ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
06 грудня 2022 року м. ОдесаСправа № 916/365/22
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: А.І.Ярош,
суддів: Г.І. Діброви, Н.М. Принцевської
секретар судового засідання - Кияшко Р.О.
за участю представників:
від позивачів: не з'явивсявід
відповідача: не з'явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “КЛІАР-СІТІ”
на рішення Господарського суду Одеської області від 05.09.2022 року, суддя в І інстанції Невінгловська Ю.М., повний текст якого складено 15.09.2022 в м. Одесі
у справі № 916/365/22
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю “КЛІАР-СІТІ”
до відповідача: Одеський державний університет внутрішніх справ
про скасування рішень та зобов'язання вчинити певні дії
У лютому 2022 року Товариства з обмеженою відповідальністю «СОЮЗ» (найменування якого у наступному було змінено на Товариства з обмеженою відповідальністю “КЛІАР-СІТІ”) звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Одеського державного університету внутрішніх справ (далі - ОДУВС), в якому просив суд:
- скасувати рішення уповноваженої особи ОДУВС від 31.01.2022 про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «СОЮЗ» оформленого протоколом №31;- скасувати рішення уповноваженої особи ОДУВС від 31.01.2022 про визнання переможцем спрощеної закупівлі ТОВ «ЧАСТЮЛЯ», оформленого протоколом №35;
- зобов'язати ОДУВС повернутись до розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СОЮЗ» за предметом закупівлі: Комунальні послуги з вивезення (поводження) твердих побутових відходів (м. Одеса) (ДК 021:201590512000-9 Послуги з перевезення сміття»), ідентифікатор закупівлі: UA-2022-01-14-003695-a.
В обґрунтування пред'явлених вимог позивач посилався на те, що оскаржуване рішення уповноваженої особи Одеського державного університету внутрішніх справ Т. Таран, оформлене протоколом №31, про відхилення пропозиції Учасника за предметом закупівлі: Комунальні послуги з вивезення (поводження) твердих побутових відходів (м. Одеса) (ДК 021: 2015 90512000-9 Послуги з перевезення сміття”), ідентифікатор закупівлі: UA-2022-01-14-003695-a, прийнято на підставі інформації, яка не відповідає дійсності.
Рішенням господарського суду Одеської області від 05.09.2022 у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.
Судове рішення мотивовано тим, що оскільки датою розміщення ОДУВС оголошення про проведення спрощеної закупівлі комунальної послуги з вивезення (поводження) твердих побутових відходів (м. Одеса) (ДК 021: 2015 90512000-9 «Послуги з перевезення сміття») є 14.02.2022, то відповідно до вимог оголошення, Учасник повинен був прогарантувати, що ним в період з 14.02.2019 по 14.02.2022 не було вчинено порушень природоохоронного законодавства.
Відповідно наслідком недотримання вказаних вимог є відхилення Замовником тендерної пропозиції Учасника, зокрема у разі зазначення Учасником недостовірної інформації щодо предмета закупівлі та щодо кваліфікаційних вимог закупівлі.
При цьому, суд зауважував, що звернення Замовника за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, як передбачено п.2 ч. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», є лише правом Замовника, а отже доводи позивача щодо невикористання двічі ОДУВС цього права не доводять неправомірності дій ОДУВС при відхиленні тендерної пропозиції ТОВ «СОЮЗ», оскільки такі положення Закону України «Про публічні закупівлі» є диспозитивними, тобто полягають в можливості вибору варіанта правомірної поведінки.
Між тим, суд зазначав, що акт перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства не є правовим документом, який установлює відповідальність для позивача, та відповідно не є актом індивідуальної дії у розумінні п. 19 ч. 4 КАС України. При цьому дії службової особи щодо складання такого акта та включення до нього певних висновків не породжують обов'язкових юридичних наслідків, що не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для позивача.
