Справа № 420/15614/22
27 лютого 2023 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі
головуючого судді: Юхтенко Л.Р.,
за участю секретаря судового засідання Приходько А.В.,
за участю сторін:
від позивача: Тюканкін О.О., на підставі ордеру,
від відповідача : не з'явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 , місце перебування: АДРЕСА_2 Національної гвардії України) до Південного Одеського територіального управління Національної гвардії України (код ЄДРПОУ 25575799, місцезнаходження: 65059, м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 7) про визнання рішення протиправним та зобов'язання вчинити певні дії, -
До Одеського окружного адміністративного суду 01 листопада 2022 року надійшла позовна заява ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 , місце перебування: АДРЕСА_2 Національної гвардії України) до Південного Одеського територіального управління Національної гвардії України (код ЄДРПОУ 25575799, місцезнаходження: 65059, м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 7) про визнання рішення протиправним та зобов'язання вчинити певні дії, в якій представник позивача просить:
- Визнати рішення Південного територіального управління Національної гвардії України від 17.10.2022 року № 3/9/2-1682 про відмову у звільненні з військової служби протиправним;
- Зобов'язати Південне Одеське територіальне управління Національної гвардії України звільнити позивача з військової служби з підстав передбачених пп. «г» п.2 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».
Ухвалою від 03 листопада 2022 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення (виклику) учасників справи в порядку ч. 5 ст. 262 КАС України.
На обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначив, що 30.06.2022 військовослужбовцем ОСОБА_1 подано рапорт командиру військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України ОСОБА_2 щодо звільнення його з військової служби з підстав визначених п.п «г» п. 2 ч. 4 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», з наданням відповідних додатків, які свідчать про самостійне виховання ним дитини віком до 18 років.
Однак, 07.07.2022 ОСОБА_1 командиром військової частини НОМЕР_2 надано відповідь щодо відмови в задоволені вимог про звільнення з військової служби.
17.10.2022 за №3/9/2-1682 Південним Одеським територіальним управлінням Національної гвардії України надано відповідь-рішення щодо відмови в звільненні ОСОБА_1 з військової служби з підстав передбачених п.п «г» п. 2 ч. 4 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Позивач не погоджується з наданими відповідями з огляду на таке.
ОСОБА_1 призваний на військову службу за призовом під час мобілізації в особливий період, відповідно до Указу Президента України від 29.02.2022 №69/2022 призначений на посаду стрільця 1 стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України 15 березня 2022 року.
Представник позивача зазначає, що водночас, ОСОБА_1 виховує свого сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з семимісячного віку - самостійно, тобто з травня 2008 року.
Мати ОСОБА_3 - ОСОБА_4 відмовилась і не займається вихованням та утриманням свого сина (згідно з її нотаріально завіреної заяви від 14.10.2013 № 2435).
Мати ОСОБА_4 та батько дитини ОСОБА_1 у зареєстрованому шлюбі ніколи не перебували, разом однією сім'єю не проживали та спільного господарства не вели.
На цей час позивачу місцезнаходження ОСОБА_4 - невідоме.
Крім того самостійне виховання дитини ОСОБА_1 підтверджується відповіддю на заяву ОСОБА_5 (мати ОСОБА_6 ) Коблівською сільською радою від 23.06.2022 №665.
Так, Коблівською сільською радою організовано обстеження житлово-побутових умов родини ОСОБА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_3 .
Комісією в складі: начальника служби у справах дітей Коблівської сільської ради, спеціаліста служби у справах дітей Коблівської сільської ради та провідного спеціаліста відділу соціального захисту Коблівської сільської ради встановлено, що ОСОБА_7 самостійно займається вихованням та утриманням свого сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (акт №16).
На думку представника позивача, рішення відповідача, яке виразилось у відмові ОСОБА_1 щодо його звільнення з військової служби з підстав передбачених п.п «г» п. 2 ч. 4 ст.26 Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 17.10.2022 №3/9/2-1682 є протиправним та суперечить вимогам законодавства, у зв'язку з тим, що підстави для звільнення з військової служби передбачені статтею 26 вказаного Закону.
Підпунктом «г» п. 2 частини 4 статті 26 Закону, визначено сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), що є підставами для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період під час дії воєнного стану.
