Справа №754/1100/17Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/342/2022
29 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
учасників судового провадження:
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014100000000771, по обвинуваченню:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Горлівка Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.369, ч.3 ст.369, ч.2 ст.393 КК України за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , його захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , та апеляційної скарги представника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_13 , на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 07 серпня 2020 року,-
Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 07 серпня 2020 ОСОБА_10 визнано винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.369, ч.2 ст.393 КК України, та призначено покарання:
- за ч.2 ст.369 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, із штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з конфіскацією всього майна;
- ч.2 ст.393 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років;
На підставі ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_10 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 7 років із штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з конфіскацією всього майна.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислювати з 08 лютого 2018 року.
Цим же вироком суду ОСОБА_10 за ч.3 ст.369 КК України виправдано за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.
Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді застави в розмірі 528600 грн., що складає 300 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
По справі вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим у наданні неправомірної вигоди за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинено повторно, та втечу з-під варти, вчинено особою, яка перебуває в попередньому ув'язненні, за попередньою змовою групою осіб.
Так, 23.05.2014 року Генеральною прокуратурою України під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12012000000000029 від 21.11.2012 року ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27 ч.5 ст.191, ч.3 ст.27 ч.3 ст.209, ч.3 ст.27 ч.2 ст.366, ч.3 ст.27 п.п.6, 11, 12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.27 ч.2 ст.15 п.п.1, 5, 9, 11, 12, 13 ч.2 ст.115 КК України.
27.12.2012 року ОСОБА_10 оголошено у міжнародний розшук у зв'язку із переховуванням від слідства за межами України.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28.12.2012 року стосовно підозрюваного ОСОБА_10 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
04.07.2013 року ОСОБА_10 затримано на території Угорщини, та в подальшому екстрадовано до України.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 27.03.2014 року до ОСОБА_10 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з утриманням в Київському слідчому ізоляторі Управління Державної пенітенціарної служби України в місті Києві та Київській області.
В зв'язку з необхідністю отримання лікування, ОСОБА_10 з 24.06.2014 року утримувався під вартою в приміщенні Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги по вул.Братиславській, 3 в м. Києві, де його охорону цілодобово здійснювали працівники Київського слідчого ізолятора.
29.05.2014 року ОСОБА_10 повідомлено про завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12012000000000029 та стороні захисту відкрито матеріали кримінального провадження.
Усвідомлюючи, що невдовзі обвинувальний акт у кримінальному провадженні буде передано до суду та за результатами судового розгляду його може бути визнано винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів і призначено покарання у виді позбавлення волі на певний строк, ОСОБА_10 прийняв рішення про вчинення злочинів з метою ухилення від кримінального переслідування шляхом надання неправомірної вигоди службовим особам Київського слідчого ізолятора та втечі з-під варти.
З цією метою ОСОБА_10 під час перебування під вартою в Київському слідчому ізоляторі з 26.03.2014 р. по 24.06.2014 р. та в Київській міській клінічній лікарні швидкої медичної допомоги з 24.06.2014 р. по 05.07.2014 р., розробив план втечі, залучивши до його реалізації осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження.
Згідно з розробленим ОСОБА_10 планом, йому необхідно було мати у користуванні мобільний телефон для координації своїх дій з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, які були залучені до організації його втечі з-під варти. У зв'язку з цим ОСОБА_10 вирішив надати неправомірну вигоду працівникам Київського слідчого ізолятора з числа варти, які його охороняли, за не вчинення ними дій із використанням наданої їм влади та службового становища, а саме, за не перешкоджання та не припинення користування ОСОБА_10 мобільним телефоном під час перебування під вартою в Київській міській клінічній лікарні швидкої медичної допомоги по вул.Братиславській, 3 в м.Києві, що прямо заборонено п. 4.5 Правил внутрішнього розпорядку, відповідно до якого забороняється користуватися та зберігати при собі, серед інших предметів, радіоелектронні засоби, призначені для передавання чи приймання радіосигналів (радіостанції, комунікатори, мобільні телефони та зарядні пристрої до них, сім-картки, скетч-картки поповнення рахунку мобільного зв'язку тощо).
На виконання свого злочинного умислу ОСОБА_10 25.06.2014 р. близько 19 год. у приміщенні відділення невідкладної терапії на 12 поверсі Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги по вул.Братиславській, 3 в м. Києві, діючи умисно, з мотивів уникнути в подальшому негативних для нього наслідків притягнення до кримінальної відповідальності, з метою безперешкодного використання ним в умовах тримання під вартою мобільного телефону для подальшої координації своїх дій по підготовці втечі із особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, надав неправомірну вигоду в сумі 500 гривень службовій особі - інспектору групи з мобілізаційної роботи та цивільної оборони Київського слідчого ізолятору ОСОБА_14 , який 25.06.2014 року виконував обов'язки начальника варти з охорони ОСОБА_10 в Київській міській клінічній лікарні швидкої медичної допомоги по вул. Братислаській, 3 в м. Києві, за не вчинення ним відповідно до повноважень начальника варти дій по перешкоджанню та припиненню протиправного використання ОСОБА_10 мобільного телефону під час його, ОСОБА_14 , чергування у вказаний період часу.
Крім цього, ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, 29.06.2014 р. приблизно о 14 год. у приміщенні невідкладної терапії на 12 поверсі Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги по вулиці Братиславська, 3 в м. Києві задля реалізації свого злочинного умислу, за тих же мотиву та мети, за посередництва особи, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження, надав неправомірну вигоду в сумі 500 гривень службовій особі - інспектору групи з мобілізаційної роботи та цивільної оборони Київського слідчого ізолятору ОСОБА_14 , який 29.06.2014 р. виконував обов'язки начальника варти з охорони ОСОБА_10 в Київській міській клінічній лікарні швидкої медичної допомоги по вул. Братиславській, 3 в м. Києві, за не вчинення ним відповідно до повноважень начальника варти дій по перешкоджанню та припиненню протиправного використання ОСОБА_10 мобільного телефону.
Крім цього, ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, 04.07.2014 р. приблизно о 10.30 год. у приміщенні невідкладної терапії на 12 поверсі Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги по вул. Братиславській, 3 в м. Києві задля реалізації свого злочинного умислу, за тих же мотиву та мети, надав неправомірну вигоду в сумі 100 доларів США, що становить 1182 гривень 70 копійок, службовій особі - інспектору групи з мобілізаційної роботи та цивільної оборони Київського слідчого ізолятору ОСОБА_14 , який 04.07.2014 р. виконував обов'язки начальника варти з охорони ОСОБА_10 в Київській міській клінічній лікарні швидкої медичної допомоги по вул. Братиславській, 3 в м. Києві, за не вчинення ним відповідно до повноважень начальника варти дій по перешкоджанню та припиненню протиправного використання ОСОБА_10 мобільного телефону під час його, ОСОБА_14 , чергування у вказаний період часу.