Отже, встановлені судом у даній справі акти перевірки Державної екологічної інспекції України не порушують прав, свобод або інтересів позивача, такі акти є службовим документом, в якому зафіксовані виявлені при проведенні тієї або іншої перевірки порушення, вони є носіями доказової інформації про виявлені порушення, та його зміст може бути оспорено шляхом подання до контролюючого органу за основним місцем обліку заперечень.
Враховуючи вищевикладене суд дійшов висновку, що складені Державною екологічною інспекцією України Одеської області акти №65/14 від 14.07.2020 та №866 від 01.11.2021 щодо виявлених державними інспекторами порушення вимог природоохоронного законодавства, не є рішенням органу державної влади індивідуальної дії, не встановлюють права та обов'язки для суб'єкта господарської діяльності, тим більше не є підставою для застосування відповідальності.
Отже, доводи відповідача щодо відсутності рішення суду, яке набрало законної сили, яким скасовано акти №65/14 від 14.07.2020 та №866 від 01.11.2021 не є обґрунтованими та такими, що спростовують позовні вимоги.
Між тим, припис Державної екологічної інспекції України Одеської області №64/14 від 20.07.2020, складений на підставі акту №65/14 від 14.07.2020 є обов'язковим для суб'єкта господарювання щодо усунення встановлених порушень вимог законодавства, зокрема вимог природоохоронного законодавства, його невиконання є підставою для застосування санкцій, передбачених законом.
Як було встановлено судом, питання щодо часткового скасування вказаного припису розглядається Одеським окружним адміністративним судом у справі №420/7094/20, рішення суду по якій відсутнє, а відтак припис №64/14 від 20.07.2020 щодо усунення встановлених порушень природоохоронного законодавства не є скасованим у встановленому законом порядку, а отже є чинним.
Отже, за таких обставин, суд дійшов висновку, що ОДУВС при перевірці тендерних пропозицій на відповідність кваліфікаційним вимогам Учасників вказаної закупівлі було дотримано встановленої законом процедури проведення спрощених закупівель, внаслідок чого правомірно було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «СОЮЗ» та визнано переможцем ТОВ «ЧАСТЮЛЯ».
Враховуючи вищевикладене, суд вважав недоведеними та необґрунтованими позовні вимоги ТОВ “КЛІАР-СІТІ”, оскільки позивачем не надано суду належних та допустимих доказів неправомірності дій відповідача при відхиленні тендерної пропозиції відповідача та визначенні переможцем іншого учасника публічної закупівлі, у зв'язку з чим заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, ТОВ “КЛІАР-СІТІ” звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить зазначене рішення скасувати в повному обсязі та постановити нове рішення про повне задоволення позовних вимог.
На думку скаржника, оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
При цьому скаржник, зокрема, зазначає, що судом першої інстанції не розглянуто заяву його представника про визнання доказів недопустимими.
Суд першої інстанції не звернув уваги, що в порушення ч.4 ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач допустив дискримінацію стосовно Учасника закупівлі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на те, що суд першої інстанції не звернув уваги, що рішення про відхилення тендерної пропозиції не містить достовірної інформації та обґрунтування її суттєвості при визначенні результатів процедури закупівлі, інформація не перевірялась і Замовник жодним чином не обґрунтував чому ці дії не вживались, в тому числі, чому після отримання достовірної інформації від Учасника, яка, до речі, була підтверджена належними та допустимими доказами, та повністю спростовувала інформацію, яка була використана Замовником при прийнятті рішення, не була задоволена скарга Учасника закупівлі.
Таким чином, висновок суду про недоведеність та необґрунтованість позовних вимог ТОВ «КЛІАР-СІТІ» не відповідає ні обставинам справи, ні нормам матеріального права, а саме: п.15 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі».
Також, скаржник звертає увагу апеляційної інстанції на той факт, що відповідачем було відхилено тендерну пропозицію позивача на підставі відомостей розміщених на Інспекційному порталі, а не на офіційному веб-сайті Державної екологічної інспекції Південно -Західного округу. Вказані відомості є не те що би фейком, а недбальством з боку посадових осіб Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу.
