Постанова від 14.12.2022 по справі 640/20674/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 640/20674/21 Головуючий у 1-й інстанції: Клочкова Н.В.

Суддя-доповідач: Василенко Я.М.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Ганечко О.М., Кузьменка В.В.,

за участю секретаря Шляги А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.04.2022 у справі за адміністративним позовом міського комунального підприємства «Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» до Антимонопольного комітету України, третя особа без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю «Енвіротех Інжинірінг» про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Міське комунальне підприємство «Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14427-р/пк-пз від 25.06.2021 в частині зобов'язання міського комунального підприємства «Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Коагулянт (гідроксихлорид алюмінію)», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2021-06-01-00645-b, з метою усунення порушень, зазначених у пункті 3 мотивувальної частини цього рішення.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.04.2022 позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням Антимонопольний комітет України звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, які з'явились у судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 01 червня 2021 року міське комунальне підприємство «Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» оприлюднило на веб-порталі уповноваженого органу (Prozorro.gov.ua) оголошення про проведення процедури закупівлі №UA-2021 -06-01-006445-b. Предмет закупівлі - Коагулянт (гідроксихлорид алюмінію).

Разом з оголошенням про проведення відкритих торгів позивач розмістив в електронній системі закупівель для загального доступу тендерну документацію, в якій встановив необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та визначив інші умови проведення тендеру.

Зокрема, у пункті 3.6 Додатку № 3 «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ» тендерної документації позивач встановив, що «Коагулянт гідроксихлорид алюмінію» має бути зареєстрований у регламенті REACH. Для підтвердження учасник має надати довідку від заводу-виробника, видану на ім'я учасника або на ім'я постачальника учасника (якщо учасник немає договору з заводом-виробником) в 2021 році з реєстраційним номером у регламенті REACH гідроксихлориду алюмінію, який він виробляє. Назва заводу-виробника має бути зазначена на сайті Європейського агентства з хімічних речовин ЕСНА (www.echa.europa.eu) на хімічну речовину, яка є предметом закупівлі. Замовник має право перевірити інформацію про наявність заводу-виробника на підставі наданої довідки учасника у відкритих джерелах.

11 червня 2021 року в електронній системі закупівель була зареєстрована скарга № UA-2021-06-01-006445-b.c1, яка була подана TOB «Енвіротех Інжинірінг» щодо дій позивача в оголошеній процедурі закупівлі.

Окрім іншого, TOB «Енвіротех Інжинірінг» повідомило колегії, що вимога пункту 3.6 Додатку № 3 тендерної документації є дискримінаційною по відношенню до учасників торгів і через це колегія має зобов'язати позивача змінити тендерну документацію в цій частині.

18 червня 2021 року позивач надав колегії свої пояснення по суті скарги, в яких вказав на нікчемність вимог суб'єкта оскарження.

25 червня 2021 року скарга № UA-2021-06-01-006445-b.cl була розглянута і частково задоволена відповідачем, а саме: рішенням №14427-р/пк-пз відповідач задовольнив вимогу скаржника щодо зобов'язання позивача змінити в тендерній документації положення пункту 3.6 Додатку №3.

Міське комунальне підприємство «Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства», не погоджуючись з рішенням Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 14427-р/пк-пз від 25.06.2021 в частині пункту 3 мотивувальної частини такого рішення, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернулось до суду першої інстанції з даним адміністративним позовом.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що заявлені позовні вимоги є обґрунтованими та наявні законодавчо визначені підстави для їх задоволення, оскільки постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг не встановила наявність доказів того, що визначені позивачем якісні характеристики товару можуть дотримуватись лише одним або декількома учасниками, тобто, висновок колегії про наявність дискримінаційних умов є безпідставними і жодними доказами не підтверджуються.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що оскаржуване рішення прийнято судом першої інстанції з ненаданням належної оцінки нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення, судом порушено правильність застосування норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта безпідставними, враховуючи наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон України "Про публічні закупівлі"), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з пунктами 32, 33 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини 1 статті 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Згідно зі статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону (частина 1 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до статті 22 вищевказаного Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

В той же час, Законом України "Про публічні закупівлі" також передбачений механізм та порядок оскарження процедур закупівлі.

Відповідно до цього Закону суб'єктом оскарження в органі оскарження - є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Органом оскарження в сфері державних закупівель є Антимонопольний комітет України.

Частиною 3 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 3 статті 8 вказаного Закону Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Так, статтею 121 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб.

Розпорядження та рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймаються шляхом голосування більшістю голосів присутніх на їх засіданнях членів.

Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

Разом з тим, порядок оскарження процедур закупівлі визначений Законом України "Про публічні закупівлі", зокрема, статтею 18 вказаного Закону передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до частини першої статті 18 зазначеного Закону скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім'я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб'єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб'єкта оскарження та їх обґрунтування.