Крім цього, ОСОБА_10 , щодо якого відповідно до ухвали слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 27.03.2014 р. застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 12012000000000029 від 21.11.2012 р., в рамках якого ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 27 ч.5 ст. 191, ч.3 ст. 27 ч.3 ст. 209, ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 366, ч.3 ст. 27 п.п. 6, 11, 12 ч.2 ст. 115, ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 15 п.п. 1, 5, 9, 11, 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України, вчинив втечу з-під варти, будучи особою, що перебувала у попередньому ув'язненні, за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.
Так, після розмови з начальником слідчого ізолятора - начальником арештного дому Київського слідчого ізолятора ОСОБА_15 , яка відбулася 03.07.2014 р. близько 21.31 год. у приміщенні палати № 1201 на 12 поверсі Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги по вул. Братиславській, 3 в м. Києві, де ОСОБА_10 утримувався під вартою, останній, зрозумівши, що його переведення до медичного закладу - Державної установи "Національний науковий центр "Інститут кардіології імені академіка М.Д. Стражеска" Національної академії медичних наук України", звідки він планував втечу, не відбудеться, та найближчим часом його буде повернуто з відділення невідкладної терапії Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги до Київського слідчого ізолятора, прийняв рішення про втечу з-під варти.
05.07.2014 року в період часу з 11.20 год. до 05.30 год. 06.07.2014 р. ОСОБА_10 вступив у попередню змову з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яка входила до складу варти з охорони ОСОБА_10 05.07.2014 року, разом з якою розробив план втечі з-під варти з метою ухилення ОСОБА_10 від кримінального переслідування та кримінальної відповідальності.
06.07.2014 р. близько о 05 год. 30 хв., діючи відповідно до розробленого плану, дочекавшись, поки заснув начальник варти ОСОБА_14 , особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, під виглядом супроводження ОСОБА_10 до ванної кімнати, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , як пособник, вивела ОСОБА_10 з палати № 1201, в якій останній утримувався, та через побутові приміщення Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги вивела ОСОБА_10 з території лікарні, після чого ОСОБА_10 втік у невідомому напрямку. В подальшому, за сприяння осіб, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, ОСОБА_10 залишив територію України.
Цим же вироком ОСОБА_10 виправданий за висунутим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, згідно якого він, діючи умисно, повторно, 03.07.2014 р. близько 21.31 год. запропонував службовій особі - начальнику слідчого ізолятора - начальнику арештного дому Київського слідчого ізолятора ОСОБА_15 , який займав відповідальне становище, надати йому неправомірну вигоду за вчинення ОСОБА_15 в інтересах ОСОБА_10 дій з використанням наданої йому влади та службового становища, повторно. При цьому ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, перебуваючи в зазначений час у приміщенні палати № 1201 на 12 поверсі Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги по вул. Братиславській, 3 в м. Києві, з мотивів уникнути в подальшому негативних для нього наслідків притягнення до кримінальної відповідальності, з метою переводу до лікувального закладу, з якого він планував у подальшому вчинити втечу з-під варти, запропонував начальнику слідчого ізолятора - начальнику арештного дому Київського слідчого ізолятора ОСОБА_15 надати неправомірну вигоду у невизначеній сумі за організацію ним із використанням службового становища переводу ОСОБА_10 до медичного закладу - Державної установи «Національний науковий центр «Інститут кардіології імені Академіка М.Д. Стражеска» Національної академії медичних наук України», який не входив до переліку закладів охорони здоров'я, для надання медичної допомоги особам, які перебувають під вартою в Київському слідчому ізоляторі управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області.
Суд визнав не винуватим ОСОБА_10 у пред'явленому обвинуваченні за ч.3 ст.369 КК України та виправдав у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення
В поданій апеляційній скарзі зі змінами обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що зібрані у справі докази не доводять його винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Зазначає, що судом першої інстанції судовий розгляд було проведено з істотними порушеннями норм КПК, а саме: порушено його право на захист; необґрунтовано відмовлено у задоволенні його клопотань та його захисників; обмежено його право на виступ у судових дебатах та з останнім словом. Вказує, що дане кримінальне провадження не підсудне Деснянському районному суду міста Києва, та мало бути направлено на розгляд до Києво-Святошинського районного суду Київської області, оскільки конвоїром з нього були зняті кайданки саме на території Києво-Святошинського району. Крім цього, за доводами апелянта, дане кримінальне провадження не підслідне військовій прокуратурі, оскільки ОСОБА_10 не є військовослужбовцем.
Також обвинувачений звертає увагу суду на те, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту дачі ОСОБА_10 неправомірної вигоди, оскільки дане не підтверджується ні поясненнями свідків, ні будь-якими записами відео чи аудіо фіксації. В той же час показання свідка ОСОБА_14 вважає сфальсифікованими, неправдивими, непослідовними, спрямованими на його обмову.
Зазначає, що судом першої інстанції не дотримано положень п.15 постанови Пленуму ВСУ №2 від 26.03.1993 року «Про судову практику в справах про злочини, пов'язані з порушеннями режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі», згідно якого особа не може бути засуджена за втечу з-під варти під час попереднього ув'язнення, поки судом не буде в установленому порядку доведена її винність у вчиненні того злочину, за який їй було обрано такий запобіжний захід.
Вважає, що суд першої інстанції при ухваленні рішення не звернув увагу не те, що ОСОБА_10 до кримінальної та адміністративної відповідальності раніше не притягувався, одружений, має на утриманні чотирьох дітей, за час роботи на керівних посадах має позитивну характеристику, на даний час має ряд хронічних захворювань.
За результатами розгляду апеляційної скарги просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В поданій апеляційній скарзі зі змінами захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що судом допущена неповнота судового слідства, оскільки безпідставно відхилені клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_16 , а також адвоката ОСОБА_17 , який міг надати показання з чужих слів щодо обставин подій 06.07.2014 року, які стали відомі йому від ОСОБА_16 .
Вважає, що показання свідка ОСОБА_14 , надані суду першої інстанції, не заслуговують на увагу та є сумнівними, оскільки така позиція свідка є його лінією захисту від висунутого обвинувачення, за результатами якого було ухвалено вирок Деснянського районного суду міста Києва від 03.09.2014 року, яким ОСОБА_14 визнано винуватим за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.368 та ч.1 ст.396 КК України.
Зазначає, що сторона обвинувачення не надала підтверджуючих даних про внесення до ЄРДР відомостей за фактом надання ОСОБА_10 неправомірної вигоди ОСОБА_14 . У зв'язку з цим вважає недопустимим доказом показання ОСОБА_14 , а також і показання свідка ОСОБА_18 , оскільки вони встановлені на підставі недопустимих показань свідка ОСОБА_14 .
Зазначає, що судом не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_19 , який стверджував, що жодних зауважень та претензій до ОСОБА_10 щодо порядку його утримання під вартою не було. Свідок також не підтвердив факту фінансування ОСОБА_10 або кимось іншим в його інтересах працівників конвойної служби, а також не підтвердив наявність у ОСОБА_10 мобільного телефону.