Таким чином, скаржник вважав, що не виконання Державною екологічною інспекцією Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області) своїх обов'язків щодо оновлення відомостей на Інспекційному порталі, передбачених ч.2 ст. 4-1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», ч.2 п.25 Порядку функціонування інтегрованої автоматизованої системи державного нагляду (контролю), внесення відомостей до неї та строки розміщення цих відомостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 24 травня 2017 р. № 387, свідоме системне не використання Відповідачем свого права, передбаченого ч.2 п.15 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», на звернення до органу державної влади (Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області)) за підтвердженням інформації, наданої учасником закупівлі на предмет її достовірності, не можуть ставитись в провину ТОВ «КЛІАР-СІТІ» та покладатись та виправлятись за рахунок товариства.
У відзиві на апеляційну скаргу ОДУВС просить рішення Господарського суду Одеської області від 05.09.2022 року залишити без змін, як законне та обґрунтоване, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Про день, час і місце розгляду апеляційної скарги усі учасники судового процесу в порядку передбаченому ст. ст. 120, 121 ГПК України заздалегідь були повідомлені належним чином, проте треті особи не скористалися наданим законом правом на участь своїх представників в засіданні суду.
Оскільки частиною 12 ст. 270 ГПК передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності в судовому засіданні представників третіх осіб за наявними у справі матеріалами.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, дослідивши наявні у справі матеріали, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим судом, 14.01.2022 Одеським державним університетом внутрішніх справ було сформовано та викладено оголошення через систему електронних закупівель “Prozorro” про проведення спрощеної закупівлі комунальної послуги з вивезення (поводження) твердих побутових відходів (м. Одеса) (ДК 021:2015 90512000-9 “Послуги з перевезення сміття”), з очікуваною вартістю закупівлі в розмірі 135641 грн., ідентифікатор закупівлі: UA-2022-01-14-003695-a.
Умовами даного оголошення передбачено, що Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо, зокрема, пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі.
У додатку №2 до оголошення “Вимоги до кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження” визначено, що Учасник, у складі своєї пропозицій повинен обов'язково надати в електронному (сканованому в форматі pdf) вигляді, зокрема, гарантійний лист у довільній формі, яким підтверджується, що учасником не було здійснено порушень вимог природоохоронного законодавства протягом останніх трьох років, що передують даті оголошення закупівлі.
24.01.2022 ТОВ “СОЮЗ” було подано тендерну пропозицію із ціновою пропозицією в розмірі 133 174,80 грн., зокрема, із гарантійним листом №100 від 21.01.2022 щодо невчинення ТОВ “СОЮЗ” порушень вимог природоохоронного законодавства протягом останніх трьох років, що передують 14.01.2022.
31.01.2022 пропозиція ТОВ “СОЮЗ” була відхилена, про що було складено ОДУВС відповідний протокол №31 щодо прийняття рішення уповноваженою особою, відповідно до якого було встановлено, що учасником ТОВ “СОЮЗ” у складі пропозиції надано “Гарантійний лист щодо дотримання вимог чинного законодавства із захисту довкілля” №100 від 21.01.2022, в якому вказано, що ТОВ “СОЮЗ” не було здійснено порушень вимог природоохоронного законодавства, протягом останніх трьох років, що передують 14.01.2022.
Водночас. відповідно до Інспекційного поталу (https://od.dei.gov.ua/posts/78) в період з 11.02.2021 по 24.02.2021 Державна екологічна інспекція Південно-Західного округу провела позапланово перевірку за результатами якої було виявлено порушення вимог природохоронного законодавства та застосовано до ТОВ “СОЮЗ” санкції.
