Справа № 757/4807/23 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/824/1654/2023 Доповідач: ОСОБА_2
14 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами підозрюваного ОСОБА_6 , з доповненнями захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 , та прокурора у кримінальному провадженні №22017160000000228 - прокурора третього відділу управління процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 13 лютого 2023 року,
за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
підозрюваного ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 13 лютого 2023 року відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України майора поліції ОСОБА_11 про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту до підозрюваного у кримінальному провадженні № 22017160000000228 від 14.12.2017, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та застосовано до підозрюваного у кримінальному провадженні № 22017160000000228 від 14.12.2017, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання.
Зобов'язано підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виконувати процесуальні обов'язки, визначені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати по першому виклику до слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду на визначений час;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд, залежно від стадії кримінального провадження про зміну свого місця перебування.
Визначено строк дії покладених на підозрюваного обов'язків до 03.04.2023 включно, в межах строку досудового розслідування.
Роз'яснено підозрюваному ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що у разі невиконання покладених на нього обов'язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Обов'язок контролю за виконанням ухвали слідчого судді покладено на прокурора у кримінальному провадженні № 22017160000000228 від 14.12.2017.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, підозрюваний ОСОБА_6 та прокурорОфісу Генерального прокурора ОСОБА_8 ,подали апеляційні скарги.
Захисником ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 , подано доповнення до апеляційної скарги підозрюваного ОСОБА_6 .
Підозрюваний ОСОБА_6 , в поданій апеляційній скарзі просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою відмовити у застосуванні відносно нього запобіжного заходу.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 , просить задовольнити апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_6 та скасувати оскаржувану ухвалу. Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України майора поліції ОСОБА_11 про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту до підозрюваного у кримінальному провадженні № 22017160000000228 від 14.12.2017, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Прокурор Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 ,в поданій апеляційній скарзі просить скасувати оскаржувану ухвалу. Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати щодо підозрюваного ОСОБА_6 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, який полягає в забороні йому залишати житло цілодобово за адресою: АДРЕСА_1 з використанням електронного засобу контролю строком на 2 місяці, в межах строку досудового розслідування, тобто по 03.04.2023 включно.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги, підозрюваний ОСОБА_6 зазначає, що оскаржувана ухвала є такою, що не відповідає повноті судового розгляду, а сам висновок суду не відповідає фактичним обставинам вказаного кримінального провадження.
В ухвалі суду присутнє істотне порушення норм КПК України та стандартів закріплених Європейською конвенцією у зв'язку з не дослідження слідчим суддею обставин, зокрема й ризиків визначених ст. 177 КПК України, що підлягають обов'язковій оцінці при застосуванні до особи запобіжного заходу. Відтак, слідчим суддею було залишено поза увагою те, що незважаючи на тривалість кримінального переслідування щодо ОСОБА_6 починаючи ще з 2017 року, він не вчинив жодної дії, котра собою являла б ризик, визначений ст. 177 КПК України.
Також апелянт зазначає, про залишення слідчим суддею поза увагою, численних процесуальних порушень органом досудового розслідування, зокрема проте не виключно, й строків досудового розслідування. Відсутності обґрунтування неможливості застосування більш м'якого запобіжного заходу або взагалі незастосування останнього, з урахуванням процесуальної ситуації, а також належної процесуальної поведінки особи ОСОБА_6 .
В доповненнях захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 , зазначає, що стороною обвинувачення, як вклопотанні про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, так і в письмовому повідомленні про підозру викладено надумані обставини вчинення начебто ОСОБА_6 , кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки вони не підтвердженні жодним доказом.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 , зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною, постановленою з істотним порушенням кримінального процесуального закону.
З резолютивної частини оскаржуваної ухвали вбачається, що оскільки слідчий суддя дійшов висновку щодо обрання підозрюваному ОСОБА_6 іншого більш м'якого запобіжного заходу - особистого зобов'язання, з покладенням на підозрюваного обов'язків, то прокурор при розгляді у судовому засіданні клопотання довів наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення. Поряд із цим слідчий суддя дійшов хибного висновку про відсутність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, застосувавши наведений вище запобіжний захід.
Таким чином, слідчий суддя повинен був частково задовольнити клопотання слідчого, а не відмовляти в його задоволенні.