Вважає, що судом необґрунтовано залишено доводи сторони захисту про недопустимість, як доказу, протоколу огляду місця події від 06.07.2014 року, оскільки до вказаного протоколу внесені завідомо неправдиві відомості.
Зазначає, що суд помилково прийшов до висновку, що висновок психіатричної експертизи №33 є належним та допустимим доказом та при цьому не взяв до уваги показання ОСОБА_10 і поставився до них критично.
За доводами апелянта, у розумінні статті 68 КК України щодо тяжкості інкримінованого злочину, а також часу його вчинення, кримінальне провадження №42014100000000771 відповідно до вимог статті 32 КПК України підсудне Оболонському районному суду міста Києва, де перебуває на розгляді кримінальне провадження №42017000000001037 по обвинуваченню ОСОБА_10 за ч.2 ст.115 КК України.
Звертає увагу суду, що судом при призначенні покарання, в порушення ч.1 ст.3 КК України, застосовано закон, який не підлягав застосуванню, а саме незаконно застосовано статтю 577 КПК України та не зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_10 термін його перебування під вартою на території Російської Федерації під час екстрадиційної перевірки з 19.03.2015 по 08.07.2016.
Вважає, що призначаючи ОСОБА_10 додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, суд не дотримався положень національного права та практики тлумачення й застосування положень міжнародного законодавства, оскільки належним чином не врахував даних про особу обвинуваченого ОСОБА_10 .
За доводами захисника, під час судового розгляду головуючій судді ОСОБА_1 стороною захисту неодноразово заявлявся відвід з підстав, які очевидно викликали сумнів у її неупередженості, який не був розглянутий у відповідності до вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, адвокатом ОСОБА_20 під час судового розгляду було заявлено відвід судді ОСОБА_1 , проте в матеріалах справи наявний лише короткий текст ухвали судді ОСОБА_21 про відмову в задоволенні заяви про відвід судді ОСОБА_1 .. При цьому, повний текст зазначеної ухвали матеріали справи не містять.
За результатами розгляду апеляційної скарги захисник ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В поданій апеляційній скарзі зі змінами захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що в діях ОСОБА_10 відсутній склад злочинів, передбачених ч.2 ст.369, ч.2 ст.393 КК України, оскільки стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували наявність об'єктивної та суб'єктивної сторони складу даних злочинів. За доводами захисника, в матеріалах справи відсутні відомості про те, що ОСОБА_14 є особою, яка виконувала організаційно-розпорядчі функції і таким чином була службовою особою, в розумінні диспозиції статті 369 КК України, що у свою чергу вказує на відсутність в діях ОСОБА_10 складу цього злочину.
Як стверджує захисник, в ухваленні зазначеного вироку брав участь суддя, якому неодноразово було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, що є порушенням положень статті 415 КПК України.
Вважає, що судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотань сторони захисту щодо повторного допиту свідка ОСОБА_14 , оскільки надані ним показання є неповними та спростовуються показаннями інших вартових, які здійснювали конвоювання ОСОБА_10 .
За доводами захисника, судові дебати були проведені з порушенням положень статті 364 КПК України, оскільки вони фактично не відбулись, чим порушено право ОСОБА_10 на захист, передбачено статтею 20 КПК України.
Зазначає, що оскаржуваним вироком суду ОСОБА_10 засуджено за ч.2 ст.369 КК України, проте сторона обвинувачення не надала підтвердження того, що за фактом надання ОСОБА_10 неправомірної вигоди ОСОБА_14 були внесені відомості до ЄРДР, що є порушенням вимог статті 214 КПК України. З огляду на це, вважає, що всі зібрані в даному провадженні докази є недопустимими.
За результатами розгляду апеляційної скарги захисник ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В поданій апеляційній скарзі в інтересах ОСОБА_13 захисник ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати та постановити нове рішення, яким скасувати арешт з грошових коштів в сумі 18 400 доларів США, на які був накладений арешт ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 09.07.2014 року у справі №757/18793/14-к та які належать громадянці ОСОБА_22 ; зобов'язати сторону обвинувачення у вказаному кримінальному провадженні повернути 18 400 доларів США, які належать громадянці ОСОБА_22 , її донці ОСОБА_23 або іншій уповноваженій особі при наявності відповідної довіреності.
В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що вилучені грошові кошти в сумі 18 400 доларів США під час обшуку 08.07.2014 року, за адресою проживання ОСОБА_10 в АДРЕСА_2 , належать громадянці ОСОБА_22 , а отже накладений на них арешт підлягає скасуванню.
Прокурором ОСОБА_7 подані заперечення на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , в яких вона просить залишити апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.
Заслухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисників ОСОБА_11 і ОСОБА_12 на підтримку проданих апеляційних скарг, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг та вважала вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з наступних підстав.
Згідно статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вирок суду в частині виправдання ОСОБА_10 за ч.3 ст.369 КК України, у зв'язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, учасниками судового провадження не оскаржується та не оспорюється, а тому в цій частині у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Суд першої інстанції, всебічно, повно та об'єктивно дослідив всі обставини кримінального провадження за висунутим обвинуваченням, свій висновок про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.2 ст.369, ч.2 ст.393 КК України, обґрунтував доказами, безпосередньо дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку, а саме:
- показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що він станом на 2014 рік перебував на посаді інспектора з мобілізаційної роботи та цивільної оборони в Київському слідчому ізоляторі. 25.06.2014 р., 29.06.2014 р., 03.07.2014 р. та 05.07.2014 р. входив до складу варти по охороні ув'язненого ОСОБА_10 , який знаходився на лікуванні в палаті № 1201 на 12 поверсі Київської лікарні швидкої медичної допомоги. Кожного разу виконував обов'язки начальника конвою. В ніч з 05.07.2014 на 06.07.2014 р. ОСОБА_10 разом з конвоїром ОСОБА_24 втік з лікарні. Останній раз він бачив ОСОБА_10 о 03 годині в ніч на 06.07.2014 р. Обвинувачений ще не спав, з ним був конвоїр ОСОБА_25 , а конвоїр ОСОБА_26 відпочивав в сусідній, суміжній палаті. Приблизно о 6 годині його розбудила медсестра, яка повідомила, що не може потрапити до палати № 1201. Коли відкрили палату, виявили, що обвинувачений і конвоїр ОСОБА_16 зникли. Він вчасно не доповів черговому про втечу, оскільки конвоїр ОСОБА_19 просив цього не робити, мотивуючи це тим, що втікачі можливо повернуться. Ще до того, як потрапити до складу конвою по охороні ОСОБА_27 , він чув від інших колег, що це платний конвой, кожному конвоїру виплачувалась винагорода за надання привілеїв ОСОБА_10 , і навіть була черга, щоб потрапити до його складу. 