Також відповідно до Інспекційного поталу (https://od.dei.gov.ua/posts/78) в період з 01.07.2020 по 14.07.2020 Державна екологічна інспекція в Одеській області провела позапланово перевірку, за результатами якої було виявлено порушення вимог природоохоронного законодавства та застосовано до ТОВ “СОЮЗ” санкції.
Уповноваженою особою ОДУВС Таран Т.В. було встановлено, що ТОВ “СОЮЗ” надало у складі пропозиції недостовірну інформацію, отже така пропозиція не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, оскільки ТОВ “СОЮЗ” було здійснено порушення вимог природоохоронного законодавства протягом останніх трьох років, що передують даті оголошення закупівлі.
Того ж дня, 31.01.2022 було визначено переможцем спрощеної закупівлі предмета закупівлі згідно коду ДК 021:2015 90510000-5 - Утилізація/ видалення сміття та поводження зі сміттям (Комунальні послуги з вивезення (поводження) твердих побутових відходів (м. Одеса))-Товариство з обмеженої відповідальністю “ЧАСТЮЛЯ” з загальною сумою 135641 грн з ПДВ, про що свідчить протокол ОДУВС №35 щодо прийняття рішення уповноваженою особою.
01.02.2022 ТОВ “СОЮЗ” була подана вимога щодо скасування рішення уповноваженої особи Одеського державного університету внутрішніх справ, оформленого протоколом №31 щодо прийняття рішення уповноваженої особи від 31.01.2022 та рішення уповноваженої особи Одеського державного університету внутрішніх справ, оформленого протоколом №35 щодо прийняття рішення уповноваженої особи від 31.01.2022 щодо визнання переможцем спрощеної закупівлі ТОВ “ЧАСТЮЛЯ” та повернутись до розгляду пропозиції ТОВ “СОЮЗ”.
03.02.2022 дана вимога ТОВ “СОЮЗ” була відхилена ОДУВС з підстав того, що в аргументації ТОВ “СОЮЗ” надано лише судові рішення про скасування індивідуальних санкцій застосованих до посадових осіб ТОВ “СОЮЗ”, що в свою чергу не скасовує факту здійснення ТОВ “СОЮЗ” порушень норм природоохоронного законодавства, що встановлено в Акті від 14.07.2020 № 65/14 та Акті № 866 від 01.11.2021, а також приписі від 20.07.2020 №64/14, який у судовому порядку не скасований.
Отже, відповідачем було відхилено тендерну пропозицію позивача на підставі відомостей, отриманих із відкритих джерел, а саме офіційного веб-сайту Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу, які свідчили про те, що в періоди з 11.02.2021 по 24.02.2021 та з 01.07.2020 по 14.07.2020 ТОВ “СОЮЗ” було вчинено порушення природоохоронного законодавства.
Із матеріалів справи вбачається, що в зазначені періоди, екологічною інспекцією було складено:
- акт №65/14 від 14.07.2020 про виявлені під час позапланової перевірки в період з 01.07.2020 по 14.07.2020 порушення природоохоронного законодавства ТОВ “СОЮЗ”, на підставі якого 20.07.2020 видано припис №64/14 щодо усунення встановлених порушень із сторони ТОВ “СОЮЗ” природоохоронного законодавства;
- акт №866 від 01.11.2021 про виявлені під час позапланової перевірки в період з 21.10.2021 по 01.11.2021 порушення природоохоронного законодавства ТОВ “СОЮЗ”;
- акт №42 від 12.02.2021, згідно якого посадовими особами ТОВ “СОЮЗ” було відмовлено інспекторам екологічної служби у проведенні позапланової перевірки.
З відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що припис Державної екологічної інспекції в Одеській області №64/14 від 20.07.2020 оскаржений ТОВ “СОЮЗ” в судовому порядку до Одеського окружного апеляційного суду та розгляд справи №420/7094/20 про часткове скасування вказаного припису наразі триває, рішення суду по даній справі не ухвалене.
