі проведення слідчого експерименту від 24.12.2016 року з відеозаписом слідчої дії, під час якого потерпілий ОСОБА_16 детально вказував як на нього 10.07.2015 року був вчинений розбійний напад ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ще однією невстановленою особою;

- протоколі перегляду сайту, з якого потерпілі довідалися про можливість здійснення валютно-обмінних операцій.

Сукупності доказів судом надана належна правова оцінка і висновок про наявність у діях ОСОБА_10 та ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Доводи апеляційних скарг про незаконність затримання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 15.07.2015 року не є підставою для визнання доказів, якими суд обґрунтував висновки про доведеність їх винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, що мали місце 29.06.15 року, 05.07.2015року, 10.07.2015 року.

Колегія суддів підкреслює, що апеляційні скарги не містять доводів про визнання доказів по епізоду розбійного нападу ОСОБА_9 на потерпілого ОСОБА_21 недопустимими, з підстав отримання кожного з них не у порядку, встановленому КПК , чи неналежними.

Твердження апеляційних скарг про недопустимість доказів, які містяться у протоколах впізнання потерпілими ОСОБА_15 та ОСОБА_16 обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як осіб, що вчинили щодо них розбійні напади, від 16.07.2015 року внаслідок недотримання порядку їх проведення, є необґрунтованими, оскільки істотних порушень вимог ст.228 КПК України, які б ставили під сумнів висновки потерпілих, в апеляційних скаргах не наведено.

Також слід зауважити, що зазначені потерпілі впевнено підтвердили участь кожного з обвинувачених у вчиненні насильницьких корисливих дій щодо них як при проведенні слідчих експериментів, так і в судових засіданнях.

Твердження апеляційних скарг про недопустимість даних про визначення меж території , на якій відбувся розбійний напад на потерпілого ОСОБА_15 від 06.07.2015 року, які містяться у протоколі огляду місця події, не спростовують правильності визначення місця нападу, а порушення процедури складання джерела доказів є формальними. Зауваження захисників про неналежність доказу спростовуються його змістом, де містяться обставина, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні.

Відсутні підстави для визнання недопустимими доказів отримання потерпілим ОСОБА_15 тілесних ушкоджень, зафіксованих у висновку судово-медичного експерта, оскільки порушень КПК України (а не Інструкції про проведення судово-медичної експертизи затв. МОЗ України) при її проведенні не встановлено, а висновки про характер і ступінь виявлених тілесних ушкоджень узгоджуються з показаннями потерпілого.

Доводи апеляційної скарги про неналежність доказів, що містяться у протоколі огляду місця розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_16 , є необґрунтованими, оскільки ним встановлено розташування ділянки місцевості, де мала місце подія злочину, а стороною захисту не доведено, що воно має суттєву відмінність від місця події, зазначеного у обвинувальному акті.

Не зазначення у протоколах проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_16 та ОСОБА_15 характеристик відеокамери, на яку проводився запис перебігу слідчих дій, розбіжність у декілька хвилин зазначення часу їх проведення у протоколі слідчої дії та зафіксованого на відеозаписах не є тими підставами, які могли спростувати докази, які здобуті шляхом реалізації мети такої слідчої дії як слідчий експеримент.

Доводи апеляційних скарг про те, що прокурором не надано суду експертних висновків, які б стверджували, що внаслідок розбійного нападу до потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_15 було застосоване насильство , яке є небезпечним для життя чи здоров'я у момент спричинення, і зазначена обставина може вплинути на кваліфікацію злочинних дій, є необґрунтованими, оскільки доказами по справі підтверджено, що насильство щодо них мало місце у формі здавлювання шиї (удушення), яке саме по собі є насильством, небезпечним для життя потерпілого, і не потребує висновку судово-медичного експерта.

Оскільки суд не обґрунтовував винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 доказами, що містяться у протоколі проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_15 від 29.10.15 року, у інформаційній довідці про наявність у ОСОБА_10 нерухомого майна, а також речових доказів у вигляді грошових коштів у сумі 45400 грн., вилучених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 , то вимоги про визнання їх належними чи допустимими колегія суддів вважає такими, що не стосуються суті судового рішення.