25.06.2014 р. і 29.06.2014 р. він отримав від ОСОБА_27 через когось зі своїх колег по 1000 грн., відповідно для себе 500 грн. і ще для одного конвоїра. 03 чи 04 липня 2014 року він також отримав від ОСОБА_10 в палаті 100 доларів однією купюрою за лояльне ставлення до себе, а саме за те, що, не дивлячись на заборону, ОСОБА_10 перебував без кайданок, вільно користувався мобільними телефонами, мав при собі гроші. Після виявлення втечі він віддав ці 100 доларів ОСОБА_28 , щоб їх не знайшли під час обшуку. Особисто він бачив у ОСОБА_10 два мобільні телефони, по яким останній вів переписку за допомогою смс-повідомлень. Він не забороняв ОСОБА_10 користуватися телефонами. Також під час його чергування до лікарні приходив начальник СІЗО ОСОБА_15 , який спілкувався з ОСОБА_10 протягом 30-40 хвилин в палаті наодинці, проте зміст розмови йому невідомий;
- показаннями свідка ОСОБА_19 про те, що з 5 на 6 липня 2014 року він разом з конвоїром ОСОБА_29 і старшим конвою ОСОБА_14 заступив на охорону ув'язненого ОСОБА_10 в Київській лікарні швидкої медичної допомоги. Приблизно о 3 годині ОСОБА_14 сказав йому йти відпочивати. При цьому ОСОБА_29 відвів його до сусідньої палати і сказав, що якщо його і ОСОБА_27 не буде, то щоб тривогу одразу не оголошували, що він потім все пояснить. Приблизно о 6 годині медсестра почала стукати у двері палати, де перебував ОСОБА_30 , які були зачинені. Він вибив суміжні двері між цією палатою і палатою, в якій він і ОСОБА_31 відпочивали, та виявив відсутність ОСОБА_32 і ОСОБА_29 . Протягом 20-30 хвилин він шукав їх в лікарні і на вулиці, але не знайшов, про що повідомив ОСОБА_14 . Оскільки він довіряв ОСОБА_29 та вірив, що він та ОСОБА_33 повернуться, вони з ОСОБА_14 вирішили не піднімати тривогу. Приблизно о 10 год. приїхав їм на заміну новий конвой і лише тоді ОСОБА_14 повідомив черговому по слідчому ізолятору про втечу ОСОБА_32 і ОСОБА_29 ;
- показаннями свідка ОСОБА_28 про те, що він працює старшим інспектором відділу режиму та охорони у Київському СІЗО. Один раз входив до складу конвою по охороні ув'язненого ОСОБА_10 в Київській лікарні швидкої медичної допомоги. 06.07.2014 р. на прохання ОСОБА_34 чи ОСОБА_35 , які в цей день здійснювали охорону обвинуваченого, приїхав до лікарні, де дізнався, що цього дня приблизно о 4 год. ОСОБА_10 залишив лікарню разом з працівником конвою - інспектором режиму охорони ОСОБА_29 . Гарібян дав йому 100 доларів однією купюрою на збереження, оскільки було зрозуміло, що його кудись повезуть на допит і можливо будуть обшукувати. При цьому ОСОБА_31 повідомив, що це його особисті гроші. Ці гроші він ОСОБА_36 не повернув та витратив на власні потреби;
- показаннями свідка ОСОБА_15 , який повідомив, що приблизно літом 2013 р. до Київського слідчого ізолятору, начальником якого він був, доставили по екстрадиції підозрюваного ОСОБА_10 . До особової справи останнього були долучені медичні документи про його хвороби. ОСОБА_30 неодноразово звертався до нього з проханнями про госпіталізацію з метою обстеження і лікування в медичних закладах. В СІЗО до ОСОБА_27 неодноразово викликалася швидка медична допомога Останній раз карета швидкої допомоги доставила його до Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, де була організована його охорона конвоєм зі складу трьох осіб. За декілька днів до втечі ОСОБА_27 він зі своїм заступником Легеньким перевіряв несення служби особовим складом СІЗО по охороні обвинуваченого в лікарні. Порушень несення охорони встановлено не було. Під час бесіди з ОСОБА_37 останній пропонував йому винагороду за переведення його до іншої лікарні, як він зрозумів саме до лікарні ім.Стражеска, яка не входила до переліку медустанов, що обслуговують СІЗО. Від цієї пропозиції він відмовився;
- показаннями свідка ОСОБА_38 який повідомив, що він, як голова Пенітенціарної служби, після втечі ОСОБА_10 з під варти, зібрав нараду, де була узагальнена первинна інформація. З боку начальника СІЗО і начальника медичної частини були встановлені грубі порушення порядку утримання ОСОБА_10 , у зв'язку із чим він прийняв рішення про їх звільнення з посад. Проте накази про звільнення він не підписав, оскільки в цей же день розпорядженням ОСОБА_39 його було відсторонення від посади у зв'язку із втечею ОСОБА_10 . До цих подій з Генеральної прокуратури до Пенітенціарної служби надходив лист про те, що ОСОБА_10 має намір втекти з-під варти, а також про можливі симуляції ним хвороб. Він надав доручення заступнику голови пенітенціарної служби Ошовському розібратися, проте останній повідомив, що інформація не підтвердилася. Про загрози життю і здоров'ю ОСОБА_10 , а також його близьким родичам, йому нічого не було відомо;
- даними протоколу огляду місця події від 06.07.2014 р. - будівлі Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги по вул.Братиславській, 39-А в м.Києві.
Як встановлено судом першої інстанції, юридичною адресою Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, відповідно до загальнодоступної інформації, є вулиця Братиславська, 3, в місті Києві. Саме в цій медичній установі на лікуванні перебував ОСОБА_10 на період липня 2014 року.
У зв'язку із цим судом першої інстанції обґрунтовано визнано, що у протоколі огляду місця події від 06.07.2014 р. допущена технічна помилка щодо вказаної адреси розташування Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, яка не тягне за собою визнання зазначеного доказу недопустимим; - даними вироку Деснянського районного суду міста Києва від 03.09.2014 року, яким, на підставі угоди про визнання винуватості, ОСОБА_14 засуджено за ч.1 ст. 368, ч.1 ст. 396 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.
За вироком суду ОСОБА_14 визнаний винуватим у тому, що він, працюючи інспектором групи з мобілізації роботи та цивільної оборони Київського слідчого ізолятора, будучи службовою особою, представником влади, заступивши начальником варти по охороні ув'язненого ОСОБА_10 на 12 поверсі Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги по вул.Братиславській, 3 в м.Києві, отримав від ОСОБА_10 за бездіяльність, що полягала у нереагуванні на порушення ним режиму утримання, 25.06.2014 р. неправомірну вигоду в сумі 500 грн., 29.06.2014 р. за посередництва особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, неправомірну вигоду в сумі 500 грн., та 04.07.2014 р. в сумі 100 доларів, що становить 1182,7096 грн. (т.6 а.с. 204-207);
- даними довідки заступника начальника відділу режиму і охорони Київського СІЗО про те, що до складу варти з охорони та перевірки ув'язненого ОСОБА_10 в КМКЛШМД 25.06.2014 р. входили ОСОБА_14 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , 29.06.2014 р. - ОСОБА_14 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 (т. 7 а.с. 156).
