Справа№ 953/226/23
н/п 3/953/479/23
"09" лютого 2023 р. м.Харків
Суддя Київського районного суду м. Харкова Демченко С. В., розглянувши матеріали, що надійшли з Харківського районного управління поліції №1 ГУНП в Харківській області про притягнення до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч. 1 ст. 164 КУпАП,
Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №158251 від 23 листопада 2022 року ОСОБА_1 23 листопада 2022 року о 14 годині 30 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Харків, вул. Маршала Бажанова, буд. 10, здійснював торгівлю табаком та електронним приладдям для куріння.
Дії ОСОБА_1 орган поліції кваліфікував за ч. 1 ст. 164 КУпАП.
07 лютого 2023 року на адресу суду від захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Литвин М. А. надійшло клопотання про закриття провадження у справі, у зв'язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України.
В обґрунтування клопотання посилався на те, що викладений у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №158251 від 23 листопада 2022 року зміст адміністративного правопорушення не відповідає ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у ч. 1 ст. 164 КУпАП. Зауважив на тому, що в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_1 займається господарською діяльністю та є суб'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Долучені до протоколу про адміністративне правопорушення матеріали, не містять інформації щодо наявності чи відсутності у ОСОБА_1 ліцензії на торгівлю алкогольними напоями, тютюновими виродами, передбаченої ЗУ «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». У протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, за якою ціною проводилась реалізація товарів та чи були отримані від продажу цих виробів грошові кошти та у якому розмірі. У протоколі про адміністративне правопорушення не вказана норма закону, яка регулює вказані відносини, оскільки диспозиція ст. 164 КУпАП є бланкетною, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Також у протоколі відсутня будь-яка інформація про свідків свідків адміністративного правопорушення, а в графі, яка інформує про вилучені під час скаладення протоколу товари, виручку тощо, зазначено «нічого не вилучалось.
Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 у судове засідання не з'явився, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини неявки суду не повідомив.
Дослідивши матеріали справи, з'ясувавши всі обставини відповідно до вимог ст. 252 КУпАП, оцінивши докази в їх сукупності, суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП з огляду на таке.
За змістом ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов'язаний повно, всебічно та об'єктивно з'ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Положеннями ст. 9 КУпАП регламентовано, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об'єктивних і суб'єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об'єкт, об'єктивна сторона, суб'єкт та суб'єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.
Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов'язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Відтак, диспозиція зазначеної статті містить 3 окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов'язані між собою, а саме:
- провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності;
- провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії;
- провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Об'єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.
Під визначенням господарської діяльності розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями.
У постанові Пленуму ВСУ №3 від 25.04.2003 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" Верховний Суд України роз'яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб'єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов'язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Однак в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №158251 від 23 листопада 2022 року складеного стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП не встановлено даної систематичності у його діях.
Окрім того, під визначенням господарської діяльності, крім іншого, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формі, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
Однак протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №158251 від 23 листопада 2022 року не містить відомостей про те, кому саме були реалізовані товари, не зазначена інформація про отримані кошти (ціну), дата та година такої реалізації.
Таких відомостей не містять і матеріали справи про адміністративне правопорушення.
Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення у графі «виявлені речі вилучено для тимчасового зберігання» стоїть примітка - нічого не вилучалось, натомість до матеріалів справи долучений протокол вилучення від 23.11.2022, що суд розцінює як порушення, допущені під час складенні протоколу про адміністративне правопорушення, тому не приймає до розгляду протокол вилучення від 23.11.2022 року у якості допустимого та належного доказу.
Об'єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення полягає у порушенні законодавства, що регулює здійснення провадження господарської діяльності. Базовим об'єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності, а саме це Господарський кодекс України, закони України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" та іншими нормативно-правовими документами.
Суд встановив, що протокол про адміністративне правопорушення має суттєві недоліки, у ньому, зокрема, зміст адміністративного правопорушення не відповідає ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у ч. 1 ст. 164 КУпАП, диспозиція якої є бланкетною, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права.
Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст.
Всупереч цьому, зміст об'єктивної сторони правопорушення при викладенні обставин його вчинення не розкрито і не описано, а лише констатовано факт вчинення такого порушення, без посилання на норму Закону, що є недопустимим, так як порушує право на захист особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Крім того, зміст правопорушення не містить посилання на докази про систематичний характер здійснення реалізації тютюновими виробами, як на одну із ознак господарської діяльності, виходячи із змісту ст.19 Господарського кодексу України.
Як вже зазначалось судом протокол про адміністративне правопорушення та додатки до нього не містять відомостей та доказів, які підтверджують продаж тютюнових виробів, за яку ціну вони продавалися та суму отриманих коштів.
При цьому, суд зауважує, що санкція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає накладення штрафу разом з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої, проте в матеріалах справи відсутні дані про гроші, отримані від реалізації, які повинні бути вилучені у правопорушника.
Відповідно до ч. 2 ст. 55 ГК України суб'єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Отже, суб'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб'єкт господарювання.
При цьому до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №158251 від 23 листопада 2022 року не долучено докази на підтвердження відсутності дозвільних документів на здійснення господарської діяльності (довідка з ДПС про відсутність державної реєстрації господарської діяльності), як і не долучено докази того, що особа не має статусу фізичної особи-підприємця та не отримувала ліцензію на провадження господарської діяльності.
Під час дослідження та аналізу доданих до протоколу про адміністративне правопорушення в якості доказів матеріалів, суд встановив, що орган поліції не надав достатніх та належних доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому адміністративного правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Аналізуючи наведені вище обставини, суд приходить до висновку про закриття провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП через відсутність у його діях складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного, керуючись ст. 164, п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, суддя
Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, стосовно ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Повернути ОСОБА_1 тютюнові вироби у кількості 94 одиниці та 4 блоки, вилучені відповідно до протоколу вилучення від 23 листопада 2022 року.
Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом 10 днів з дня винесення такої постанови.
Суддя С.В. Демченко