Також із Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що в провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває справа № 420/22829/21 за позовом Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу до Товариства з обмеженою відповідальністю «СОЮЗ» про застосування заходів реагування на підставі акту №866 від 01.11.2021., по якій відсутнє рішення суду, яке набрало законної сили.
Щодо акту №42 від 12.02.2021, судом першої інстанції було встановлено, що на підставі цього акту було складено протокол про адміністративне правопорушення та постанову про накладення адміністративного стягнення №000317 від 24.02.2021, яка була оскаржена в судовому порядку (справа №522/4030/21) та скасована Постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2021.
Крім цього, матеріалами справи підтверджуються та не заперечуються сторонами наступні обставини, що за результатами перевірки Державною екологічною інспекцією в Одеській області були складені наступні постанови:
- постанова про накладання адміністративного стягнення № 000258 від 29.07.2020 щодо забруднення земель неочищеними стічними водами, виробничими та іншими відходами, а саме фільтратом зі ставка відстійника в результаті його витікання на ґрунт. Зазначена постанова була оскаржена в судовому порядку (справа № 522/13427/20) визнана протиправною та скасована судом з підстав відсутності складу адміністративного правопорушення. Судове рішення залишено без змін постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 29.09.2021;
- постанова про накладання адміністративного стягнення № 000259 від 29.07.2020 щодо допущення зняття та перенесення ґрунтового покриву земельної ділянки без спеціального дозволу. Зазначена постанова була оскаржена в судовому порядку (справа №522/13439/20) визнана протиправною та скасована судом з підстав відсутності складу адміністративного правопорушення. Судове рішення залишено без змін постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 14.06.2021;
- постанова про накладання адміністративного стягнення №000334 від 29.07.2020 щодо забруднення вод, а саме в ставку що знаходиться на відстані 5 метрів нижче ставка - відстійника фільтрату та виявлено перевищення показників складу та властивостей, встановлено перевищення нормативів ГДК. Зазначена постанова була оскаржена в судовому порядку (справа №522/13440/20), визнана незаконною та скасована судом. Рішення суду не оскаржувалось в апеляційному порядку та набрало законної сили;
- протокол про адміністративне правопорушення №000336 від 14.07.2020 щодо допущення порушень провадження господарської діяльності без одержання дозволу, іншого документу дозвільного характеру, якщо його одержання передбачено законом, а саме не отримано висновок з оцінки впливу на довкілля. Зазначений протокол був предметом судового розгляду (справа № 496/3034/20), провадження в адміністративній справі закрито з підстав відсутності події та складу адміністративного правопорушення. Постанова набрала законної сили 22.10.2020 в апеляційному порядку не оскаржувалась;
- постанова про накладання адміністративного стягнення №000315 від 29.07.2020 щодо експлуатації полігону (звалища) ТПВ, який є стаціонарним неорганізованим площинним джерелом, здійснення викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря без дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря. Зазначена постанова була оскаржена в судовому порядку (справа №522/13430/20) та скасована судом з підстав відсутності складу адміністративного правопорушення. Рішення суду не оскаржувалось в апеляційному порядку та набрало законної сили;
- постанова про накладання адміністративного стягнення №000316 від 29.07.2020 щодо здійснення захоронення неперероблених (необроблених) побутових відходів. Зазначена постанова була оскаржена в судовому порядку (справа №522/13433/20) та скасована судом з підстав відсутності події та складу адміністративного правопорушення. Рішення суду не оскаржувалось в апеляційному порядку та набрало законної сили;
- постанова про накладання адміністративного стягнення № 000317 від 29.07.2020 щодо допущення порушення правил і режиму експлуатації установок і виробництв з оброблення та утилізації відходів, а також полігонів для зберігання чи захоронення промислових, побутових та інших відходів, а саме експлуатація полігону побутових відходів без оснащення системами захисту ґрунтових вод, вилучення та знешкодження фільтрату. Зазначена постанова була оскаржена в судовому порядку (справа №522/13436/20) визнана протиправною та скасована судом з підстав відсутності складу адміністративного правопорушення. Рішення суду не оскаржувалось в апеляційному порядку та набрало законної сили.