Заслухавши доповідь судді, доводи підозрюваного та його захисників, які підтримали доводи апеляційної скарги підозрюваного, з доповненнями сторони захисту та просили задовольнити її з наведених в ній підстав, заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора в підтримку його апеляційної скарги, яку останній підтримав з наведених в ній підстав та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги підозрюваного, з доповненнями сторони захисту, вивчивши матеріали судового провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг підозрюваного ОСОБА_6 , з доповненнями захисника ОСОБА_7 , яка діє в його інтересах та прокурора у кримінальному провадженні №22017160000000228 - прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 ,колегія суддів вважає, що вказані апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з ухвали слідчого судді та наданих до суду матеріалів судового провадження, щоГоловним слідчим управлінням Національної поліції України здійснюється досудове розслідується у кримінальному провадженні № 22017160000000228 від 14.12.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що 29.04.2015 Наказом Міністерства інфраструктури України № 184 затверджено Положення про Южненську філію державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрацію морського порту «Южний») (далі - Положення) відповідно до якого, Філія створена з метою забезпечення функціонування морського порту Южний, організації та забезпечення безпеки мореплавства, утримання та ефективного використання державного майна, закріпленого за Філією та отримання прибутку. Відповідно до п. 2.2 Положення у межах території та акваторії Морського порту предметом діяльності Філії є, зокрема, утримання та забезпечення ефективного використання державного майна, закріпленого за Філією, у тому числі модернізація, ремонт, реконструкція та будівництво гідротехнічних споруд, інших об'єктів портової інфраструктури.
У свою чергу, 13.06.2013 в.о. начальника Южненської філії «ДП «АМПУ» (адміністрації морського порту «Южний») ОСОБА_12 з особового складу видано наказ № 4-ос про прийняття ОСОБА_6 з 13.06.2013 начальником відділу гідротехнічних, інженерних споруд та капітального будівництва Южненської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрації морського порту «Южний»).
Так, відповідно до посадової інструкції начальника відділу гідротехнічних, інженерних споруд та капітального будівництва, затвердженої наказом Южненської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України (адміністрації морського порту «Южний») № 324 від 29.04.2015 зі змінами (далі - Інструкція) начальник організовує технічну експлуатацію будівель та споруд з метою їх високої ефективної роботи, впровадження досягнень науки і техніки із забезпеченням заданих темпів зростання продуктивності праці, забезпечує організацію робіт з капітального будівництва, реконструкції та модернізації, ремонту будівель та споруд філії.
Так, у невстановлений досудовим розслідуванням місці та час, у посадових осіб «China Harbour Engineering Company Ltd», а саме представника ОСОБА_13 та головного інженера Чжан Вей виник злочинний намір на заволодіння коштами Южненської філії держаного підприємства «Адміністрація морських портів України», у зв'язку з чим останні прийняли участь у публічних торгах на проведення реконструкції морського підхідного каналу та внутрішніх водних підходів до глибоководних причалів державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний», у яких перемогли.
У подальшому, за результатами процедури публічних торгів між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України», в особі начальника Южненської філії державного підприємством «Адміністрація морських портів України» ОСОБА_12 (далі - Замовник, ЮФ ДП «АМПУ») та China Harbour Engineering Company Ltd, в особі ОСОБА_13 , діючого на підставі довіреності від 15.03.2017 (далі - Підрядник, СНЕС), укладено договір від 25.05.2017 № 92-В-ЮЖФ-17 підряду на виконання робіт з будівництва об'єкту «Реконструкція морського підхідного каналу та внутрішніх водних підходів до глибоководних причалів морського порту «Южний» за договірною ціною 21 922 356,67 доларів США, в еквіваленті за офіційним курсом НБУ на 24.04.2017 становить 586 045 538,0 гривень (далі - Договір № 92).
Так, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду начальника відділу гідротехнічних, інженерних споруд та капітального будівництва Філії, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, а саме обов'язки щодо очолення формування поточних і перспективних планів капітального будівництва, реконструкції та модернізації; забезпечення формування у встановленому порядку планів капітального будівництва, реконструкції і модернізації та здійснювати контроль за виконанням цих планів; візування актів виконаних робіт типової форми КБ-2В, довідок вартості виконаних робіт типової форми КБ-3, візування рахунків на оплату за виконанні роботи та послуги; забезпечення організації роботи та перевірки цін на товари, роботи та послуги на відповідність, їх середньо-ринковим, у разі ініціювання будь-яких закупівель; дотримування вимог законодавчих актів України, положень, інструкцій Філії, вчинив службову недбалість за наступних обставин.
