12 серпня 2010 р. № 31/408
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
Кочерової Н.О., - головуючого,
Студенця В.І.,
Черкащенка М.М.,
розглянувши касаційну скаргуТОВ "Інвестсервіс"
на постановуКиївського апеляційного господарського суду від 28.04.2010 року
у справі господарського судум. Києва
за позовомЗАТ "Аеробуд" в особі філії "Аеробуд-Південь" ЗАТ "Аеробуд"
доТОВ "Інвестсервіс"
про
та за зустрічним позовом
до
простягнення суми
ТОВ "Інвестсервіс"
ЗАТ "Аеробуд" в особі філії "Аеробуд-Південь" ЗАТ "Аеробуд"
розірвання договору та стягнення збитків,
В засіданні взяли участь представники:
- позивача:Троєкуров Д.О.,
- відповідача:Демченко Я.О., Баланчук С.О.,
У жовтні 2009 року ЗАТ "Аеробуд" в особі філії "Аеробуд-Південь" ЗАТ "Аеробуд" звернулось до господарського суду м. Києва з позовом до ТОВ "Інвестсервіс" про стягнення 1656270,00 грн. боргу, 181748,44 грн. пені, 37345,57 грн. 3% річних, 243163,38 грн. інфляційних втрат.
Позовні вимоги вмотивовані тим, що в порушення умов договору будівельного підряду № 14/02-08 від 14.02.2008 р. відповідач не оплатив в повному обсязі виконані позивачем роботи.
У листопаді 2009 року позивач подав до суду заяву про уточнення позовних вимог і просило суд стягнути з відповідача 1640184,00 грн. основного боргу, 44459,27 грн. пені, 59389,70 грн. 3% річних, 259062,75 грн. інфляційних втрат.
У листопаді 2009 року ТОВ "Інвестсервіс" подало до суду зустрічний позов до ЗАТ "Аеробуд" в особі філії "Аеробуд-Південь" ЗАТ "Аеробуд" про розірвання договору будівельного підряду № 14/02-08 від 14.02.2008 року та стягнення 3247829,30 грн. збитків.
Рішенням господарського суду м. Києва від 25.02.2010 року первісний позов задоволено частково. Стягнуто на користь позивача 22 229,64 грн. пені. У решті первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено частково. Розірвано договір підряду № 14/02-08 від 14.02.2008 року, укладений між позивачем та відповідачем. В іншій частині зустрічного позову відмовлено.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 28.04.2010 року рішення місцевого господарського суду від 25.02.2010 року змінено. Первісний позов задоволено повністю, в задоволенні зустрічного позову відмовлено.
Доповідач: Черкащенко М.М
Не погоджуючись з прийнятою постановою, ТОВ "Інвестсервіс" подало касаційну скаргу, в якій просить постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.04.2010 року скасувати, рішення господарського суду м. Києва від 25.02.2010 року з даної справи залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що судом неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття незаконної постанови.
Судова колегія, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального та процесуального права вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, 14.02.2008 р. між позивачем та відповідачем було укладено Договір підряду №14/02-08 (надалі -Договір), відповідно до ст. 2 якого відповідач на умовами Договору у межах договірної ціни виконує на свій ризик власними і залученими силами і засобами будівельні роботи з інженерної підготовки території (надалі -Роботи) у обсягах згідно проектної документації, наданої відповідачем; позивач зобов'язується забезпечити відповідача обсягом робіт, передати затверджену проектну документацію, прийняти і оплатити виконані роботи.
В пункті 3.1. Договору встановлено, що договірна ціна виконання Робіт на об'єкті -пансіонаті для сімей з дітьми ТОВ "Інвестсервіс" у смт. Ореанда (надалі - Об'єкт)-є динамічною та становить 4 836 497, 00 грн. у т.ч. ПДВ20% - 806 083, 00 грн. та визначається у відповідності до Договірної ціни (додаток №1), що є невід'ємною частиною Договору. Розрахунки здійснюються за фактично виконані обсяги робіт.