- даними постових відомостей зовнішнього поста Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги по вулиці Братиславській, 3 в м.Києві по охороні ОСОБА_10 про те, що 03.07.2014 р. об 11 год. заступили на чергування у складі варти - старший конвою ОСОБА_14 , конвоїри ОСОБА_41 і ОСОБА_44 ; 05.07.2014 р. о 9.20 год. заступили на чергування старший конвою ОСОБА_14 , конвоїри ОСОБА_19 та ОСОБА_29 (т.8 а.с. 175-176).
- даними листа Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги від 23.07.2014 р. про те, що ОСОБА_10 був доставлений до зазначеного медичного закладу 24.06.2014 р. Оскільки хворий ОСОБА_10 перебував під охороною, рішення про його можливе розміщення приймалось представниками конвойного полку МВС та пенітенціарної служби. У зв'язку з тим, що не було домовленості між вказаними установами, хворого розмістили не в спецпалаті, яка розташована на другому поверсі (відділення токсикології), а до відділення невідкладної терапії (12 поверх), яке надає допомогу хворим з гіпертонічними кризами (т. 7 а.с. 233-238); - даними спецповідомлення в.о. начальника Київського слідчого ізолятора від 6.07.2014 р. про те, що о 12 год. 6.07.2014 р. від старшого конвою ОСОБА_45 надійшло повідомлення про те, що під час прийому-здачі чергування по охороні в Київській міській клінічній лікарні швидкої медичної допомоги, ув'язненого ОСОБА_10 не виявлено. По даному факту проводиться службова перевірка та розшукові заходи по затриманню останнього (т. 8 а.с. 4); - згідно постанови слідчого ГСУ МВС України від 27.12.2012 р. ОСОБА_10 , підозрюваного за ч.3 ст. 27, ч.5 ст. 191, ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 366, ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 209 КК України в рамках кримінального провадження № 12012000000000029, було оголошено міжнародний розшук. Також із постанови слідчого ГСУ МВС України від 15.05.2013 р. вбачається, що оголошено в міжнародний розшук ОСОБА_10 , підозрюваного за ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 15, п.п. 1, 5, 9, 11, 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України у кримінальному провадженні № 12012000000000062 (т.3 а.с. 32-35). 23.05.2014 р. ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 27, ч.5 ст. 191, ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 209, ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 366, ч.3 ст. 27, п.п. 6, 11, 12 ч.2 ст. 115, ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 15, п.п. 1, 5, 9, 11, 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України у кримінальному провадженні № 12012000000000029 (т. 8 а.с. 106-129); - даними ухвали слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 27.03.2014 р. про те, що до підозрюваного у кримінальному провадженні № 12012000000000029 ОСОБА_10 за ч.3 ст. 27, ч.5 ст. 191, ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 209, ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 366, ч.3 ст. 27, п.п. 6, 11, 12 ч.2 ст. 115, ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 15, п.п. 1, 5, 9, 11, 12, 13 ч.2 ст. 115 КК України застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою (т. 8 а.с. 130-137); - даними ухвали слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 19.05.2014 р. про те, що підозрюваному ОСОБА_10 продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 12012000000000029 до 22.07.2014 р. включно (т. 8 а.с. 150-152); - даними постанови старшого слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України від 10.07.2014 р. про те, що ОСОБА_10 оголошено у розшук у кримінальному провадженні № 42014100000000771 від 6.07.2014 р. за ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 393 КК України (т.6 а.с. 222-224); - даними висновку судово-психіатричної експертизи № 33 від 11.03.2019 р., проведеної за клопотанням сторони захисту, про те, що у періоди кримінальних правопорушень, у скоєнні яких обвинувачується ОСОБА_10 , та на час проведення експертизи останній ознак хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки не виявляв, за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії і керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. (т. 21 а.с. 66-90). Оцінивши наведені вище докази, суд визнав їх належними та допустимими, зібраними з дотриманням вимог КПК України, якими поза розумним сумнівом доводиться винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369 КК України, а саме надання неправомірної вигоди за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене повторно, та злочину, передбаченого ч.2 ст.393 КК України, а саме втеча з-під варти, вчинена особою, що перебуває у попередньому ув'язненні, за попередньою змовою групою осіб.
Зокрема, надаючи оцінку показанням свідка ОСОБА_14 , суд визнав їх належними, допустимими та достовірними, якими підтверджується те, що він отримував від ОСОБА_10 неправомірну вигоду 25.06.2014 р. в сумі 500 грн., 29.06.2014 р. в сумі 500 грн. та 4.07.2014 р. в сумі 100 доларів, за не вчинення ним відповідно до повноважень, як начальника варти, дій по перешкоджанню та припиненню протиправного використання ОСОБА_10 мобільного телефону під час його, ОСОБА_14 , чергування у вказаний період часу.
Як встановлено судом першої інстанції, такі показання ОСОБА_14 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_28 , який підтвердив, що 06.07.201 року в приміщенні Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги ОСОБА_14 передав йому 100 дол. США на збереження, оскільки після втечі ОСОБА_10 було зрозуміло, що його будуть допитувати та можливо обшукають. Судом обґрунтовано враховано, що за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 03.09.2014 року ОСОБА_14 визнано винуватим у тому, що він, будучи начальником варти по охороні ув'язненого ОСОБА_10 , отримував від нього за бездіяльність, що полягала у не реагуванні на порушення ним режиму утримання, 25.06.2014 р. неправомірну вигоду в сумі 500 грн., 29.06.2014 р. в сумі 500 грн., та 04.07.2014 р. в сумі 100 доларів США.
Цим самим спростовуються апеляційні доводи сторони захисту про те, що показання свідків ОСОБА_14 ОСОБА_28 , надані суду першої інстанції, не заслуговують на увагу та є сумнівними.
Надаючи оцінку доводам сторони захисту, які також наводяться в апеляційній скарзі про те, що про ОСОБА_14 не є службовою особою в розумінні диспозиції ч.2 ст.369 КК України, якій надавалась неправомірна вигода, суд обґрунтовано прийшов до висновку, що відповідно до примітки 1 до статті 364 КК України ОСОБА_14 є службовою особою, оскільки, працюючи в період червня-липня 2014 року на посаді інспектора групи з мобілізації роботи та цивільної оборони Київського слідчого ізолятора, маючи звання лейтенанта внутрішньої служби, заступивши начальником варти на чергування по охороні ув'язненого ОСОБА_10 , що перебував під вартою у лікарні, він здійснював функції представника влади. Необґрунтованими є також посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_14 не міг отримати неправомірну вигоду від ОСОБА_10 4.07.2014 р., оскільки цього дня не перебував на чергуванні. Відповідно до постової відомості зовнішнього поста по охороні ОСОБА_10 в приміщенні Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної 3.07.2014 р. об 11 год. заступили у складі варти на чергування старший конвою ОСОБА_14 , конвоїри ОСОБА_41 , ОСОБА_46 . Під час судового засідання встановлено, що конвой по охороні ОСОБА_10 заступав на добове чергування, а тому ОСОБА_10 мав можливість надати неправомірну вигоду ОСОБА_14 4.07.2014 р. Оскільки за результатами судового розгляду встановлено, що ОСОБА_10 надав старшому конвою ОСОБА_14 неправомірну вигоду 25.06.2014 р. в сумі 500 грн., 29.06.2014 р. в сумі 500 грн. та 4.07.2014 р. в сумі 100 доларів, його дії вірно кваліфіковані по ч.2 ст. 369 КК України, як надання неправомірної вигоди службовій особі за не вчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене повторно.