Так, неналежно виконуючи свої службові обов'язки головного інженера та підпорядкованого йому начальника відділу гідротехнічних, інженерних споруд та капітального будівництва Філії ОСОБА_14 та ОСОБА_6 підготували та завізували додаткову угоду № 1 від 26.05.2017 до Договору № 92. У подальшому, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків начальника Філії через несумлінне ставлення до них, ОСОБА_12 , діючи від імені Южненської філії державного підприємством «Адміністрація морських портів України» (далі - Замовник, ЮФ ДП «АМПУ») підписав зазначену додаткову угоду. В свою чергу, з метою реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на заволодіння коштами Южненської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особливо великих розмірах, під приводом виконання робіт по Договору № 92 ОСОБА_13 , діючи від імені China Harbour Engineering Company Ltd підписав зазначену додаткову угоду. Підставою для укладання додаткової угоди від 26.05.2017 № 1 стала Зміна сторонніх показників (курсу, тарифів) у відповідності до п. 7 ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та згідно з п. 4.2 та п. 19.1 Договору, Додаток № 2 - «Договірна ціна» до Договору викладена у новій редакції без зміни загальної договірної ціни.
Проте, фактично додатковою угодою від 26.05.2017 № 1 внесені зміни істотних умов договору № 92 шляхом збільшення вартості прямих будівельних робіт (вартість експлуатації будівельних машин і механізмів) на суму 67 139 583,76 грн.
Так, Договірна ціна за додатковою угодою від 26.05.2017 № 1 до Договору № 92 залишилась на загальну суму 586 045 538,00 грн., проте змінено:
- вартість прямих будівельних робіт (вартість експлуатації будівельних машин і механізмів) збільшено на 67 139 583,76 грн (з 470 220 660,10 грн до 537 360 237,86 грн);
- інші супутні витрати (розрахунок мобілізації машин та механізмів з Китаю в Україну) зменшено на 67 139 583,76 грн (з 115 824 877,90 грн до 48 685 294,14 грн).
При цьому, розрахунок Договірної ціни за додатковою угодою від 26.05.2017 № 1 складено в поточних цінах станом на 24.04.2017, так само, як і первісна Договірна ціна за Договором, тобто ніякої Зміни сторонніх показників (курсу, тарифів та ін.) у відповідності до п. 7 ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» не відбулось.
Натомість, в порушення пункту 4.6 Договору № 92, аб. 2 ч. 3 ст. 6 , ст. 843 Цивільного кодексу України, без жодного обґрунтування завищено поточну ціну вартості днопоглиблювальних робіт земснаряду JIN HANG JUN 407 з 148 601,03 грн. до 179 715,22 грн. (за 1000 м3 ґрунту), внаслідок чого збільшено загальну вартість експлуатації машин і механізмів в Договірній ціні без збільшення обсягів на суму 67 139 583,76 гривень.
При цьому, ОСОБА_12 , обіймаючи посаду начальника Філії, ОСОБА_14 , будучи головним інженером та ОСОБА_6 , який займав посаду начальника відділу гідротехнічних, інженерних споруд та капітального будівництва, неналежно виконуючи службові обов'язки через неналежне ставлення до них, на виконання умов вказаної вище додаткової угоди підписали акти виконаних робіт по вказаному договору, які стали підставою для перерахування Філією у якості оплати за виконані роботи на користь China Harbour Engineering Company Ltd 537 360 237,86 грн., із яких 67 139 583,76 грн. є незаконно завищеною вартістю, що призвело до спричинення майнової шкоди Філії у вказаному розмірі.