Аналіз наведених норм законодавства свідчить, що до суб'єкта оскарження може звернутись особа з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи. У своєму рішенні № 18-рп/2004 від 01.12.2004 Конституційний Суд України визначив, що охоронюваний законом інтерес - це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально-правовим засадам.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Відповідно до частини 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Згідно з частиною 9 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

При цьому, частиною 10 статті 18 вказаного Закону визначено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Таким чином, аналізуючи вказані норми, суд зазначає, що передбачений законом механізм оскарження процедури закупівлі - є способом захисту прав та інтересів учасників процедури закупівлі.

При цьому, орган оскарження в сфері державних закупівель, яким є відповідач, перевіряє дотримання законодавства у сфері публічних закупівель не за власною ініціативою, а на підставі скарги, оформленої у відповідності з вимогами закону та поданої у строк, визначений законом. Відповідач приймає рішення в межах одержаної за скаргою інформації.

Надаючи оцінку доводам апелянта щодо правомірності рішення Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14427-р/пк-пз від 25.06.2021 в частині зобов'язання міського комунального підприємства «Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Коагулянт (гідроксихлорид алюмінію)», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2021-06-01-00645-b, з метою усунення порушень, зазначених у пункті 3 мотивувальної частини цього рішення, колегія суддів зазначає наступне.

Як було зазначено вище, у пункті 3.6 Додатку № 3 «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ» тендерної документації позивач встановив, що «Коагулянт гідроксихлорид алюмінію» має бути зареєстрований у регламенті REACH. Для підтвердження учасник має надати довідку від заводу-виробника, видану на ім'я учасника або на ім'я постачальника учасника (якщо учасник не має договору з заводом-виробником) в 2021 році з реєстраційним номером у регламенті REACH гідроксихлориду алюмінію, який він виробляє. Назва заводу-виробника має бути зазначена на сайті Європейського агентства з хімічних речовин ЕСНА (www.echa.europa.eu) на хімічну речовину, яка є предметом закупівлі. Замовник має право перевірити інформацію про наявність заводу-виробника на підставі наданої довідки учасника у відкритих джерелах.

Оскаржуваним рішенням Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 14427-р/пк-пз від 25.06.2021 зобов'язано міське комунальне підприємство «Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «Коагулянт (гідроксихлорид алюмінію)», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-06-01-00645-b.

З мотивувальної частини оскаржуваного рішення вбачається, що відповідач дійшов висновку, що виходячи з наведених вимог пункту 3.6 Додатку № 3 «ТЕХНІЧНІ ВИМОГИ» тендерної документації взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб'єкти господарювання, які зможуть надати довідку від заводу виробника з реєстраційним номером у регламенті REACH гідроксихлориду алюмінію, який він виробляє, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що пункт 3 мотивувальної частини оскаржуваного рішення не містить жодних обґрунтувань з боку відповідача стосовно дискримінаційності умов, визначених пунктом 3.6. тендерної документації тобто, приймаючи оскаржуване рішення, відповідачем не обґрунтовано в чому саме полягає така дискримінаційність, а лише зазначено про її наявність з посиланням на норми Закону України «Про публічні закупівлі».

З матеріалів справи вбачається, що питання дискримінаційності умов тендерної документації в контексті надання підтвердження реєстрації хімічної речовини в регламенті REACH неодноразово було предметом розгляду Антимонопольного комітету України.

Зокрема, як наголошує позивач та підтверджується матеріалами справи, такі рішення відповідач приймав у наступних процедурах закупівель: № UA-2019-10-11-003743-b; № UA-2020-03-05-001614-c; № UA-2020-09-21-009835-b; № UA-2020-10-23-005465-с; № UA-2020-12-31-000568-b, а також, у оголошеній і позивачем процедурі закупівлі № UA-2021-02-10-009139-а, де колегія відмовила суб'єкту оскарження в його вимозі скасувати положення тендерної документації позивача про реєстрацію товару у регламенті REACH.

Зазначені рішення свідчать про певну практику відповідача щодо вирішення скарг, де питанням було, зокрема, надання підтвердження про реєстрацію хімічної речовини у регламенті REACH.

Водночас, заперечуючи проти вказаних посилань на зазначені рішення апелянт наголошує, що в тендерних документаціях зазначених вище процедур закупівель вимагалось надання копії декларації про відповідність із вказаним реєстраційним номером товару, що є предметом закупівлі, проте, в оскаржуваному рішенні колегією було встановлено, що вимагалось саме надання довідки від заводу-виробника з реєстраційним номером у регламенті REACH гідроксихлориду алюмінію.