Доводи захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_11 щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження даних про внесення відомостей до ЄРДР за фактом надання ОСОБА_10 неправомірної вигоди ОСОБА_14 , що тягне за собою недопустимість як доказів показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_28 , не відповідають дійсності, оскільки матеріали містять відповідні витяги з ЄРДР (т.1, а.с.16-18).
Наявність по цим же подіям обвинувального вироку відносно ОСОБА_14 , який засуджений за одержання неправомірної вигоди, тобто за злочин, передбачений ч.1 ст. 368 КК України, ніяким чином не суперечить обставинам, встановленим під час судового розгляду в даному провадженні. Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення. Не відповідають фактичним обставинам провадження і доводи апелянтів про те, що судом не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_19 , який не підтвердив фактів фінансування ОСОБА_10 або іншими особами в його інтересах працівників конвойної служби, а також наявність у ОСОБА_10 мобільного телефону.
Колегія суддів, дослідивши показання свідка ОСОБА_19 , надані ним безпосередньо в суді першої інстанції, вважає, що вони узгоджуються з іншими доказами, наведеним судом в обвинувальному вироку, в тому числі з показаннями свідка ОСОБА_14 , щодо обставин втечі ОСОБА_10 з-під варти.
Цим самим спростовуються апеляційні доводи сторони захисту про те, що те, що в матеріалах провадження відсутні належні та допустимі докази на підтвердження винуватості ОСОБА_10 у наданні неправомірної вигоди за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчиненого повторно.
Судом першої інстанції також належним чином оцінені показання обвинуваченого ОСОБА_10 , в яких він заперечував свою винуватість у вчиненні інкримінованих злочинів та пояснив, що грошові кошти ні ОСОБА_14 , ні іншим конвоїрам, він не передавав, заборонених предметів, в тому числі телефонів, грошей, у нього в лікарні не було. Також він не вчиняв втечі з під варти, оскільки в ніч з 5 на 6.07.2014 р. він покинув території лікарні за вказівкою та під наглядом конвоїра ОСОБА_29 . Біля міста Боярка ОСОБА_29 звільнив його від кайданок та повідомив, що йому ( ОСОБА_47 ) загрожує смертельна небезпека. З допомогою своїх знайомих він та ОСОБА_29 покинули межі України, виїхавши до міста Москви.
Суд критично поставився до показань обвинуваченого, оскільки його свідчення про залишення місця утримання під вартою за вказівкою ОСОБА_29 , а також про те, що на момент перебування в лікарні його життю та здоров'ю загрожувала небезпека, спростовуються іншими наведеними у вироку доказами.
В обґрунтування апеляційних вимог сторона захисту посилається на те, що судом допущена неповнота судового слідства, оскільки безпідставно відхилені клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_16 , а також адвоката ОСОБА_17 , який міг надати показання з чужих слів щодо обставин подій 06.07.2014 року, які стали відомі йому від ОСОБА_16 .
Відповідно до статті 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Як вбачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції вживав процесуальних заходів для виклику до суду з метою допиту свідка ОСОБА_16 , проте зазначений свідок до суду не з'явився, місцезнаходження його не було встановлено, що позбавило суд можливості здійснити його допит за правилами ст.352 КПК України, з дотриманням засад безпосередності. Оскільки даний свідок не прибував на виклик до суду і його місцезнаходження не було встановлено, суд також обґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання сторони захисту в допиті адвоката ОСОБА_17 , для дачі показань з чужих слів щодо обставин подій 06.07.2014 року, які йому стали відомі від ОСОБА_16 .
Доводи захисника ОСОБА_12 про недопустимість висновку психіатричної експертизи №33 від 11.03.2019 р., який покладено судом в основу вироку та досліджений в суді апеляційної інстанції, не заслуговують на увагу, оскільки експертиза була проведена на підставі всіх наявних в матеріалах справи медичних та інших документів, належною експертною установою, кваліфікованими експертами, які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок експерта. За результатами проведення експертизи встановлено, що у періоди кримінальних правопорушень, у скоєнні яких обвинувачується ОСОБА_10 , та на час проведення експертизи останній ознак хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки не виявляв, за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії і керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 21 а.с. 66-90).
Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисників щодо порушення у даному кримінальному провадженні правил територіальної підсудності, не заслуговують на увагу з огляду на наступне.
За приписами частини 1 статті 32 КПК України кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення.
З обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.369, ч.2 ст.393 КК України, а саме у наданні неправомірної вигоди за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинено повторно, та втечу з-під варти, вчинено особою, яка перебуває в попередньому ув'язненні, за попередньою змовою групою осіб, тобто дій, які він вчинив за адресою: АДРЕСА_3 , (приміщення Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги),що територіально відноситься до Деснянського району міста Києва.
Таким чином, кримінальне провадження № 42014100000000771 по обвинуваченню ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.369, ч.3 ст.369, ч.2 ст.393 КК України, підсудне Деснянському районному суду міста Києва.
Як в суді першої інстанції, так і в доводах апеляційних скарг сторона захисту наполягає на тому, що провадження підсудне Києво-Святошинському районному суду Київської області, оскільки конвоїр ОСОБА_29 незаконно перемістив ОСОБА_10 з території лікарні до міста Боярка Києво-Святошинського району, де зняв з нього кайданки та відпустив. Проте такі твердження не відповідають фактичним обставинам провадження та не підтверджуються жодними доказами, а тому не можуть свідчити про порушення правил підсудності в даному провадженні.
Не відповідають фактичним обставинам провадження і не ґрунтуються на вимогах закону доводи сторони захисту про те, що в розумінні статті 68 КК України щодо тяжкості інкримінованого злочину, а також часу його вчинення, кримінальне провадження №42014100000000771 відповідно до вимог статті 32 КПК України підсудне Оболонському районному суду міста Києва, де перебуває на розгляді кримінальне провадження №42017000000001037 по обвинуваченню ОСОБА_10 за ч.2 ст.115 КК України.
Не ґрунтуються на вимогах закону і доводи апелянтів про те, що дане провадження незаконно розслідувалось військовою прокуратурою, оскільки ОСОБА_10 не є військовослужбовцем.