Окрім того, ОСОБА_6 , який займав посаду начальника відділу гідротехнічних, інженерних споруд та капітального будівництва, ОСОБА_14 , будучи головним інженером та ОСОБА_12 , обіймаючи посаду начальника Філії, неналежно виконуючи службові обов'язки через неналежне ставлення до них, на виконання умов Договору № 92, а також за результатами виконання робіт по ньому, разом з головним інженером China Harbour Engineering Company Ltd Чжан Вей, підписали акт приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за жовтень 2017 № 1, складений станом на 09.10.2017, до якого включена вартість інших супутніх витрат, а саме мобілізація каравану у сумі 45 801 994,76 грн., зокрема, мобілізація судна землесосу Tong Li.
При цьому, підрядником China Harbor Engineeringcompany Ltd, на виконання свого злочинного наміру, спрямованого на заволодіння коштами Філії, в порушення пунктів 6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, частини 1 статті 193 Господарського кодексу України, частини 1 статті 526, статті 629 Цивільного кодексу України зайво включено, а начальником Філії ОСОБА_12 , головним інженером ОСОБА_14 , начальником гідротехнічних, інженерних споруд та капітального будівництва ОСОБА_6 , внаслідок неналежного виконання службових обов'язків через неналежне ставлення до них підписано акт, до якого включено 4 дні очікування в портах та 7 днів на митне оформлення суден в Україні до інших сукупних витрат (мобілізація суден) в Акті виконаних робіт № 1 від 09.10.2017.
У подальшому, на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за жовтень 2017 № 1 складеним станом на 09.10.2017 (акт за грудень 2017 року № 4) та відповідних платіжних доручень, виданих, зокрема, ОСОБА_12 внаслідок неналежного виконання своїх службові обов'язки через неналежне ставлення до них виданих, Філією у якості оплати за виконанні роботи на користь China Harbour Engineering Company Ltd перераховано 48 706 43,64 грн., із яких 15 267 331,59 грн. є незаконно завищеною вартістю, що призвело до спричинення майнової шкоди Філії у вказаному розмірі.
У подальшому, ОСОБА_6 , який займав посаду начальника відділу гідротехнічних, інженерних споруд та капітального будівництва, ОСОБА_14 , будучи головним інженером та ОСОБА_12 , обіймаючи посаду начальника Філії, неналежно виконуючи службові обов'язки через неналежне ставлення до них, на виконання умов Договору № 92, а також за результатами виконання робіт по ньому разом з головним інженером China Harbour Engineering Company Ltd Чжан Вей підписали акт приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за жовтень 2017 року № 2, складений станом на 31.10.2017 за період з 09.10.2017 (акт за жовтень 2017 року № 1), яким визначені наступні обсяги виконаних робіт землесосом Tong Li:
- 117 714,7 м3 при Розробленні ґрунту з-під води землесосами самовідвізними Tong Li, ємність ґрунтового трюму 5400м3 на глибині до 21 м з відвезенням до 7,4 км, вивантаженням у встановленому мicцi та повернення назад, гpyпa Ґрунтів 1;
- 184 044,7 м3 при Розробленні ґрунту з-під води землесосами самовідвізними Tong Li, ємність ґрунтового трюму 5400м3 на глибині до 21 м з відвезенням до 7,4 км, вивантаженням у встановленому мicцi та повернення назад, гpyпa Ґрунтів 3.
Однак, визначення таких обсягів значно перевищує добову продуктивність землесосу Tong Li, що виходячи з його пропорційного використання при розроблені групи грунтів 1 (39,0 %) та групи грунтів 3 (61,0 %), за відповідний час (22 доби) максимально складатиме:
- 110 124,3 м3 при Розробленні ґрунту з-під води землесосами самовідвізними Tong Li, ємність ґрунтового трюму 5400м3 на глибині до 21 м з відвезенням до 7,4 км, вивантаженням у встановленому мicцi та повернення назад, гpyпa Ґрунтів 1;
- 116 780,8 м3 при Розробленні ґрунту з-під води землесосами самовідвізними Tong Li, ємність ґрунтового трюму 5400м3 на глибині до 21 м з відвезенням до 7,4 км, вивантаженням у встановленому мicцi та повернення назад, гpyпa Ґрунтів 3.
Таким чином, підписання акту приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за жовтень 2017 року № 2, складеного станом на 31.10.2017 за період з 09.10.2017 (акт за жовтень 2017 року № 1) призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 10 098 861,52 грн.