Згідно з п. 4.1. Договору виконання Робіт, передбачених Договором, повинно розпочатися, здійснюватися і закінчитися у встановлені Договором строки. Строки виконання конкретних робіт передбачені календарним планом (додаток №2), що становить невід'ємну частину Договору.
В п. 4.2. Договору встановлено, що орієнтовний строк виконання робіт становить 9 календарних місяців з дати початку виконання робіт. Дата початку виконання робіт вважається дата оплати необхідного для початку будівництва авансу на матеріали (придбання анкерів) у розмірі 764 514, 00 грн. у т.ч. ПДВ 20% - 127 419, 00 грн. за умови обов'язкової попередньої передачі позивачу: затвердженої до виконання робіт проектної документації, будівельного майданчика за актом приймання-передачі, який підписується сторонами.
Згідно з п.п. 6.1.-6.3. Договору відповідач забезпечує розробку, затвердження у встановленому порядку і передачу позивачу 2 примірників проектної документації. Несвоєчасна передача проектної документації автоматично подовжує термін закінчення будівництва на термін затримки проектної документації. Передача відповідачем неналежно оформленої або некомплектної проектної документації прирівнюється до її непередачі. При виявленні прорахунків в проектній документації, позивач письмово повідомляє про це відповідача.
Сторони погодили та в п. 7.1. Договору закріпили, що відповідач має право вносити у ході будівництва Об'єкту зміни і доповнення в проектну документацію, склад та обсяги робіт. Позивач зобов'язаний враховувати ці зміни, якщо вони офіційно передані не менш як за 20 календарних днів до виконання відповідних робіт та не порушують технологію ведення робіт.
Пунктом 8.1. Договору встановлено, що відповідач за актом передає позивачу на період виконання робіт і до їх закінчення будівельний майданчик і всю відповідну документацію протягом 5 (п'яти) днів з дня підписання цього Договору.
Згідно з п. 10.1. позивач виконує роботи у відповідності з проектною документацією та державними будівельними нормами. Позивач несе відповідальність за якість виконаних робіт, відповідність виконаних матеріалів, конструкцій, виробів державним стандартам або технічним умовам.
Додатками №№1, 3 до Договору сторонами було оформлено та підписано Договірну ціну №1 та Протокол погодження параметрів договірної ціни, відповідно до яких договірну ціну виконання робіт було визначено у розмірі 1 477 580, 00 грн.
03.03.2008 р. сторонами було укладено Додаткову угоду №1 до Договору (надалі -Додаткова угода №1), п. 1 якої сторонами було збільшено розмір суми Договору до 5 189 454, 00 грн. у т.ч. ПДВ20% - 864909,00 грн.
24.07.2008 р. сторонами було укладено Додаткову угоду №2 до Договору (надалі -Додаткова угода №2), пунктом 1 якої сторонами було збільшено розмір суми Договору до 7 185 880, 00 грн. у т.ч. ПДВ20% - 1 197 646, 67 грн.
28.10.2008 р. сторонами було укладено Додаткову угоду №4 до Договору (надалі -Додаткова угода №4).
29.10.2008 р. сторонами було укладено Додаткову угоду №5 до Договору (надалі -Додаткова угода №5), п. 1 якої сторонами було змінено суму Договору та встановлено її у розмірі 5 992 655, 00 грн. у т.ч. ПДВ20% - 998 775, 84 грн.
На виконання взятих на себе зобов'язань, позивачем за первісним позовом було виконано роботи на загальну суму 5 510 394, 00 грн.
Пунктом 5.1. Договору передбачено, що розрахунок за виконані роботи проводиться в порядку, визначеному Договором з урахуванням відшкодування авансу за матеріали при помісячному виконанні робіт з влаштування анкерів.
За умовами п. 5.2. Договору по узгодженню сторін позивач здійснює щомісячно проміжні платежі за виконані роботи на підставі актів приймання виконаних робіт (ф. №КБ-2в) та довідок про вартість виконаних робіт (ф. №КБ-3), підписаних позивачем та відповідачем, а також на підставі виставлених відповідачем рахунків.