Як вбачається із матеріалів провадження, постановою виконувача обов'язки Генерального прокурора України ОСОБА_48 від 18.02.2016 року доручено здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42014100000000771 від 06.07.2014 року управлінню з розслідування злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України (т.6, а.с.120).
Постановою про визначення слідчої групи для здійснення досудового розслідування та призначення старшого слідчої групи від 23.02.2016 року визначено слідчу групу для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42014100000000771 від 06.07.2014 року (т.6, а.с.121-124).
Постановою про визначення групи прокурорів для здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні від 24.02.2016 року визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 42014100000000771 від 06.07.2014 року (т.6, а.с.125-127).
Таким чином, колегія суддів вважає, що виконувач обов'язки Генерального прокурора України, керуючись ст.36 КПК України, в межах свої повноважень вправі був доручити здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, навівши відповідні мотиви прийнятого рішення.
За апеляційними доводами обвинуваченого та його захисників, ОСОБА_10 незаконно засуджено за втечу з-під варти, оскільки судом при постановленні обвинувального вироку не дотримано положень пункту 15 постанови Пленуму ВСУ №2 від 26.03.1993 року «Про судову практику в справах про злочини, пов'язані з порушеннями режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі» про те, що ухвалений відносно нього вирок підлягає скасуванню з тих підстав, що особа не може бути засуджена за втечу з-під варти під час попереднього ув'язнення, поки судом не буде в установленому порядку доведена її винність у вчиненні того злочину, за який їй було обрано такий запобіжний захід.
Колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими.
Відповідно до положень статті 3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Згідно частини 2 статті 1 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
В той же час постанови Пленуму Верховного суду України не є нормативно-правовими актами, не входять до системи законодавства про кримінальну відповідальність та системи кримінального процесуального законодавства, а містять лише роз'яснення судам загальної юрисдикції з питань застосування законодавства, в тому числі рекомендаційного характеру.
За згаданим пунктом 15 постанови Пленуму ВСУ №2 від 26.03.1993 року «Про судову практику в справах про злочини, пов'язані з порушеннями режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі» визначено, якщо особа засуджена за статтями 183 чи 183-3 КК України за дії, які вона вчинила під час незаконного позбавлення волі чи тримання під вартою, вирок підлягає скасуванню, а справа закриттю на підставі п.2 ст.6 КПК України за відсутністю в діях складу злочину.
Не може бути засуджена особа за втечу з-під варти під час попереднього ув'язнення, поки судом не буде в установленому порядку доведена її винність у вчиненні того злочину, за який їй було обрано такий запобіжний захід.
Слід звернути увагу на той факт, що вказана постанови Пленуму ВСУ приймалася в 1993 році, коли питання обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою вирішувалося прокурором та поза межами судового контролю за досудовим розслідуванням, який існує в поточному вигляді лише з моменту набрання чинності КПК в редакції 2012 року.
Колегія суддів вважає, що у випадку з кримінальним провадженням щодо ОСОБА_10 за ч.2 ст.393 КК України не можна вести мову про незаконність тримання останнього під вартою станом на дату вчинення ним втечі з-під варти, оскільки ОСОБА_10 був поміщений під варту 27.03.2014 року на законних підставах згідно з ухвалою слідчого судді, постановленою у відповідності до норм чинного кримінального процесуального законодавства; на час постановлення вироку суду не встановлені жодні факти щодо незаконного тримання ОСОБА_10 під вартою.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що наведені вище положення постанови Пленуму ВСУ не були перешкодою для визнання винуватості ОСОБА_10 у учиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.393 КК України.
Також, за доводами сторони захисту, судом першої інстанції було порушено право обвинуваченого на захист, в тому числі обмежено ОСОБА_10 у часі із виступом з останнім словом.
Положеннями статті 20 КПК України визначено, що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані роз'яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
Колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, не вбачає істотних порушень права обвинуваченого на захист, оскільки таке право по суті було реалізовано. Про зазначене свідчить і те, на всіх стадіях розгляду справи в суді першої інстанції захист обвинуваченого ОСОБА_10 здійснювався адвокатами за укладеними угодами.
Як зазначають захисники в поданих апеляційних скаргах, судові дебати були проведені з порушенням положень статті 364 КПК України, оскільки вони фактично не відбулись, у тому числі судом не надано можливості реалізувати права на репліку, а тому суд порушив право ОСОБА_10 на захист, яке передбачено статтею 20 КПК України.
Колегія суддів вважає, що така позиція сторони захисту не заслуговує на увагу, а зазначені доводи не відповідають дійсності.
За приписами статті 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до статті 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об'єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень. Проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження - суд. Критеріями для визначення розумності строків кримінального провадження є: складність кримінального провадження, яка визначається з урахуванням кількості підозрюваних, обвинувачуваних та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування тощо; поведінка учасників кримінального провадження; спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень.
Положеннями статті 321 КПК України визначено, що головуючий у судовому засіданні керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов'язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з'ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження. Головуючий у судовому засіданні вживає необхідних заходів для забезпечення в судовому засіданні належного порядку.
Згідно статті 364 КПК України у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Суд не має права обмежувати тривалість судових дебатів певним часом. Головуючий має право зупинити виступ учасника дебатів, якщо він після зауваження повторно вийшов за межі кримінального провадження, що здійснюється, чи повторно допустив висловлювання образливого або непристойного характеру, і надати слово іншому учаснику дебатів. Після закінчення промов учасники судових дебатів мають право обмінятися репліками. Право останньої репліки належить обвинуваченому або його захиснику.
Як вбачається із матеріалів провадження, в судовому засіданні 13.12.2019 року суд перейшов до стадії судових дебатів. Як слідує із журналу судового засідання від 24.12.2019 року, в судових дебатах із промовою виступив прокурор, а обвинувачений ОСОБА_10 заявив клопотання про відкладення розгляду справи для його належної підготовки до судових дебатів. Згідно журналу судового засіданні від 26.12.2019 року, обвинувачений ОСОБА_10 повторно заявив аналогічне клопотання, яке було судом задоволено. Судові засідання 13.01.2020, 17.01.2020, 10.02.2020, 14.02.2020 відкладалась із різних причин (неявка учасників судового провадження). В судовому засіданні, яке відбулось 20.02.2020, обвинувачений ОСОБА_10 почав виступ в судових дебатах (виступ тривав більше 6 годин). Подальші засідання (18 судових засідань), призначені на визначені та узгоджені з учасниками судового провадження дати, відкладались переважно у зв'язку із неявкою захисників в судові засідання.
Розцінивши таку неналежну процесуальну поведінку захисників як зловживання стороною захисту своїми процесуальними правами, та з метою дотримання розумних строків розгляду провадження, суд першої інстанції закінчив стадію судових дебатів та надав обвинуваченому право на виступ із останнім словом. В подальшому, за клопотанням обвинуваченого, судові засідання знову неодноразово відкладалось з метою його підготовки до виступу з останнім словом.
Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про перехід до судових дебатів є законним, обґрунтованим та вмотивованим і таким, що в повній мірі відповідає завданням та засадам кримінального провадження, зокрема щодо критеріїв для визначення строків його здійснення.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_10 стосовно того, що суд обмежив його в часі із виступом з останнім словом, також не знайшло свого підтвердження в суді апеляційної інстанції та спростовуються наявними в матеріалах журналами судових засідань від 20.07.2020, 28.07.2020, 30.07.2020, 31.07.2020, 03.08.2020, 04.08.2020.
Зокрема, як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_10 з останнім словом виступав протягом шести судових засідань тривалістю понад 20 годин часу, що може свідчити про те, що він реалізував своє право на виступ з останнім словом. Крім цього, обвинуваченим ОСОБА_10 до матеріалів провадження долучено його письмовий виступ в суді з останнім словом (т.37, а.с.1-278).
Цим самим спростовуються доводи сторони захисту щодо порушення права обвинуваченого ОСОБА_10 на захист.
Також, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає порушень порядку вирішення судом питання про відвід, а також даних на підтвердження того, що в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді.
Доводи сторони захисту щодо відсутності повного тексту ухвали судді ОСОБА_21 , якою відмовлено у задоволенні заяви про відвід судді ОСОБА_1 , спростовуються наявною в матеріалах справи ухвалою Деснянського районного суду міста Києва від 02.12.2019 року (т.30, а.с. 226-230). Крім цього, всупереч доводам апелянтів, в матеріалах справи наявна також ухвала Деснянського районного суду міста Києва від 14.02.2020 року, якою заяву захисника ОСОБА_17 про відвід судді ОСОБА_1 залишено без задоволення (т.31, а.с.147-149).
Згідно позиції сторони захисту, судом першої інстанції під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання ОСОБА_10 не застосовано положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, що у свою чергу також суперечить висновкам викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі № 663/537/17.
Суд апеляційної інстанції не погоджується із такими доводами сторони захисту, з огляду на наступне.
Так, відповідно до висновків, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув?язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув?язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення до 20.06.2017, проте в період дії вказаного Закону № 838-VIII, заходи попереднього ув'язнення до нього не застосовувалися і не продовжувались, застосовуватись лише після 21 червня 2017, у зв'язку із здійсненням ним втечі з-під варти 06 липня 2014 року та переховуванням останнього від слідства та суду.
Таким чином, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_10 під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання не можуть бути застосовані положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII.
Крім цього, за доводами апелянтів, судом при призначенні покарання у порушенні ч.1 ст.3 КК України застосовано закон, який не підлягає застосуванню, зокрема незаконно застосовано положення статті 577 КПК України та не зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_10 термін його перебування під вартою на території рф під час екстрадиційної перевірки з 19.03.2015 по 08.07.2016.
Згідно положень статті 577 КПК України час тримання виданої особи під вартою на території запитуваної держави у зв'язку з вирішенням питання про видачу в Україну, а також час її етапування зараховуються до загального строку відбування покарання, призначеного вироком суду України.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_10 не був виданий Україні компетентним органом російської федерації. Як вбачається із листа заступника генерального прокурора російської федерації від 07.07.2016 р. задовольнити запит Генеральної прокуратури України про видачу ОСОБА_10 не представилось можливим (т.3 а.с. 75).
ОСОБА_10 було затримано за підозрою у вчиненні ряду злочинів 18.02.2018 р. на території України.
Таким чином за висновками суду першої інстанції, з якими погоджується колегія суддів, ОСОБА_10 не є виданою запитуваною державою особою в розумінні ст. 577 КПК України, а тому норми вказаного закону до нього не можуть бути застосовані.
Крім цього, судом першої інстанції обґрунтовано не зараховано термін перебування ОСОБА_10 під екстрадиційним арештом в Угорщині у період з 04.07.2013 р. по 26.03.2014 р. у кримінальному провадженні № 12012000000000029, оскільки інкриміновані злочини, у кримінальному провадженні № 42014100000000771, вчинено ОСОБА_10 після цього екстрадиційного арешту.
В поданих апеляційних скаргах обвинувачений та його захисники просять скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Згідно положень ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:
1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 статті 412 цього Кодексу;
2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;
3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Таким чином, діючим кримінальним процесуальним законодавством визначено виключний перелік підстав для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
З урахуванням наведених вище мотивів, колегія суддів не вбачає законних підстав для скасування вироку Деснянського районного суду міста Києва від 07 серпня 2020 і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, як про це ставиться питання в поданих апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисників.
Щодо поданої апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_13 , колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, захисником ОСОБА_11 до суду першої інстанції було подано клопотання про скасування арешту майна за вих.№ 24/06-19 від 24.06.2019 року, із долученням додатків в тому числі копій матеріалів кримінального провадження щодо вилучення грошових коштів в сумі 18,400 доларів США на 55 арк. (т.25,а.с.96-158).
Як вбачається із наданого стороною захисту протоколу обшуку від 08.07.2014 року, в будинку за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , було проведено обшук, в ході якого, наряду з іншими речами, було вилучено грошові кошти в сумі 18,400 доларів США (т.25, а.с.107-117).
Із дослідженого протоколу вбачається, ОСОБА_49 була присутня під час обшуку та повідомила, що її особистих речей в будинку, де проводиться обшук, не має (т.25, а.с.116).
Інші дані, які б беззаперечно свідчили б про те, що вилучені грошові кошти під час обшуку 08.07.2014 в будинку за адресою: АДРЕСА_2 , належать громадянці Канади - ОСОБА_50 , матеріали провадження не містять та апелянтом не надані.
Крім цього, за твердженнями прокурора ОСОБА_7 , вказані грошові кошти не є речовими доказами чи арештованим майном в даному провадженні, вони були виділені з нього під час досудового розслідування та зберігаються в іншому провадженні, яке стосується ОСОБА_10 ..
Таким чином колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга захисником ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_13 задоволенню не підлягає.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.369, ч.2 ст.393 КК України, суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.65 КК України, врахував тяжкість вчинених ним злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він не судимий, характеризується позитивно, має двох неповнолітніх дітей, його стан здоров'я, дані досудової доповіді представника органу пробації про те, що виправлення ОСОБА_10 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (т.4, а.с.116-119), а також відсутність обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання.
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_10 покарання як за кожен злочин, так і за сукупністю злочинів, відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, даних про особу винного та буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
За результатами апеляційного перегляду не встановлено невідповідностей висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, як про це зазначають обвинувачений та його захисники в поданих апеляційних скаргах.
З огляду на те, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, колегія суддів залишає його без змін, а подані апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , його захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , та апеляційну скаргу ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_13 - без задоволення.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК, колегія суддів, -
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 07 серпня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_10 , залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , його захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , та апеляційну скаргу ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_13 - без задоволення.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4