У подальшому, на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за жовтень 2017 року № 2 складеним станом на 31.10.2017 за період з 09.10.2017 (акт за жовтень 2017 року № 1) та відповідних платіжних доручень, виданих, зокрема, ОСОБА_12 внаслідок неналежного виконання своїх службові обов'язки через неналежне ставлення до них, Філією у якості оплати за виконанні роботи на користь China Harbour Engineering Company Ltd перераховано 36 869 979,86 грн, із яких 10 098 861,52 грн є незаконно завищеною вартістю, що призвело до спричинення майнової шкоди Філії у вказаному розмірі.
Відповідно до посадової інструкції начальника інженерної служби, затвердженої наказом Южненської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України (адміністрації морського порту «Южний») № 991 від 06.12.2017 (далі - Інструкція) начальник організовує технічну експлуатацію будівель та споруд з метою їх високої ефективної роботи, впровадження досягнень науки і техніки із забезпеченням заданих темпів зростання продуктивності праці, забезпечує організацію робіт з капітального будівництва, реконструкції та модернізації, ремонту будівель та споруд філії.
Так, ОСОБА_6 , який займав посаду начальника інженерної служби, ОСОБА_14 , будучи головним інженером та ОСОБА_12 , обіймаючи посаду начальника Філії, неналежно виконуючи службові обов'язки через неналежне ставлення до них, на виконання умов Договору № 92, а також за результатами виконання робіт по ньому разом з головним інженером China Harbour Engineering Company Ltd Чжан Вей підписали акт приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за грудень 2017 року № 5 складеним станом на 26.12.2017 за період з 18.12.2017 (акт за грудень 2017 року № 4), яким визначені наступні обсяги виконаних робіт землесосом Tong Li:
- 168 264,9 м3 при Розробленні ґрунту з-під води землесосами самовідвізними Tong Li, ємність ґрунтового трюму 5400м3 на глибині до 21 м з відвезенням до 7,4 км, вивантаженням у встановленому мicцi та повернення назад, гpyпa Ґрунтів 1.
Однак, зазначені обсяги значно перевищують добову продуктивність землесосу Tong Li при розроблені групи грунтів 1, яка за відповідний час (8 діб) максимально складатиме 102 680,0 м3 при розробленні ґрунту з-під води землесосами самовідвізними Tong Li, ємністю ґрунтового трюму 5400 м3 на глибині до 21 м з відвезенням до 7,4 км, вивантаженням у встановленому мicцi та повернення назад гpyпи Ґрунтів 1.
Таким чином, підписання акту приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за грудень 2017 року № 5, складеним станом на 26.12.2017 за період з 18.12.2017 (акт за грудень 2017 року № 4) призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 6 449 246,54 грн.
При цьому, ОСОБА_12 , будучи начальником Філії, неналежно виконуючи службові обов'язки через неналежне ставлення до них, на виконання умов вказаної вище додаткової угоди підписав акт приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) за грудень 2017 року № 5, складеним станом на 26.12.2017 за період з 18.12.2017 (акт за грудень 2017 року № 4) та відповідні платіжні доручення, що стали підставою для перерахування Філією у якості оплати за виконані роботи на користь China Harbour Engineering Company Ltd 23 285 010,87 грн., із яких 6 449 246,54 грн. є незаконно завищеною вартістю, що призвело до спричинення майнової шкоди Філії у вказаному розмірі.
Таким чином, ОСОБА_6 , своїми діями, які виразилися у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам окремих юридичних осіб, вчинив кримінальне правопорушення, а саме службову недбалість, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України.
07.02.2023 старший слідчий в особливо важливих справах Головного слідчого управління Національної поліції України майора поліції ОСОБА_11 , за погодженням із прокурором третього відділу управління процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 , звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту до підозрюваного у кримінальному провадженні № 22017160000000228 від 14.12.2017, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
На обґрунтування вимог даного клопотання сторона обвинувачення послалась на наявність обґрунтованої підозриу вчиненні ОСОБА_6 , кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, з посиланням на докази, які її підтверджують.
Також сторона обвинувачення послалась на наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а тому враховуючи обставини встановлені під час досудового розслідування, на думку слідчого, виправдовують тримання підозрюваного під домашнім арештом, оскільки інші запобіжні заходи не зможуть запобігти ризикам.