Однією з таких підстав є самостійні виховання дитини (дітей) віком до 18 років.
Отже, у позивача ОСОБА_1 є законні підстави звільнитися з військової служби.
Стосовно посилання Відповідача у відповіді на те, що факт відсутності участі одного з батьків у вихованні дитини може бути підтверджений лише судом шляхом позбавлення, батьківський прав, є незаконним та необґрунтованим, оскільки законодавець у жодному нормативно-правовому акті України та безпосередньо у вказаному Законі не ставить таку вимогу.
На думку представника позивача документів доданих до заяви щодо його звільнення цілком достатньо для встановлення факту виховання ОСОБА_1 сина самостійно.
Через канцелярію суду 14.11.2022 року (вхід. № 35373/22) від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача проти заявлених позовних вимог заперечує та просить відмовити у їх задоволенні, з огляду на те, що ОСОБА_6 призваний на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 і призначений на посаду стрільця 1 стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України 15 березня 2022 року.
Частиною 7 статті 26 Закону №2232-ХІІ передбачено, що звільнення з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому Положенням про проходження військової служби, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008.
Відповідно до підпункту 2 пункту 225 Положення про проходження військової служби, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: під час особливого (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених ч.3, п. 2 ч.4, п. 3 ч.5 та п. 3 ч. 6 статті 26 Закону №2232-ХІ1.
П.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ визначено сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), що є підставами для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період під час дії воєнного стану. Однієї з таких підстав є самостійне виховання дитини (дітей) віком до 18 років.
Так, представник відповідача зазначає, що від представника позивача 17.09.2022 року надійшла заява щодо звільнення з військової служби позивача. Розглянувши цю заяву, управління відмовило у задоволенні вимог заяви, у зв'язку з тим, що поданих документів не було достатньо для підтвердження факту самостійного виховання дитини віком до 18 років.
Представник відповідача зазначає, що чинним законодавством, не передбачено конкретного переліку документів, які слід подати батьку, для підтвердження факту самостійного виховання дитини віком до 18 років, для звільнення з військової служби, однак, аналізуючи норми Сімейного кодексу України, можна дійти висновку, що факт відсутності участі одного з батьків у вихованні дитини може бути підтверджений виключно судом шляхом позбавлення особи батьківських прав.
Щодо документів наданих позивачем, представник відповідача зазначає, що згідно з копії нотаріально посвідченої заява матері ОСОБА_4 , яку було додано до позовної заяви, вбачається лише факт не заперечення розгляду позову про позбавлення батьківських прав. На думку представника відповідача, дану заяву не можна вважати належним доказом підтвердження факту самостійного виховання позивачем дитини до 18 років та жодного відношення до розгляду справи по суті не має.
Також, стосовно посилання представника позивача на Акт обстеження житлово-побутових умов № 16 проведеного комісією Коблівської сілької ради від 23.06.2022 представник зазначає, що в Акті вказано, що мати сина, громадянка ОСОБА_8 не займається вихованням та утриманням свого сина з 2013 року (згідно її нотаріально завіреної заяви від 14.10.2013 року №2435). Посилання на дану заяву при зазначені такого факту є помилковим та не може прийматися до уваги.
В Акті також зазначено, що неповнолітній ОСОБА_3 з мамою спілкується в телефонному режимі. Факт спілкування матері з дитиною є підтвердженням її участі у житті дитини та суперечить твердженням позивача, зазначеним у позовній заяві.
Представник відповідача зазначає, що в даному Акті вказано, що неповнолітній ОСОБА_3 проживає зі своєю бабусею. Це говорить про те, що вона також приймає участь у його вихованні.
Також викликає сумнів діяльність комісії, яка проводила обстеження житлово-побутових умов. Не зрозумілі повноваження даної комісії, на підставі чого та чим керувалась комісія при проведенні обстеження. Жодного висновку вищевказана комісія за результатами обстеження...у вище вказаному акті не зазначила, лише переказувала слова позивача, його сина та бабусі, що проживає разом з ним.
А тому, на думку представника відповідача, подані позивачем документи є сумнівними та не підтверджують факт відсутності матері у вихованні дитини.
Через канцелярію суду 21.11.2022 року (вхід. № 36072/22) від представника позивача надійшла відповідь на відзив, відповідно до змісту якої, представник наполягає на задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Заперечень на відповідь на відзив до суду не надходило.
