Ухвала від 22.11.2022 по справі 379/5785/18

Справа № 379/5785/18 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1

Провадження №11-кп/824/1774/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2021 року, яким:

ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вишневе, Києво-Святошннського району Київської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого в ГОВ «Фармасі-Україна» комірником, раніше судимого:

1) 11 вересня 2012 року Голосіївськнм районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з іспитовим строком на 1 рік;

2) 03 грудня 2012 Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, 08 грудня 2017 року звільнений по відбуттю строку покарання,

проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 , маючи прямий умисел на незаконне заволодіння чужим майном, 13 лютого 2018 року близько 22 години, на автомобілі марки «Опель» модель «Омега», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , законним володільцем якого є ОСОБА_10 , який того вечора був за кермом вказаного автомобіля та добросовісно помилявся щодо мети поїздки, прибули до перехрестя навпроти житлового будинку, що за адресою АДРЕСА_2 , де проживає потерпіла ОСОБА_11 та потерпіла ОСОБА_12 .

Надалі, з метою реалізації злочинного умислу, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прибувши до вказаного перехрестя, приховавши свої обличчя медичними масками, які заздалегідь приготували для вчинення злочину, підійшли до будинку, що за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_8 постукав у вхідні двері.

В подальшому, потерпіла ОСОБА_11 відчинила вхідні двері до вказаного будинку, після чого ОСОБА_8 штовхнув її та разом із ОСОБА_9 незаконно проник у веранду будинку.

Після цього ОСОБА_8 , перебуваючи в агресивно-насильницькому стані, умисно, з метою подолання спротиву, у присутності ОСОБА_12 , почав застосовувати відносно потерпілої ОСОБА_11 , насильство, яке не було небезпечним для її життя та здоров'я, а саме - почав наносити їй удари руками та ногами по різних частинах тіла, внаслідок чого останній спричинені наступні тілесні ушкодження: садно на волосяній частині голови, синець та садно на лобі, синець лівої вискової області, синець на повіках обох очей, синець правої щоки, садно спинки носа, синець лівої щоки, синець лівої завушної ділянки, синець лівої вушної раковини, синець на правій боковій поверхні шиї з переходом в праву над та підключичну ділянки, синці лівого плеча, синець на правому променево-зап'ястному суглобі, синець правої сідниці, синець правого передпліччя, синець лівої кисті, синець правого стегна, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, а потерпілій ОСОБА_12 завдано моральної шкоди.

У цей час ОСОБА_9 , не маючи наміру припинити застосування ОСОБА_8 , відносно потерпілої ОСОБА_11 насильства, почав шукати грошові кошти та інше цінне майно всередині будинку.

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно заволоділи належним ОСОБА_11 майном, а саме грошовими коштами в сумі 3 000 грн, золотою обручкою 585 проби, вагою 7 г., вартістю 8 547,02 грн., золотою обручкою 585 проби, вагою 3 г., вартістю 4 219,83 грн., золотою обручкою 585 проби, вагою 3 г., вартістю 4 219,83 грн., золотими сережками 585 проби, загальною вагою 2,5 г. вартістю 3 052,21 грн., чим завдали потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 23 038,89 грн.

Після цього ОСОБА_8 , зв'язавши потерпілій ОСОБА_11 руки та ноги, разом із ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі. Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов'язані із залученням експертів, підтверджені документально в розмірі 12 523 грн. 24 коп. Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2021 року змінити. Зменшити покарання до 4 років позбавлення волі та застосувати ст. 75 КК України встановивши іспитовий строк 2 роки.В решті зазначений вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував його попередню поведінку.

Звертає увагу на те, що він повністю визнав свою вину, відшкодував матеріальну шкоду, вибачився перед потерпілою, каяття, визнання вини і відшкодування шкоди зробив щиро і добровільно, став на шлях виправлення і хоче жити з дотриманням суспільства, почав працювати над собою, шукав роботу, проходив реабілітацію у центрі при церкві, намагався навчитись жити в суспільстві, налагодив відносини з родичами та знайомими.

Крім того, зазначає, що його бабуся має поганий стан здоров'я та потребує догляду.

Вважає, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Крім того, не погоджуючисьз вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2021 року змінити. Зменшити покарання до 4 років позбавлення волі та застосувати ст.75 КК України встановивши іспитовий строк 2 роки. В решті зазначений вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що суд першої інстанції взяв до уваги досудову доповідь, яка була написана у 2018 році, але не взяв до уваги поведінку ОСОБА_8 під час розгляду справи, протягом 3 років. За цей час ОСОБА_8 приклав багато зусиль для того, щоб змінитися і стати на шлях виправлення. Він прибував у судові засідання, пів року перебував у центрі реабілітації при релігійній організації, влаштувався на роботу, зібрав кошти та відшкодував завдану потерпілій шкоду, за 3 роки не вчинив жодного злочину, позитивно зарекомендував себе за місцем роботи і за місцем проживання, його поведінка свідчить про можливість виправлення без ізоляції від суспільства.