13.02.2023 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва відмовлено у у задоволенні вказаного клопотання слідчого та застосовано до підозрюваного у кримінальному провадженні № 22017160000000228 від 14.12.2017, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання, із зобов'язанням підозрюваного, виконувати процесуальні обов'язки, визначені ч. 5 ст. 194 КПК України та які визначені даною ухвалою, строк дії покладених на підозрюваного обов'язків визначено до 03.04.2023 включно, в межах строку досудового розслідування
Приймаючи таке рішення, не вирішуючи питання про доведеність вини та правильності кваліфікації, при цьому перевіряючи обґрунтованість підозри, слідчим суддею встановлено, що сторона обвинувачення обґрунтовує підозру доказами, а саме:
- договором від 25.05.2017 № 92-В-ЮЖФ-17 підряду на виконання робіт з будівництва об'єкту «Реконструкція морського підхідного каналу та внутрішніх водних підходів до глибоководних причалів морського порту «Южний», яким визначено обов'язки сторін а також обсяги та вартість робіт, які мали бути проведені;
- додатковою угодою № 1 до договору від 25.05.2017 № 92-В-ЮЖФ-17 підряду на виконання робіт з будівництва об'єкту «Реконструкція морського підхідного каналу та внутрішніх водних підходів до глибоководних причалів морського порту «Южний», якою безпідставно збільшено вартість робіт, що спричинило майнової шкоди в особливо великих розмірах;
- актами приймання виконаних будівельних робіт по договору від 25.05.2017 № 92-В-ЮЖФ-17 підряду на виконання робіт з будівництва об'єкту «Реконструкція морського підхідного каналу та внутрішніх водних підходів до глибоководних причалів морського порту «Южний», до яких включено завищені обсяги робіт, та які безпідставно сплачені, чим спричинено майнової шкоди в особливо великих розмірах;
- положенням про Южненську філію державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрацію морського порту «Южний», затвердженим 18.04.2014 Наказом Міністерства інфраструктури України № 184, яким визначено повноваження, обов'язки та відповідальність Філії;
- посадовою інструкцією начальника відділу гідротехнічних, інженерних споруд та капітального будівництва, затвердженою наказом Южненської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України (адміністрації морського порту «Южний») № 324 від 29.04.2015, якою визначено повноваження, обов'язки та відповідальність ОСОБА_6 ;
- посадовою інструкцією начальника інженерної служби, затвердженою наказом Южненської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України (адміністрації морського порту «Южний») № 991 від 06.12.2017;
- актом планової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності державного підприємства «Адміністрація морських портів України» за період з 01.12.2017 по 30.06.2021 № 05-21/4 від 29.11.2021, в ході проведення якої виявлені фінансові порушення при виконанні договору від 25.05.2017 № 92-В-ЮЖФ-17 підряду на виконання робіт з будівництва об'єкту «Реконструкція морського підхідного каналу та внутрішніх водних підходів до глибоководних причалів морського порту «Южний», які містять ознаки злочинів, та які спричинили майнової шкоди в особливо великих розмірах;
- висновком судового експерта № №5/2022-1.1 від 29.08.2022 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, відповідно до якого, установлено завищено вартість виконаних робіт по актам приймання виконаних будівельних робіт до договору від 25.05.2017 № 92-В-ЮЖФ-17 підряду на виконання робіт з будівництва об'єкту «Реконструкція морського підхідного каналу та внутрішніх водних підходів до глибоководних причалів морського порту «Южний»;
- висновком судового експерта № 22-4989/4990 від 31.01.2023 за результатами проведеної судової економічної експертизи, якою установлено спричинення матеріальної шкоди (збитків), внаслідок завищення обсягів робіт, включених до актів приймання виконаних будівельних робіт по договору від 25.05.2017 № 92-В-ЮЖФ-17 підряду на виконання робіт з будівництва об'єкту «Реконструкція морського підхідного каналу та внутрішніх водних підходів до глибоководних причалів морського порту «Южний»;
- іншими матеріалами кримінального провадження,в їх сукупності.