Саме неврахування відповідачем при відхиленні тендерної пропозиції ТОВ “СОЮЗ” того, що більшість постанов екологічної інспекції були скасовані у судовому порядку, а щодо інших відсутні рішення суду, що, на думку позивача, свідчить про неоднозначність виявлених екологічною службою порушень вимог природоохоронного законодавства, і стало підставою для його звернення до господарського суду з даним позовом.
Отже, між сторонами у справі склалися правовідносини щодо здійснення закупівлі послуг у сфері публічних закупівель, які регулюються Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), яким визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб'єктивного права, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення.
Задоволення судом позову можливе лише за умови доведення позивачем обставин щодо наявності у нього відповідного права (охоронюваного законом інтересу), а також порушення (невизнання, оспорення) цього права відповідачем з урахуванням належно обраного способу судового захисту.
Вирішуючи спір, суд надає об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.
На думку колегії суддів скаржник не довів суду першої інстанції факту порушення його прав при проведенні оскаржуваної ним процедури спрощеної закупівлі, з огляду на таке.
Згідно ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" спрощена закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону.
Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.
Частиною 9 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що пропозиції подаються учасниками після закінчення строку періоду уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну та інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу.
Відповідно до ч.ч.10-12 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриття пропозицій відбувається у порядку, передбаченому абзацами першим і другим частини першої статті 28 цього Закону.
Замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною.
Строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати п'ять робочих днів з дня завершення електронного аукціону.
За результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.
Відповідно до пункту 1 частини 13 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.
Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників (стаття 5 Закону України "Про публічні закупівлі").
Одним із принципів за яким здійснюється закупівля є недискримінація учасників та рівне ставлення до них. При цьому, замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
За умовами ч. 14 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" інформація про відхилення пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення замовником оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику, пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.
Учасник, пропозиція якого відхилена, може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову аргументацію щодо причин невідповідності його пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі. Не пізніше ніж через три робочих дні з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель замовник зобов'язаний надати йому відповідь.
За приписами ч. 20 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі у судовому порядку.
Згідно п. 9 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
Відповідно до п. 1, 2, 3 ч. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
Згідно п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Також, як встановлено п.2 ч. 14 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі», учасник, пропозиція якого відхилена, може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову аргументацію щодо причин невідповідності його пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі. Не пізніше ніж через три робочих дні з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель замовник зобов'язаний надати йому відповідь.
Частинами 1,2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Тобто вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" та з дотриманням вимог чинного законодавства.
Як правильно встановлено місцевим судом, у п.6 Вимог до кваліфікації учасників та спосіб їх підтвердження визначено, що учасник зобов'язаний при здійсненні своєї діяльності застосовувати заходи захисту довкілля, на підтвердження чого Учасник повинен надати гарантійний лист у довільній формі, яким підтверджується, що учасником не було здійснено порушень вимог природоохоронного законодавства протягом останніх трьох років, що передують даті оголошення закупівлі.
Оскільки датою розміщення ОДУВС оголошення про проведення спрощеної закупівлі комунальної послуги з вивезення (поводження) твердих побутових відходів (м. Одеса) (ДК 021: 2015 90512000-9 «Послуги з перевезення сміття») є 14.02.2022, то відповідно до вимог оголошення, Учасник повинен був прогарантувати, що ним в період з 14.02.2019 по 14.02.2022 не було вчинено порушень природоохоронного законодавства.
Відповідно, наслідком недотримання вказаних вимог є саме відхилення Замовником тендерної пропозиції Учасника, зокрема, у разі зазначення Учасником недостовірної інформації щодо предмета закупівлі та щодо кваліфікаційних вимог закупівлі.