Апелянт звертає увагу, що ОСОБА_8 визнав повністю свою вину, не став перекладати відповідальність за вчинене на ОСОБА_9 , вибачився перед потерпілою, і своєю поведінкою довів, що шкодує про вчинене і щиро розкаявся.

До того ж, зазначає, що перебування у місцях позбавлення волі не виправило ще жодного правопорушника.

Сторона захисту вважає, що є підстави для застосування відносно ОСОБА_8 мінімального покарання, передбаченого законом та із застосуванням ст.75 КК України.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , який підтримав подані апеляційні скарги в повному обсязі та просив їх її задовольнити,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв'язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Висновки суду першої інстанції, що викладені у вироку, в частині доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, наведених у вироку та правильності кваліфікації його дій учасниками судового провадження не оскаржувалися, суд першої інстанції проводив розгляд відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому судом апеляційної інстанції, у відповідності до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, вирок у цій частині не перевірявся.

Підстав для виходу за межі апеляційної скарги, у відповідності до ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів не знаходить.

Учасники судового провадження, зокрема, обвинувачений та потерпілі, належним чином були повідомлені про час, місце та дату судового розгляду, але до апеляційного суду не з'явилися, про причини своєї неявки не повідомляли, клопотань про відкладення не заявляли, у зв'язку з чим, колегія суддів приходить до висновку про те, що їх неявка не перешкоджає розгляду апеляційних скарг.

Проаналізувавши встановлені судом першої інстанції обставини, якими він керувався, обираючи обвинуваченому вид та міру покарання, колегія суддів прийшла до висновку, що призначене судом ОСОБА_8 покарання не відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України через свою суворість.

Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Так, у ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності, зокрема призначити особі, яка вчинила кримінальне правопорушення покарання у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Редакція ст. 75 КК України, чинна на час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбачала, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно визначені (якими встановлюються межі покарання) та альтернативні (якими передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб'єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб'єкта.

Як судом першої, так і судом апеляційної інстанції було встановлено, що ОСОБА_8 офіційно працевлаштований, за місцем роботи характеризується позитивно, однак, раніше судимий: 11вересня 2012рокуГолосіївським районним судом м. Києва за ч.1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з іспитовим строком на 1 рік; 03грудня 2012рокуГолосіївським районним судом м. Києва за ч.2ст. 185, ч.2ст. 289, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, те, що він не перебуває на обліку у лікаря нарколога, психіатра.

Обставинами, які пом'якшують покарання обвинуваченого,було визнано: добровільне відшкодування завданих збитків та визнання винуватості.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що крім вказаного можна говорити про щире каяття обвинуваченого.

Зокрема, щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які їй ставляться в провину, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб'єкта, який дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність.

Так, ОСОБА_8 визнавав негативний характер своїх дій, розкаювався у їх вчиненні, пояснював причини їх вчинення, але жодним чином не виправдовував свою поведінку.

Крім того, обвинувачений є людиною молодого віку і протягом часу, коли розглядалося кримінальне провадження щодо нього не вчиняв нових правопорушень та на даний час він проходить попередню військову підготовку.

Враховуючи зазначені обставини, призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання у виді 6 років позбавлення волі не є співмірним вчиненому кримінальному правопорушенню та особі обвинуваченого через свою суворість та підлягає зміні.

Колегія суддів вважає за необхідне вказати, що враховуючи те, що на даний час в Україні триває воєнний стан, і ОСОБА_8 виявив бажання вступити на військову службу, що підтверджується наданими суду документами.

Зважаючи на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства, оскільки він своїм ставленням до вчиненого та належною процесуальною поведінкою довів вказані обставини.

Відповідно до ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом'якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 у частині призначення покарання через суворість, та до нього можливе застосування положень ст.75 КК України, через звільнення обвинуваченого його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, з покладенням обов'язків, визначених ст. 76 КК України, оскільки таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та відповідатиме вимогам ст. ст.50, 65 КК України і принципу індивідуалізації покарання.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вер

есня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним

Звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, є шансом, наданим судом обвинуваченому, довести своє виправлення, тому позбавляти його такого шансу підстав немає.

Враховуючи викладене, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов'язки:

- періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробаці;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4