22 лютого 2023 року справа № 580/6573/22
м. Черкаси
Черкаський окружний адміністративний суд в складі:
головуючого - судді: Тимошенко В.П.,
розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Черкаській області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,
встановив:
28.12.2022 до Черкаського окружного адміністративного суду надійшов позов Служби автомобільних доріг у Черкаській області до Державної аудиторської служби України, в якому позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівель UA-2021-07-22-000403-с.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивачем зазначено, що на його думку висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівель є протиправним та підлягає до скасування.
Ухвалою суду від 02.01.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. На виконання ст.12 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд вирішив здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження.
16.01.2023 до суду від ТОВ “Спільне Українсько-німецьке підприємство “Автострада” надійшло пояснення, в якому зазначено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «СП «Автострада» надало довідку від 16.08.2021 №763/30, у якій під номером 4 зазначив наявність автогідропідіймача висота підйому до 28 м (включно). Також на підтвердження факту наявності у ТОВ «СП «Автострада» вказаного транспортного засобу у складі тендерної пропозиції завантажено копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серія НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 та Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на автопідйомник.
18.01.2023 відповідачем до суду подано відзив на адміністративний позов, в якому, заперечуючи проти задоволення позовних вимог вказує, що посилаючись на те, що області під час проведення моніторингу закупівлі UA-2021-07-22-000403-с за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено порушення абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, абзацу 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатом аналізу питання відповідності умов договору тендерній пропозиції переможця встановлено порушення частини четвертої статті 41 цього Закону. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та с. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов'язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень. Відповідач вважає доводи позивача необґрунтованими, а вимоги такими, що не підлягають задоволенню.
25.01.2023 позивачем подано до суду відповідь на відзив на позовну заяву, в якій представник позивача просить позов задовольнити повністю.
Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, оцінивши їх в сукупності, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, судом встановлено таке.
Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2021-07-22-000403-C (Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам'янка (через м. Вінницю) на ділянці км 560+224 - км 576+388 (окремими ділянками), Черкаська область. ДК 021:2015: 45230000-8)(Current average repair of the public highway of state importance M-12 Stryy - Temopil - Kropyvnytskyi - Znamyanka (via Vinnytsia) on the section km 560 + 224 - km 576 + 388 (separate sections), Cherkasy region. DK 021:2015:45230000-8).
Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 23.11.2022 № 275 «Про початок моніторингу процедур закупівель».
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ШРБУ-48» та ТОВ СУШІ «АВТОСТРАДА» установлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ШРБУ-48» та ТОВ СУШІ «АВТОСТРАДА» установлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922.
Зазначене порушення у сфері публічних закупівель зафіксоване у висновку про результати моніторингу закупівлі від 16.12.2022.
Вважаючи зазначений висновок протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає таке.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).
У відповідності до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.
Згідно з пунктом 7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі”, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України “Про публічні закупівлі” від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно вимог ч.1 ст.8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи, до яких відноситься Відповідач в даній справі (далі - органи державного фінансового контролю).
За змістом положень ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
При вирішенні даної справи по суті, щодо обгрунтованості та правомірності прийнятого висновку, суд зазначає таке.
Так, у оскаржуваному висновку відповідачем встановлено порушення абз. 2 п.1 ч. 1 ст. 31 Закону України “Про публічні закупівлі”, з посиланням, що Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ “СП “Автострада” як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону.
Як вбачається судом із оскаржуваного висновку, за результатами моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2021-07-22- 000403-с установлено, що відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до вимог додатка № 1 до тендерної документації.
Зокрема, учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати довідку у повній відповідності із формою таблиці щодо наявності, необхідної для виконання технічної специфікації (технічного завдання), техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо).
Окрім цього, Замовник також встановив обов'язковий мінімальний перелік та кількість необхідної техніки та обладнання для надання за предметом закупівлі, зокрема: автогідропідіймач, висота підйому до 28 м (включно) - 1 шт. (позиція 4 розділу 1.1 додатка 1 до тендерної документації).
Учасник ТОВ «ШРБУ-48» у складі своєї тендерної пропозиції надав інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідних для виконання технічного завдання від 19.08.2021 № 22/41, в якій під номером 23 зазначено загальний вантажний автопідйомник (автогідропідіймач висота підйому до 28м (включно)), ЗИЛ 433362, 2007 р. (договір про надання послуг від 17.08.2021 № 170821 з ТОВ «Дорстрой Монтаж Київ»).
Також на підтвердження залученої техніки ТОВ «ШРБУ-48» надало файл (10.7 Послуги Дорстрой Монтаж Київ.rar) з документами:
копія листа-підтвердження власника TOB «ВІА ДОБРОБУД» щодо незаперечення використання його машин та механізмів, що орендуються ТОВ «Дорстрой Монтаж Київ» по договору оренди від 31.01.2020 № ВІА 31012020-1 для надання послуг ТОВ «ШРБУ-48» (файл 10.7.7 лист ТОВ ВІА ДОБРОБУ Д .pdf);
реєстраційний документ на загальний вантажний автопідйомник ЗИЛ 433362 (10.7.4 техпаспорт на ЗИЛ 433362.pdf);
автопідйомник телескопический АП-18-07 (10.7.11 паспорт на. pdf); - висновок експертизи № 40705159-09-00-623/06.21 (10.7.12 висновок експертизи на установку. pdf), які підтверджують можливість автопідйомника АП-18-07 підйому на висоту до 18м 1-го або 2-х робітників для виконання ремонтних, будівельно-монтажних робіт та обслуговування електромереж напругою до 1000В.