Ухвалою суду від 26 грудня 2022 року розгляд справи продовжено за правилами загального позовного провадження, розпочато підготовче провадження та розпочато розгляд справи спочатку.
Ухвалою, що занесена до протоколу підготовчого засідання від 08.02.2023 року підготовче провадження закрито та призначено розгляд справи по суті на 27.02.2023 року.
22.02.2023 року (вхід. № ЕП/5593/23) через канцелярію суду від представника позивача надійшло клопотання про доручення документів до матеріалів справи, а саме: копії судового наказу про стягнення аліментів.
На відкритому судовому засідання представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги та наполягав на їх задоволенні в повному обсязі.
Представник відповідача на судове засідання не з'явився.
Заслухавши вступне слово представника позивача, вивчивши наявні у матеріалах справи обставини та докази якими вони підтверджуються, суд встановив таке.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до паспорту громадянина України серії НОМЕР_3 (а.с.7).
Відповідно до свідоцтва про народження виданого 13.03.2009 року Відділом реєстрації актів цивільного стану Березанського районного управління юстиції Миколаївської області серії НОМЕР_4 , ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) є сином ОСОБА_1 та ОСОБА_4 (а.с.12).
Сторонами не заперечується, що ОСОБА_6 призваний на військову службу за призовом під час мобілізації, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 і призначений на посаду стрільця 1 стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України з 15 березня 2022 року.
Суд встановив, що 09.06.2022 року ОСОБА_1 подав до Командира військової частини НОМЕР_2 рапорт, в якому просив звільнити його з військової служби на підставі пп. «г» п.2 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (а.с.13-15).
До рапорту додано: свідоцтво про народження дитини, лист сільської ради Миколаївського району Миколаївської області від 20 квітня 2022 року; нотаріальна засвідчена заява матері від 14.10.2013 року № 2435.
Листом від 07.07.2022 року № 374 «Про розгляд звернення» військова частина НОМЕР_2 повідомила позивача про розгляд його звернення зареєстрованого 10.06.2022 року № Ш-4, а саме: відмовила у задоволенні звернення щодо звільнення позивача. (а.с.16-17)
Підставою для відмови вказано, що з урахуванням норм Сімейного кодексу України, наданих позивачем документів до заяви про звільнення з військової служби, не достатньо для підтвердження факту самостійного виховання дитини до 18 років.
17.09.2022 року представником позивача була подана заява з додатками до Головного управління Національної гвардії України щодо звільнення з військової служби ОСОБА_1 (а.с.18-21)
Судом встановлено, що до заяви стосовно звільнення, позивач на підтвердження факту самостійного виховання дитини до 18 років надавав: копії свідоцтва про народження дитини, листа Коблівської сільської ради, нотаріально засвідчену копію заяви матері від 14.10.2013 року, акту обстеження, акту № 16.
Листом від 26.09.2022 року № 27/9/1/2-Т-1329 лист позивача передано за належністю розгляду до Південного Одеського територіального управління Національної гвардії України. (а.с.24)
17.10.2022 року листом № 3/9/2-1682 Південне Одеське територіальне управління національної гвардії України повідомило, що наданих документів не достатньо для підтвердження факту самостійного виховання дитини до 18 років (а.с.22-23).
Судом досліджені документи надані позивачем до рапорту та заяви про звільнення та суд встановив, що відповідно до заяви ОСОБА_4 від 14.10.2013 року вона зазначила, що їй стало відомо про намір ОСОБА_1 звернутись до суду з позовом про позбавлення її батьківських прав, а тому у зв'язку з небажанням займатись вихованням та утриманням дитини, просить заслухати справу про позбавлення її батьківських прав відносно ОСОБА_3 за її відсутності. (а.с.25)
Відповідно до Акту № 16 обстеження житлово-побутових умов родини ОСОБА_1 від 23.06.2022 року, судом встановлено, що станом на 23.06.2022 року батько призваний до лав ЗСУ, хлопчик перебуває з бабусею та проходить дистанційне навчання, є учнем 8 класу. Мати хлопчика не займається вихованням та утриманням свого сина з 2013 року. На запитання членів комісії щодо спілкування з мамою, хлопчик зазначив, що спілкується дуже рідко в телефонному режимі, вона йому нічим не допомагає та не виховує його. (а.с.27-28)
Додатково судом досліджено судовий наказ Березанського районного суду Миколаївської області від 09.02.2023 року по справі № 2-н/469/30/23 стосовно стягнення аліментів з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 на утримання неповнолітньої дитини ОСОБА_3 .