Тобто, за твердженнями апелянта, підставою для прийняття оскаржуваного рішення стала саме вимога про надання довідки від заводу-виробника, а не вимога про реєстрацію коагулянта в регламенті REACH.

Разом з тим, досліджуючи зміст оскаржуваного рішення, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення відповідача № 14427-р/пк-пз від 25.06.2021 не містить жодних роз'яснень щодо того, яка саме частина пункту 3.6. Додатку № 3 тендерної документації позивача, на переконання відповідача, є дискримінаційною, а яка може бути залишена в силі. Із суті прийнятого відповідачем рішення випливає дискримінаційність та незаконність всього пункту, адже відповідачем зазначено, що: «Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у документації наведеної вище умови», тобто, умови передбаченої пунктом 3.6 Додатку № 3 тендерної документації, без уточнень окремих його частин.

Таким чином, твердження Антимонопольного комітету України суперечать фактичним обставинам, зазначеним в пункту 3 мотивувальної частини оскаржуваного рішення. При цьому, колегія суддів повторно наголошує, що приймаючи таке рішення відповідачем не обґрунтовано в чому саме полягає дискримінаційність пункту 3.6 Додатку № 3, а лише зазначено про її наявність з посиланням на норми Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, колегія суддів зауважує, що те, що в одному випадку документ-підтвердження реєстрації хімічної речовини в регламенті REACH називається «декларація», а в іншому - «довідка», немає ніякого значення для суті спору, адже з урахуванням вказаних вище обставин, встановлено, що ухвалюючи спірне рішення, Антимонопольний комітет України приймав рішення саме по суті - чи можуть замовники вимагати від учасників (українських підприємств) підтвердити документально факт реєстрації товару, який пропонується для участі в торгах, у регламенті REACH, а не доцільність вимоги довідки чи декларації.

За змістом статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Слід відзначити, що Законом України «Про публічні закупівлі», який є спеціальним в рамках досліджуваних правовідносин, не визначено поняття «дискримінаційні вимоги», що позбавляє можливості визначити зміст принципу «недискримінації учасників», відповідно до даного Закону.

Разом з цим, належним обґрунтуванням принципу «недискримінації учасників» є - забезпечення недопущення зменшення (або збільшення) прав будь-якого учасника торгів з одночасним дотриманням рівності можливостей всіх потенційних учасників процедури публічної закупівлі.

Колегія суддів зауважує, що відповідач чітко не зазначає у своєму рішенні причини визнання умов тендерної документації в частині пункту 3.6 Додатку № 3 дискримінаційними, та яким саме чином умови тендерної документації порушують права та законні інтереси інших учасників закупівлі, зокрема, товариства з обмеженою відповідальністю «Енвіротех Інжинірінг», що в свою чергу є порушенням регулятором приписів частини 11 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині наявності підстав та належного обґрунтування прийнятого рішення.

Також, у рішенні не наведено жодних доказів того, що третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Енвіротех Інжинірінг» з об'єктивних причин не може надати довідку від заводу-виробника згідно пункту 3.6. Додатку № 3 тендерної документації позивача.

Більше того, у рішенні не наведено жодних доказів того, що умову про надання довідки від заводу-виробника згідно пункту 3.6. Додатку №3 тендерної документації позивача можуть виконати лише певне обмежене коло учасників закупівлі, до яких третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Енвіротех Інжинірінг» з об'єктивних причин не входить і не може входити за будь-яких умов, до того ж, матеріали справи свідчать, що відповідачем взагалі було проігноровано твердження позивача, зазначені в поясненнях на скаргу, відносно того, що моніторинг ринку гідроксихлориду алюмінію на території України дозволяє зробити висновок, що декларація REACH може бути надана одночасно декількома підприємствами.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 14427-р/пк-пз від 25.06.2021 в частині зобов'язання міського комунального підприємства «Покровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Коагулянт (гідроксихлорид алюмінію)» є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для їх задоволення.

При цьому, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позову та вважає, що судом першої інстанції повно встановлено фактичні обставини справи, правильно визначено норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню, з дотриманням вимог ст. 159 КАС України.

Також, доводи та аргументи апелянта зводяться до переоцінки доказів і свідчать про його незгоду із правовою оцінкою суду щодо обставин справи, які суд встановив у процесі її розгляду.

Крім того, як зазначено у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 127/3429/16-ц, Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», §58, рішення від 10.02.2010)

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність достатніх та необхідних правових підстав для задоволення даного адміністративного позову та для застосування до відповідача відповідних заходів реагування, що вірно було встановлено судом першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.04.2022 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Ганечко О.М.

Кузьменко В.В.

Повний текст постанови виготовлений 19.12.2022.