В розрізі вказаного, на думку слідчого судді, підозра є абстрактною та викликає сумніви щодо належності доказів та доводів на яких вона ґрунтується, що підкріплюється позицією сторони захисту, що в свою чергу створює загрозу для справедливого судового розгляду згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Слідчий суддя вважав, що долучені до клопотання докази не містять переконливих фактів та даних щодо обґрунтованості підозри у вчиненні підозрюваним інкримінованого діяння, разом з цим, слідчий суддя звернув увагу, що в контексті даного розгляду не вирішує питання доведеності вини підозрюваного, а відтак приходить до висновку, що на даний час у кримінальному провадженні існують обставини, з якими закон пов'язує можливість перебування особи під одним із запобіжних заходів, передбачених ст.176 КПК України.
Також на думку слідчого судді, долучені до клопотання докази, не містять обґрунтованих доказів стосовно наявності ризиків вказаних у клопотанні, передбачених ст. 177 КПК України, які б передбачали застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, оскільки вони є узагальненими та не підтвердженими, а тому на думку слідчого судді, даний запобіжний захід є занадто суворий та не відповідає ступеню ризиків у кримінальному провадженні.
Ураховуючи обізнаність підозрюваного про здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, жодних спроб переховування від слідчого та прокурора не вживав, з'являвся до слідчого за першим викликом, спроб знищити, сховати, спотворити речі та документи, що мають значення для кримінального провадження, впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження, а також перешкоджати йому іншим чином не вчиняв, враховуючи, що протилежного стороною обвинувачення слідчому судді недоведено.
Один лише факт того, що ОСОБА_6 підозрюють у вчиненні злочину, не доводить існування ризиків, передбачених п.п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Дані про особу підозрюваного, його вік, стан здоров'я і те, що він має постійне місце проживання та родину свідчить на користь останнього, та з урахуванням обставин вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, в свою чергу спростовує доводи слідчого щодо можливості існування неналежної процесуальної поведінки підозрюваного.
Окрім цього, слідчий суддя звернув увагу, що досудове розслідування триває з 2017 року, однак підозрюваний не вчинив жодних дій, які б свідчили про намагання уникнути відповідальності.
Враховуючи вказане, дослідивши як матеріали, надані стороною обвинувачення, так і матеріали, надані стороною захисту, вбачається, що клопотання не містить переконливого обґрунтування припущень сторони обвинувачення про наявність у підозрюваного наміру перешкоджати ходу досудового розслідування у такий спосіб, що застосування більш м'якого запобіжного заходу буде недостатнім для запобігання ризикам, передбаченими ст. 177 КПК України, а відтак застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту є непропорційним легітимній меті, яка ставиться до застосування запобіжних заходів.
Разом з цим, зважаючи на необхідність дотримання цілей кримінального провадження, принципів публічності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, слідчий суддя, з метою забезпечення виконання підозрюваним, покладених на нього процесуальних обов'язків, прийшов до висновку про наявність підстав для застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді особистого зобов'язання,у межах строку досудового розслідування, що зможе забезпечити цілі кримінального провадження та одночасно не буде допущено порушення прав ОСОБА_6 .
Питання доведеності вини підозрюваного у скоєнні інкримінованого злочину і правильності кваліфікації його дій, з чим сторона захисту не погоджується, слідчим суддею під час розгляду зазначеного клопотання не вирішувалися, оскільки це є предметом дослідження досудового розслідування і судового розгляду справи по суті.
З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.
Відповідно до вимог ст. 2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Згідно положень ч. 1 ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.
При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених в статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов'язаний оцінити в сукупності всі обставини, в тому числі і ті, які зазначені в ч. 1 ст. 178 КПК України.
Всупереч твердженням апелянтів, колегією суддів встановлено, що з ухвали суду та журналу судового засідання вбачається, що наведені у клопотанні слідчого підстави для застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно ОСОБА_6 перевірялись при розгляді клопотання. При цьому був допитаний підозрюваний, вислухані доводи прокурора та захисників, з'ясовані інші обставини, які мають значення при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу.
Оцінюючи доводи та обставини, на які посилається орган досудового розслідування у клопотанні, слідчим суддею з'ясовано, що долучені до клопотання докази не містять переконливих фактів та даних щодо обґрунтованості підозри у вчиненні підозрюваним інкримінованого діяння, тобто підозра є абстрактною та викликає сумніви щодо належності доказів та доводів на яких вона ґрунтується, дані обставини не спростовані прокурором під час апеляційного розгляду. При цьому слідчий суддя не визнав підозру ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 367 КК України не обґрунтованою.