Проаналізувавши положення чинного законодавства, обставини справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не належать задоволенню, з огляду на таке.
Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про військовий обов'язок та військову службу» та Сімейним кодексом України.
Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України.
Згідно з частинами 1, 2 статті 1 Закону України від 25.03.1992 №2232-ХІІ «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі - Закон №2232-ХІІ) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Пунктом 6 статті 2 Закону №2232-XII передбачені такі види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ) введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб.
На момент розгляду адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжено.
Судом встановлено, що ОСОБА_6 призваний на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 і призначений на посаду стрільця 1 стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України з 15 березня 2022 року.
Також, суд встановив, що 09.06.2022 року ОСОБА_1 подав до Командира військової частини НОМЕР_2 рапорт, в якому просив звільнити його з військової служби на підставі пп. «г» п.2 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», та листом від 07.07.2022 року № 374 військова частина НОМЕР_2 відмовила у задоволенні звернення щодо звільнення позивача, з підстав того, що з урахуванням норм Сімейного кодексу України, наданих позивачем документів до заяви про звільнення з військової служби, не достатньо для підтвердження факту самостійного виховання дитини до 18 років.
17.10.2022 року листом № 3/9/2-1682 Південне Одеське територіальне управління національної гвардії України повторно повідомило, що наданих документів не достатньо для підтвердження факту самостійного виховання дитини до 18 років.
Надаючи оцінку доводам та запереченням сторін, суд виходить із застосування таких норм права.
Так, підстави для звільнення військовослужбовців з військової служби передбачено статтею 26 Закону №2232-XII.
Зокрема, пунктом 2 частини 4 вказаної статті зазначено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану:
а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;
б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку;
в) у зв'язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;
г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв'язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
у зв'язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров'я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, але якій не встановлено інвалідність;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я;
у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
у зв'язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
військовослужбовці-жінки - у зв'язку з вагітністю;
військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
Тобто пунктом 2 частини 4 ст. 26 Закону №2232-XII передбачено право звільнення з військової служби на час воєнного стану військовослужбовця, який самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
Суд зазначає, що відповідно до ст. 18 Конвенції про права дитини, батьки несуть основну відповідальність за виховання дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Відповідно до ст. 150 Сімейного Кодексу України батьки зобов'язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, духовний та моральний розвиток, забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя.
Відповідно до ст. 155 СК України здійснення батьками своїх прав та виконання обов'язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.
При цьому, згідно зі ст. 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини.
Відповідно до статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на проживання в сім'ї разом з батьками або в сім'ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов'язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов'язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Як визначено ч. 1 ст. 12 Закону України «Про охорону дитинства» виховання в сім'ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов'язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
При цьому, у відповідності до положень ч.ч. 1, 2 ст. 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів, в той час як батьки, які проживають окремо від дитини, зобов'язані брати участь у її вихованні, та мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
Як визначено частинами 1-3 статті 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Пунктом 2 ч. 164 СК України передбачено, що підставою для позбавлення батьків або одного з них батьківських прав, може бути, зокрема, ухилення від виконання своїх обов'язків щодо виховання дитини.
Отже, Сімейним кодексом України чітко передбачено, що мати і батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони в шлюбі між собою. Батьки зобов'язані піклуватися про здоров'я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток. Батьки зобов'язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.
Одним із способів виконання батьками обов'язку утримувати дитину є стягнення аліментів за домовленістю сторін або за рішенням суду.
Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.
Ухилення батьків від виконання батьківських обов'язків є підставою для покладення на них відповідальності, встановленої законом.
Зокрема, мати або батько має право звернутися до суду з позовом про позбавлення другого з батьків батьківських прав через ухиляння його від виконання своїх обов'язків з виховання дитини.