Стосовно доводів скаржника про те, що суд першої інстанції не звернув уваги, що в порушення ч. 4 ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач допустив дискримінацію стосовно Учасника закупівлі, колегія суддів зазначає наступне.
Як вже було зазначено вище, 24 січня 2022 року ТОВ «Союз» надано тендерну пропозицію за предметом закупівлі: Комунальні послуги з вивезення (поводження) твердих побутових відходів (м. Одеса) (ДК 021: 2015 90512000-9 Послуги з перевезення сміття»), ідентифікатор закупівлі: UA-2Q22-01-14-003695-a, з наданням необхідних документів за допомогою офіційного майданчика державних закупівель «https://prozoттo.gov.ua/», в тому числі гарантійний лист щодо дотримання вимог чинного законодавства із захисту довкілля за вих.№100 від 21 січня 2022 року.
Того ж дня, ТОВ «СОЮЗ» у складі тендерної пропозиції надано гарантійний лист про дотримання вимог чинного законодавства із захисту довкілля, згідно якого ТОВ «СОЮЗ» не було здійснено порушень вимог природоохоронного законодавства протягом останніх трьох років, що передують 14.01.2022.
Разом з тим, зі змісту Протоколу № 31 від 31 січня 2022 року вбачається, що підставою для відхилення пропозиції ТОВ «СОЮЗ» стали відомості про те, що в період з 11.02.2021р. по 24.02.2021р. Державною екологічною інспекцією в Південно-Західному окрузі було проведено позапланову перевірку, за результатами якої виявлено порушення вимог природоохоронного законодавства та застосовано до позивача відповідні санкції.
Також, в період з 01.07.2020р. по 14.07.2020р. Державна екологічна інспекція в Одеській області провела позапланово перевірку, за результатами якої було виявлено порушення вимог природоохоронного законодавства та застосовано до ТОВ «СОЮЗ» санкції.
З огляду на наведене, відповідачем було зроблено висновок про те, що пропозиція ТОВ «СОЮЗ» не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, оскільки позивачем було здійснено порушення вимог природоохоронного законодавства протягом останніх трьох років, що передують даті оголошення закупівлі, а отже вказана пропозиція підлягає відхиленню, як така, що не відповідає умовам визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі.
В свою чергу, позивач гарантував, що ним не було здійснено порушень вимог природоохоронного законодавства, протягом останніх трьох років, що передують 14.01.2022.
Крім того, колегія суддів враховує, що позивачу було відмовлено у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову у справі № 420/7094/20, а тому посилання скаржника на те, що порушень вимог природоохоронного законодавства у нього не було, оскільки рішення по справі не прийнято, є абсурдними, так як висновок у цій ситуації протилежний, якщо судом відмовлено у зупиненні дії припису № 64/14 виданого 20 липня 2020 року, на час розгляду справи, то припис існує, він діючий і позивач повинен його виконувати, а отже усувати виявлені порушення вимог природоохоронного законодавства, а отже доказом того, що цих порушень не існує, сам факт звернення до Одеського окружного адміністративного суду, не був і не є. А отже зазначені висновки суперечать фактичним обставинам, на які сам же позивач і посилається.
Наявність найбільш економічно вигідної пропозиції Учасника закупівлі, не звільняє цього Учасника від необхідності та обов'язку відповідати Вимогам до кваліфікації учасників та способу їх підтвердження, тобто вимогам до можливих Учасників закупівлі, аби вони стали переможцями спрощеної закупівлі, як виду відкритих торгів.
Імперативність, це те, що відрізняє право від обов'язку, оскільки використання наданих прав, це можливість, а дотримання встановлених обов'язків - необхідність.
Отже, у даному випадку, обов'язковою вимогою для прийняття участі у спрощеній закупівлі було саме надання учасником гарантійного листа про дотримання вимог природоохоронного законодавства у визначений замовником період. Дана вимога є необхідною.