Пункт 5.3. Договору передбачає, що остаточний розрахунок за виконані роботи по будівництву Об'єкту проводиться позивачем не пізніше 10 робочих днів після повного завершення його будівництва на підставі Акту приймання-передачі Об'єкту відповідачу та підписання Акту державної комісії про введення Об'єкту в експлуатацію. Розрахунок проводиться за Договірною ціною згідно п. 3.1. Договору, уточненою у додаткових угодах.
Відповідачем за первісним позовом було перераховано позивачу аванс на придбання матеріалів на загальну суму 921 952,00 грн. згідно платіжних доручень № 152 від 18.07.2008 року на суму 280 000 грн., № 166 від 25.07.2008 р. на суму 300 000 грн., № 187 від 15.08.2008 р. на суму 341 952 грн., який відпрацьований позивачем на загальну суму 526 722 грн.
На залишок авансу в сумі 395 230 грн. позивачем за первісним позовом було придбано матеріали для виконання будівельно-монтажних робіт на об'єкті "" Пансіонат для сімей з дітьми ТОВ "Інвестсервіс", в смт. Н.Ореанда".
Отже, вартість виконаних робіт з урахуванням відпрацьованого авансу становила 4 983 672 грн.
Однак, відповідачем за первісним позовом виконані роботи оплачено лише частково на загальну суму 3 343 488 грн.
Таким чином, станом на 26.11.2009 року залишок неоплачених відповідачем за первісним позовом робіт складав суму в розмірі 1 640 184 грн.
Відповідно до ст.193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах зазвичай ставляться.
Дані положення кореспондуються зі ст. 526 ЦК України.
За умовами ч. 1 ст. 193 ГК України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно з частинами 2, 3 ст. 193 ГК України кожна сторона має вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
Стаття 525 Цивільного кодексу України закріплює, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
В силу положень статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим до виконання сторонами.
Як вбачається з матеріалів справи, на підставі п.п.10.3, 10.5, 11.2 Договору 13 березня 2009 року, Замовник здійснив контроль частково виконаних робіт по встановленню огорожі території забору і встановив порушення вимог проектної документації -неякісно виконані роботи та розбіжність об 'ємів виконаних робіт зазначених в актах і фактичними даними.
Ч. 4 ст.853 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.
Щодо виниклих суперечностей, кожною із сторін укладалися договори на проведення експертного дослідження.
В матеріалах справи наявні два абсолютно протилежні експертні висновки, проведені одним і тим же експертом КДНІСЕ Ю.А. Фисенко від 10.07.2009 за №1437 ( а.с.61-69 т.2) та від 18.03.2010 № 598 (а.с.26-31 т.3).
За таких обставин, необхідно було призначити судову будівельно-технічну експертизу для проведення досліджень щодо спірних між сторонами обставин та отримання обґрунтованого висновку, оскільки спірні обставини мають суттєве значення для правильного вирішення спору.
З огляду на вищевикладені обставини, розглядаючи їх в сукупності, та виходячи з системного аналізу норм законодавства, судова колегія вважає, що попередні судові інстанції порушили вимоги ст..43 ГПК України і відповідно, дійшли протилежних висновків.
Враховуючи вище викладене, рішення господарського суду та постанова апеляційного господарського суду з даної справи підлягають скасуванню, а справа направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.
При новому розгляді справи, суду необхідно врахувати вищевикладене, витребувати необхідні докази, перевірити доводи сторін дати їм належну юридичну оцінку, призначити відповідну судову експертизу і в залежності від встановленого прийняти законне та обгрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119-11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,
Касаційну скаргу задовольнити частково.
Постанову Київського апеляційного господарського суду від 28.04.2010 року та рішення господарського суду м. Києва від 25.02.2010 року у справі №31/408 скасувати.
Справу передати на новий розгляд до господарського суду м. Києва.
Головуючий, суддя Н.О.Кочерова
Судді В.І.Студенець
М.М.Черкащенко