Факт відсутності участі батька або матері у вихованні дитини може бути підтверджений судом виключно в разі вирішення питання щодо позбавлення особи батьківських прав.
З наведених норм вбачається, що проживання батьків дитини окремо, розірвання шлюбу, визначення місця проживання дитини з одним з них не впливає на обсяг прав та обов'язків батьків щодо виховання дитини. Не звільняє того з батьків, хто проживає окремо від обов'язку та не позбавляє права брати особисту участь у вихованні дитини.
У постанові від 13.06.2018 за результатами розгляду справи № 822/2446/17 Верховним Судом викладено позицію про те, що розірвання шлюбу та встановлення місця проживання дитини з позивачем, що передбачає обов'язок батька щодо утримання та виховання дитини, не доводять факт відсутності участі матері у вихованні дитини.
Таким чином, проаналізувавши норми Сімейного кодексу України, можна дійти висновку, що лише рішення суду щодо позбавлення особи батьківських прав є підтвердженням факту самостійного виховання дитини одним з батьків.
Повертаючись до обставин цієї справи, суд зазначає, що позивач у заяві про звільнення посилався на підпункт «Г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, що підставою для звільнення його з військової служби є самостійне виховання дитини віком до 18 років. Однак, йому було відмовлено, з підстав того, що наданих документів не достатньо для підтвердження факту самостійного виховання дитини віком до 18 років.
Позивачем підтверджується факт самостійного виховання дитини нотаріально посвідченою заявою матері ОСОБА_4 , але цей документ підтверджує лише факт не заперечення розгляду позову про позбавлення батьківських прав та не доводить факт самостійного виховання позивачем дитини до 18 років.
Надані позивачем акти обстеження житлово-побутових умов № 16 проведеного комісією Коблівської сільської ради від 23.06.2022 теж не доводять факт самостійного виховання дитини батьком.
Крім того, в Акті також зазначено, зі слів хлопчика, що неповнолітній ОСОБА_3 рідко з мамою спілкується в телефонному режимі, а отже факт спілкування матері з дитиною є підтвердженням її участі у житті дитини.
Стосовно наданого представником позивача судового наказу від 09.02.2023 року по справі 2-н/469/30/23 суд зазначає, що вказаним наказом підтверджується стягнення з ОСОБА_4 (матері хлопчика) аліментів. Зазначений наказ, з урахуванням норм Сімейного кодексу України, підтверджує ухилення матері від виховання дитини, однак не є фактом самостійного виховання батьком ОСОБА_1 дитини віком до 18 років.
Таким чином, оцінюючі зазначені доводи сторін та докази на їх підтвердження, суд доходить висновку, що відповідачем у відповідності до законодавства та в межах наявних підстав було правомірно відмовлено позивачу у звільненні з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».
А тому, з урахуванням вище наведеного, суд дійшов висновку, що відповідач заперечуючи проти позову довів з посиланням на відповідні докази, правомірність своїх дій, а позовні вимоги про визнання рішення Південного територіального управління Національної гвардії України від 17.10.2022 року № 3/9/2-1682 про відмову у звільненні з військової служби протиправним та зобов'язання Південне Одеське територіальне управління Національної гвардії України звільнити позивача з військової служби з підстав передбачених пп. «г» п.2 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
Щодо судового збору, то відповідно до ч.1 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки у задоволенні позову відмовлено, сплачений позивачем судовий збір поверненню не підлягає.
У зв'язку з тим, що судові витрати пов'язані із залученням свідків та проведенням експертиз в цій справі відсутні, жодні судові витрати не належать стягненню з позивача на користь відповідача.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 6, 12, 72, 77,90, 139, 246, 255,295,297 КАС України, суд -
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 , місце перебування: АДРЕСА_2 Національної гвардії України) до Південного Одеського територіального управління Національної гвардії України (код ЄДРПОУ 25575799, місцезнаходження: 65059, м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 7) про визнання рішення протиправним та зобов'язання вчинити певні дії, - відмовити.
Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст.ст. 295,297 КАС України, з урахуванням п.п.15.5 п. 15 ч. 1 Перехідних положень КАС України, п. 3 розділу УІ Прикінцевих положень КАС України.
Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.
Повний текст рішення виготовлено та підписано « 08» березня 2023 року.
Суддя Л.Р. Юхтенко
.