Таким чином, відповідно до наданих документів учасник ТОВ «ШРБУ-48» у складі своєї тендерної пропозиції документально не підтвердив наявності автогідропідіймача з висотою підйому до 28 м (включно), чим недотримався вимог пункту 1 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції та частини 1.1.1 розділу 1.1. додатка № 1 до тендерної документації.
ТОВ СУНП «АВТОСТРАДА» на виконання вимог частини 1.1.1 розділу 1.1 додатка 1 до тендерної документації надало у складі своєї тендерної пропозиції довідку від 16.08.2021 № 736/30, в якій під номером 4 зазначив наявність автогідропідіймача висота підйому до 28м (Вантажний - спеціальний/ FREIGHT-SPECIAL/АВТОПІДЙОМНИК TK/IV/AGP 21).
ТОВ СУНП «АВТОСТРАДА» надало свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серія НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 та Декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на автопідйомник TK/IV/AGP 21, в яких немає інформації щодо висоти його підйому до 28 м (включно).
Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 частина перша статті 1 Закону № 922).
Отже, вимоги Закону № 922 зобов'язують учасника, що виявив намір узяти участь у процедурі закупівель, неухильно дотримуватися умов тендерної документації під час подання тендерної пропозиції.
З вищезазначеного вбачається, що тендерна пропозиція учасника, яка не відповідає умовам тендерної документації замовника, зокрема тим умовам, які замовник визначив на підставі абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922, підлягає безумовному відхиленню Замовником.
Підсумовуючи наведене, суд вважає підтвердженими, в ході розгляду справи, встановлені в оскаржуваному висновку порушення пункту частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
Щодо неправомірності зобов'язальної частини оскаржуваного висновку, суд зазначає таке.
Відповідно до вимог ч.7 ст.8 Закону №922-VIII, у висновку відповідача, окрім іншого, обов'язково зазначаються зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Пункт 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 (далі- Порядок № 552) передбачає, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт З висновку про результати моніторингу процедури закупівлі має містити посилання на структурну одиницю компетеційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Зі змісту зазначеного пункту Порядку № 552 встановлено, що він містить вказівку для органу державного фінансового контролю зазначити у висновку про результати проведення моніторингу закупівлі структурну одиницю компетеційного нормативно-правового акту, на підставі якого орган держаного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути виявлені порушення, тобто посилання на нормативно-правовий акт, який визначає саме межі повноважень Держаудитслужби в частині зобов'язання замовника усунути виявлені порушення у сфері публічних закупівель, а не визначає конкретного заходу або дій, яких Замовник повинен вжити для усунення виявлених порушень.
Отже, заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба зобов'язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку.
Окрім цього, слід зазначити, що частина восьма статті 8 Закону 922 містить імперативні норми права, які визначають можливі варіанти дій Замовника, після оприлюднення висновку про результати моніторингу закупівлі, а саме: Замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У цьому випадку позивач не застосував жодний з варіантів, що був передбачений законодавством для нього, як для Замовника.
Отже, Держаудитслужба при зобов'язанні усунення порушення чітко дотримувалася норм та вимог, установлених Законом, врахувала позиції Верховного Суду та жодним чином не порушила прав та охоронюваних інтересів Позивача.
Верховний Суд у своєму рішенні від 30.06.20 року у справі № 300/938/19 вказав:
-за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, відповідно до частини другої статті 2 закону № 2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, Інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Як встановлено вище, п. 3 Висновку, зобов'язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Як встановлено вище судом в ході розгляду даної справи, тендерна пропозиція ТОВ “СП “Автострада” та ТОВ «ШРБУ-48» підлягала відхиленню позивачем відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону, відтак суд доходить висновку про обгрунтованість визначення контролюючим органом саме зазначеного у висновку заходу усунення позивачем виявлених порушень.
При цьому, в оскаржуваному висновку, відповідачем визначено конкретний спосіб усунення порушення, у зв'язку із чим посилання позивача на правові позиції Верховного Суду викладені у постановах від 10.12.2019р. у справі №160/9513/18, від 05.03.2020р. у справі №640/467/19 суд вважає не обгрунтованим, оскільки в зазначених справах Верховним Судом встановлено, що висновки не містили конкретного способу усунення порушення.
Крім того, згідно ч.8 ст.8 Закону №922-VIII, протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Судом враховано, що доказів звернення позивача до відповідача із аргументованими запереченнями до висновку, або інформацією про причини неможливості усунення виявлених порушень, до суду не надано, у зв'язку із чим доводи позивача щодо непропорційності застосованого заходу усунення порушень суд вважає не обгрунтованими.
Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленим статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Також аналогічний правовий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 25 березня 2020року у справі № 826/11649/17.
З огляду па вищевикладене та беручи до уваги наведені Позивачем доводи в позовній заяві, можна прийти до висновку, що Відповідач, як суб'єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність своїх вчинених дій, а тому у задоволенні позову слід відмовити.
Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Восьмого апеляційного суду 20 квітня 2021 року по справі №260/2276/20.
Отже, наведені в позовній заяві доводи не спростовують порушення викладене у оскаржуваному висновку, та не свідчать про порушення органом державного фінансового контролю вимог законодавства під час проведення моніторингу процедури закупівлі.
Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд доходить, що відповідачем обґрунтовано правомірність оскаржуваного висновку, з огляду на що в задоволенні позову належить відмовити.
Керуючись статтями 77, 90, 139, 242-246, 250, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
вирішив:
У задоволенні позову відмовити повністю.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду в строк, встановлений статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням вимог пункту 3 розділу VI Прикінцевих положень Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя Валентина ТИМОШЕНКО