Також, колегія суддів вважає, що слідчий суддя прийшов до обґрунтованого висновку, що досудове розслідування триває з 2017 року, однак підозрюваний не вчинив жодних дій, які б свідчили про намагання уникнути відповідальності. Лише факт того, що ОСОБА_6 підозрюють у вчиненні злочину, не доводить існування ризиків, передбачених п.п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК України. Дані про особу підозрюваного, його вік, стан здоров'я і те, що він має постійне місце проживання та родину свідчить на користь останнього та з урахуванням обставин вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, в свою чергу спростовує доводи слідчого щодо можливості існування неналежної процесуальної поведінки підозрюваного.
Не спростовують такий висновок слідчого судді і доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора.
В доданих матеріалах до клопотання, відсутні будь-які докази, які б свідчили про намір підозрюваного переховуватись від органу досудового розслідування, як і відсутні факти ухилення ОСОБА_6 від явки до слідчого, прокурора для проведення процесуальних та слідчих дій.
Згідно з ч.ч. 1-4 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов'язаний встановити чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні. Слідчий суддя, суд зобов'язаний постановити ухвалу про відмову у застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність усіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті. Слідчий суддя має право зобов'язати підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади, визначеного слідчим суддею, судом, якщо прокурор доведе обставини, передбачені пунктом 1 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктами 2 та 3 частини першої цієї статті. Якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м'який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов'язки, передбачені частинами п'ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
На думку колегії суддів, з врахуванням даних про особу підозрюваного та його процесуальної поведінки, а також враховуючи, що прокурор в повній мірі не довів обставин, передбачених частиною першою ст. 194 КПК України, слідчий суддя обґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту та застосував запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання, зважаючи на необхідність дотримання цілей кримінального провадження, принципів публічності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а тому слідчий суддя, з метою забезпечення виконання підозрюваним, покладених на нього процесуальних обов'язків, прийшов до висновку про наявність підстав для застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді особистого зобов'язання у межах строку досудового розслідування, що зможе забезпечити цілі кримінального провадження та одночасно не буде допущено порушення прав ОСОБА_6 .
Тобто при вирішенні даного клопотання встановлено та враховано мету і підстави для застосування запобіжного заходу, обставини, визначені ст. 177 ч. 1 ст. 178, ч. 1 ст. 194 КПК України.
Колегія суддів погоджуються з таким рішенням слідчого судді та вважає, що прокурор не довів обставин, які б слугували підставою для обмеження права підозрюваного на свободу та свідчили б про недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів та наявність ризиків, які передбачені ст. 177 КПК України, так і не зміг довести обставин необхідності тримання підозрюваного під домашнім арештом під час апеляційного розгляду прокурор.
Доводи, на які послалися в апеляційних скаргах підозрюваний та прокурор, не можуть бути підставами для скасування судового рішення, оскільки були враховані судом при прийнятті рішення.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що слідчий суддя відмовивши у задоволенні клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, дослідив всі обставини, з'ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та вмотивованого рішення, в повній мірі врахував вимоги статті 194 КПК України та за відсутністю доведених обставин, які б слугували підставою для застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відмовив у задоволенні клопотання.
Істотних порушень норм КПК України, які б могли потягти за собою скасування ухвали слідчого судді при апеляційному розгляді не встановлено.
На підставі викладеного, колегія суддів апеляційного суду дійшла остаточного висновку, що рішення слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 13 лютого 2023 року є законним та обґрунтованим, оскільки ухвалене згідно з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та обґрунтованим, оскільки ухвалене на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені достатніми даними, дослідженими та оціненими судом, в межах, передбачених на даній стадії кримінального провадження, а тому ухвалу місцевого суду слід залишити без змін, а апеляційні скарги підозрюваного ОСОБА_6 , з доповненнями захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 та прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 , без задоволення.
Керуючись ст. ст. 176-178, 179, 181, 193, 194, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 13 лютого 2023 року, - залишити без зміни, а апеляційні скарги підозрюваного ОСОБА_6 , з доповненнями захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 та прокурора третього відділу управління процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді:
______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3