Твердження скаржника щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме, що ним не було розглянуто заяву позивача про визнання доказів недопустимими, яка була отримана судом 15 липня 2022 року, спростовується змістом самого рішення та матеріалами справи, з яких вбачається, що і заява позивача і заперечення відповідача на цю заяву були предметом дослідження під час розгляду цієї справи судом першої інстанції(т. 3, а.с.43-44).
Факт не задоволення заяви позивача судом, тобто не здійснення судом того, що бажає заявник, не є підтвердженням бездіяльності суду у вигляді відсутності факту розгляду заяви позивача.
Крім того, з протоколу судового засідання від 20.07.2022 вбачається, що вказана заява та заперечення на неї були залучені до матеріалів справи і представник позивача не заперечував проти закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті.
Колегія суддів не приймає до уваги посилання скаржника на те, що відповідачем було відхилено його тендерну пропозицію на підставі відомостей розміщених на Інспекційному порталі, а не на офіційному веб-сайті Державної екологічної інспекції Південно -Західного округу, оскільки звернення замовника за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади відповідно до їх компетенції на підставі п. 2, ч. 15, ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» є лише правом замовника, який на власний розсуд вирішує коли саме та де йому отримати відповідну інформацію.
Твердження скаржника про те, що не виконання Державною екологічною інспекцією Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області) своїх обов'язків щодо оновлення відомостей на Інспекційному порталі, передбачених ч.2 ст. 4-1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», ч.2 п.25 Порядку функціонування інтегрованої автоматизованої системи державного нагляду (контролю), внесення відомостей до неї та строки розміщення цих відомостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 24 травня 2017 р. № 387, свідоме системне не використання Відповідачем свого права, передбаченого ч.2 п.15 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», на звернення до органу державної влади (Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу (Миколаївська та Одеська області)) за підтвердженням інформації, наданої учасником закупівлі на предмет її достовірності, не можуть ставитись в провину ТОВ «КЛІАР-СІТІ» та покладатись та виправлятись за рахунок товариства, ніяким чином не спростовують обставин вчинення ТОВ “СОЮЗ” порушення природоохоронного законодавства в періоди з 11.02.2021 по 24.02.2021 та з 01.07.2020 по 14.07.2020, що підтверджується наявністю в провадженні Одеського окружного адміністративного суду справи № 420/22829/21 за позовом Державної екологічної інспекції Південно-Західного округу до Товариства з обмеженою відповідальністю «СОЮЗ» про застосування заходів реагування на підставі акту №866 від 01.11.2021, яка ще розглядається, та справи № 420/7094/20, в якій розглядається питання часткового скасування припису № 64/14 від 20.072020 щодо усунення встановлених порушень природоохоронного законодавства, по якій також рішення відсутнє, а отже вказаний припис є чинним, тобто таким, що існував у спірний період.
Підсумовуючи наведене вище, з огляду на доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів зазначає, що обставини щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права чи порушення норм процесуального права не підтвердилися, оскільки доводи апеляційної скарги зводяться до заперечення обставин, встановлених судом попередньої інстанції під час розгляду справи, а також перегляду вже здійсненої оцінки доказів у справі.
Колегія суддів у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у оскаржуваному судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, позиція суду касаційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
У справі, що розглядається, колегія суддів дійшла висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних правовідносин, як у матеріально-правовому, так і в процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанцій, а зводяться до вільного тлумачення норм матеріального та процесуального права.
За таких обставин колегія суддів не знаходить законних підстав для повного чи часткового задоволення вимог апеляційної скарги.
Враховуючи викладене та беручи до уваги унормовані статтею 269 ГПК України межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було повно та всебічно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін.
З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає то в порядку ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги в сумі 6800 грн. покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 253, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕСАРИБГОСП" залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Одеської області від 05 вересня 2022 року у справі № 916/365/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повна постанова складена 13.12.2022.
Головуючий суддя А.І. Ярош
Судді: Г.І. Діброва
Н.М. Принцевська