Відмова суду у задоволенні клопотання про повернення обвинувального акту прокурору під час підготовчого судового засідання з підстав невиконання вимог ст.290 КПК України із іншим захисником ОСОБА_10 адвокатом ОСОБА_19 та не розгляд зауважень на журнал судового засідання не є обставинами, які свідчать про порушення судом вимог кримінального процесуального закону, тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_13 у цій частині на вимогах закону не ґрунтуються.

Твердження апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 про недолучення прокурором до матеріалів провадження документів, які б свідчили про наявність у слідчих ОСОБА_22 та ОСОБА_23 повноважень на проведення слідчих дій, документів, які б стверджували про проведення досудового розслідування у строки, передбачені КПК України, а також постанов про виділення матеріалів досудового розслідування щодо участі у нападах невстановлених осіб в окреме провадження, не свідчать про те, що доказам винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судом надана невірна оцінка на предмет їх допустимості чи неналежності.

Доводи апеляційних скарг про порушення правил територіальної підсудності кримінального провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є безпідставними, оскільки судом розглянуто обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень на території Святошинського району м. Києва, що перебуває у межах територіальної юрисдикції Святошинського районного суду м. Києва. Та обставина, що відносно обвинуваченого ОСОБА_9 розглядаються кримінальні провадження у Оболонському та Голосіївському місцевих судах м. Києва і судом не вирішено питання про їх об'єднання в одне провадження не свідчить про порушення судом правил територіальної підсудності.

Що стосується заяви захисника ОСОБА_11 про необхідність скасування судових рішень на підставі п. 7 ч.2 ст.412 КПК України через відсутність аудіозапису деяких судових засідань суду першої інстанції, то, на думку колегії суддів, це не є безумовною підставою для скасування оскаржених судових рішень з огляду на таке.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, Постановою третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 16.12.2020 року у справі №219/828/18 провадження №51 2460 км 20 звернуто увагу на таку невід'ємну властивість поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону», визначену ст.412 КПК України, як здатність цього порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Для з'ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на технічному носії інформації, де зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, дійсно відсутній аудіозапис судових засідань у зв'язку з пошкодженням носія інформації (аудіодиска) від 03.03.2017року та 24.03.2018 року , де розглядалися заяви захисників про відвід головуючому у справі судді ОСОБА_1 , від 02.08.2019 року , у якому були розглянуті клопотання сторін судового провадження, від 21.08.2019 року, у якому обвинувачені надавали пояснення по суті висунутого обвинувачення, від 23.08.19 року, у якому прокурор, потерпілий ОСОБА_15 , обвинувачений ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_12 виступили у судових дебатах, від 16.09.2019 року, у якому виступили в судових дебатак захисник ОСОБА_13 , обвинувачений ОСОБА_9 , відбувся обмін репліками, з останнім словом виступили обвинувачені.

Протягом апеляційного розгляду сторона захисту не заперечувала проти визнання такої дії та її результатів чинними.

На запит Київського апеляційного суду листом від 14.02.2023 року Святошинський районний суд м.Києва повідомив про неможливість надання архівної копії аудіозаписів зазначених судових засідань у зв'язку з тим, що вони не збереглися.

Відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень лише у тому випадку, якщо сторона, яка посилається на таку обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення.

Сторона захисту протягом апеляційного розгляду не обґрунтувала, яким чином відсутність технічного запису вищезазначених судових засідань вплинула на законність і обґрунтованість судових рішень та вирішення справи по суті.

Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Частиною 6 ст. 107 КПК України встановлено виключення із загального правила обов'язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не веде до недійсності відповідної процесуальної дії та її результатів.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що відсутність запису судових засідань від 03.03.2017 року, 24.03.2018 року, 02.08.2019 року, 21.08.2019 року, 23.08.19 року, 16.09.2019 року не є безумовною підставою для скасування судових рішень у розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Апеляційні вимоги захисників полягають у скасуванні вироку та призначенні нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вимогами ч.1 ст.415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляду суді першої інстанції, якщо: 1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу;2) в ухваленнні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженності судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду , який здійснював судовий розгляд.

Колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку з призначенням нового розгляду з підстав , передбачених п.п. 6,7 ч.2 ст.412 КПК України, а інших обставин, які б могли слугувати підставами для застосування вимог ч.1 ст.415 КПК України апеляційні скарги не містять.

Покарання обвинуваченим визначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України.

За таких обставин вирок є законним.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_13 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 вересня 2019 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 - без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_9 - у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя: Суддя: Суддя: