Справа № 127/19705/20
Провадження №11-кп/801/512/2022
Категорія: 252
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
06 грудня 2022 року м. Вінниця
Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.07.2020 за № 12020020010001433, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 квітня 2022 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Сосни Літинського району Вінницької області, громадянина України, з неповною вищою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- за ч.2 ст.307 КК України виправдано у зв'язку з недоведеністю вчинення ним цього злочину
ОСОБА_8 , маючи корисливий умисел на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин з метою збуту, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежений - амфетамін та в подальшому незаконно зберігав її при собі з метою збуту, маючи намір в подальшому реалізовувати через мобільний додаток «Телеграм» шляхом надання інформації про розміщення психотропних речовин у вигляді прихованих «закладок» на території міста Вінниці.
17.07.2020 ОСОБА_8 , перебуваючи у стані наркотичного сп'яніння, незаконно зберігаючи при собі психотропну речовину, обіг якої обмежений - амфетамін, неподалік будинку № 89, що по вул. Пирогова в м. Вінниці, в присутності понятих, видав зі свого рюкзака двадцять полімерних згортків, при розпакуванні яких всередині було виявлено та в подальшому вилучено двадцять полімерних пакетиків зі стрічкою-замком з порошкоподібними речовинами білого кольору.
У речовині, масою 0,8112 г, виявлено психотропну речовину - амфетамін, маса якого становить 0,317 г.
В порошкоподібних речовинах білого кольору, загальною масою 16,2095 г, які знаходяться в 19 полімерних пакетах, виявлена психотропна речовина, обіг якої обмежений - амфетамін, загальною масою 6,0948 г.
Загальна маса амфетаміну складає 6,4118 г., що є великим розміром відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров'я України №188 від 01.08.2000 (у редакції Наказу Міністерства охорони здоров'я України №634 від 29.07.2010), згідно якої великими розмірами амфетаміну є маса від 1,5 г до 15,0 г.
Крім того, в цей же день, ОСОБА_8 , розмістив полімерні пакети, у формі згортків, загорнутих в клейку стрічку, всередині яких містилась психотропна речовина, обіг якої обмежений - амфетамін, здійснивши так звані «закладки», продовживши таким чином зберігати психотропну речовину, маючи на меті в подальшому відшукати клієнта для його збуту, в наступних місцях:
1. Перебуваючи біля гаража сірого кольору, що неподалік будинку № 89, що по вул. Пирогова в м. Вінниці, поклав в траву полімерний пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, масою 0,3620 г, в якій міститься психотропна речовина, обіг якого обмежений - амфетамін, масою 0,1331 г., який 17.07.2020 близько 23.38 год. виявлено та вилучено співробітниками Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області під час проведення огляду місця події.
2. Перебуваючи біля гаража № НОМЕР_1 , що в гаражному кооперативі по вул. 600-річчя в м. Вінниці, поклав під камінець полімерний пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, масою 0,3619 г, в якій міститься психотропна речовина, обіг якого обмежений - амфетамін, масою 0,1292 г, який 18.07.2020 близько 00.02 год. виявлено та вилучено співробітниками Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області під час проведення огляду місця події.
3. Перебуваючи біля гаража сірого кольору, що в гаражному кооперативі по вул. 600-річчя в м. Вінниці, поклав під навіс даху полімерний пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, масою 0,4454 г, в якій міститься психотропна речовина, обіг якого обмежений - амфетамін, масою 0,1618 г, який 18.07.2020 близько 00.04 год. виявлено та вилучено співробітниками Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області під час проведення огляду місця події.
4. Перебуваючи ліворуч біля гаража № НОМЕР_2 , що в гаражному кооперативі по вул. 600-річчя в м. Вінниці, поклав під зрубленим деревом полімерний пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, масою 0,3800 г, міститься психотропна речовина, обіг якого обмежений - амфетамін, масою 0,1395 г, який 18.07.2020 близько 00.07 год. виявлено та вилучено співробітниками Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області під час проведення огляду місця події.
5. Перебуваючи біля гаража № НОМЕР_3 , що в гаражному кооперативі по вул. 600-річчя в м. Вінниці, поклав в траву полімерний пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, масою 0,3940 г, міститься психотропна речовина, обіг якого обмежений - амфетамін, масою 0,1398 г, який 18.07.2020 близько 00.52 год. виявлено та вилучено співробітниками Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області під час проведення огляду місця події.
6. Перебуваючи біля гаража з написом «Нюта», що неподалік будинку № 89, що по вул. Пирогова в м. Вінниці, поклав в траву полімерний пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, масою 0,3824 г, міститься психотропна речовина, обіг якого обмежений - амфетамін, масою 0,1393 г, який 18.07.2020 близько 01.24 год. виявлено та вилучено співробітниками Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області під час проведення огляду місця події.
Своїми діями ОСОБА_8 скоїв кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.307 КК України - незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вінницький міський суд виправдав ОСОБА_8 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, визнавши докази обвинувачення недопустимими у зв'язку із порушенням права на захист, недотримання принципу заборони самовикриття, а також те, що досудове розслідування проведено неуповноваженими особами.
Так суд першої інстанції зазначає, що протокол огляду місця події від 17.07.2020, відповідно до якого в період часу з 21.24 год. до 21.54 год. на ділянці місцевості біля гаражного приміщення за адресою: вул. Пирогова, 89 в м. Вінниці, у ОСОБА_8 в рюкзаку було виявлено та вилучено 20 поліетиленових згортків з порошкоподібною речовиною, а також вилучений мобільний телефон марки «Iphone 7+» є недопустимим доказом з наступних підстав.
Згідно з протоколом затримання, складеним 18.07.2020 о 01.45 год. ОСОБА_8 був затриманий 17.07.2020 біля 21.30 год, однак як слідує з показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та рапорту, фактичне затримання ОСОБА_8 мало місце 17.07.2020 біля 18.45 год.
При цьому з протоколу огляду місця події випливає, що зазначена слідча дія була розпочата 17.07.2020 о 21.24 год., тобто до документально оформленого затримання ОСОБА_8 , але після його фактичного затримання та після закінчення огляду місця події працівники поліції повідомили ОСОБА_8 про здійснення його затримання і лише після цього роз'яснили йому право на захист.
Суд першої інстанції визнав недопустимим доказом і протокол огляду місця події від 17.07.2020 в період часу з 23.33 год. 17.07.2020 по 01.26 год. 18.07.2020 згідно якого, в різних ділянках місцевості біля гаражних приміщень у м. Вінниці виявлено згортки перемотані стрічкою білого кольору, в середині яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору.
Як зазначив суду першої інстанції огляд місця події (з 23.33 год. 17.07.2020 по 01.26 год. 18.07.2020) є похідним доказом від попереднього огляду. Відповідно, відомості, отримані за результатами проведення зазначеної процесуальної дії, не можуть бути прийняті до уваги в якості допустимих доказів з огляду на концепцію «плодів отруєного дерева».
Від аналізу решти доказів суд першої інстанції відмовився, оскільки вони є похідними від доказів, отриманих в ході проведення огляду місця події, які суд визнав недопустимими.
Також суд першої інстанції дійшов висновку, що досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснювалось неуповноваженими особами, оскільки постанови про призначення групи прокурорів та слідчих не були підписані на час ознайомлення адвокатом з матеріалами кримінального провадження в порядку ст.290 КПК України, як стверджувала сторона захисту, надавши копії цих постанов.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи прокурора, яка їх подали.
В апеляційних скаргах прокурор просить вирок Вінницького міського суду від 07.04.2022 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
На думку прокурора суд першої інстанції оцінюючи протокол огляду місця події від 17.07.2020 в період часу з 21.24 год. до 21.54 год, в ході якого ОСОБА_8 добровільно видано 20 згортків з амфетаміном, не взяв до уваги, що затримання обвинуваченого відбулось після добровільної видачі психотропної речовини, що власне і стало підставою для затримання та роз'яснення права на захист.
Судом не взято до уваги висновки викладені у постанові Верховного Суду України від 22.11.2021 у справі № 711/9435/19.
Також, суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події з 23:33 год. 17.07.2020 по 01:26 год. 18.07.2020, посилаючись на концепцію «плодів отруєного дерева», хоча ОСОБА_8 лише частково сам показував на місця розташування «закладок», а інші «закладки» віднайдені за фотографіями у телефоні, вилученому у обвинуваченого. Крім того, ОМП яким зафіксовані місця розташування закладок не був похідним від ОМП в ході якого ОСОБА_8 видав 20 згортків з порошкоподібною речовиною, а був окремою процесуальною дією, за результатами якої в ЄРДР внесено відомості по факту виявлення психотропних речовин.
Крім того, в порушення вимог статті 94 КПК України суд першої інстанції не проаналізував та не надав оцінку іншим письмовим доказам наданим стороною обвинувачення не лише в їх сукупності з точки зору достатності й взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, а взагалі по жодному, крім оглядів місця події, в результаті чого прийшов до хибного висновку щодо недоведеності вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
Тоді як вина ОСОБА_8 повністю підтвердилась, не лише протоколами ОМП, а й письмовими доказами наданими суду для долучення до матеріалів судового провадження, зокрема, це: заявою ОСОБА_12 від 17.07.2020, рапортом ІПП «ТОР» від 17.07.2020 щодо повідомлення про підозрілу особу яка розміщує «закладки», письмова згода ОСОБА_8 на поверхневу перевірку та його письмова заява про добровільну видачу від 17.07.2020, протокол ОМП з фіксацією видачі 20 згортків та телефону (проведено за участю понятих та спеціаліста з відеофіксацією) в період з 21:24 по 21:54 годину 17.07.2020, протокол затримання від 17.07.2020, постанова слідчої про уточнення окремих даних від 18.07.2020 згідно якої затримання ОСОБА_8 здійснено 21:53 17.07.2020, протокол ОМП яким зафіксовано як ОСОБА_8 повідомляє про розташування «закладок» (проведено за участю понятих та захисника Шеремети з відеофіксацією) в період з 23:33 17.07.2020 по 01:26 18.07.2020, висновки наркологічних експертиз №1262 від 18.07.2020, №1287 від 25.08.2020, №1293 від 05.08.2020, №1288 від 10.08.2020, №1290 від 11.08.2020, №1292 від 13.08.2020, №1291 від 12.08.2020, №1289 від 07.08.2020, №1294 від 03.08.2020, №257 від 29.07.2020, висновок комп'ютерно-технічної експертизи №10.9-0225:20 від 27.08.2020 в ході якої записано списки контактів та зміст повідомлень в Телеграм щодо пересилки фото та відеофайлів розташування «закладок», протокол огляду диску з інформацією з Телеграм щодо отримання і розповсюдження наркотичних засобів, про місця отримання і розповсюдження наркотичних засобів, про місця отримання та збуту прихованих «закладок» у м. Вінниці в певний період часу, факт домовленостей про отримання за це грошових коштів, фото геолокацій та місць залишення закладок у м. Вінниці у певний час.
Таким чином, судом порушено вимоги ст. 374 КПК України - не вмотивовано підстави для виправдання обвинуваченого при наявності суперечливих доказів та наявності істотних суперечностей.
Суд першої інстанції мотивував виправдання також тим, що досудове розслідування проведено неуповноваженими особами, не звернувши увагу на те, що доводи захисника щодо відсутності під час досудового слідства підписаних процесуальних документів підтверджуючих повноваження не підтверджені допустимими доказами, а надані лише невідомо коли та у який спосіб виготовленими ксерокопіями документів, які за змістом ідентичні процесуальним документам наданих суду стороною обвинувачення.
Адвокатом ОСОБА_13 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому захист вважає її безпідставною та обґрунтовує неуповноваженість слідчих та прокурорів у справі непідписаними копіями постанов про їх призначення.
В подальшому адвокатом заявлено клопотання про долучення до матеріалів провадження відповіді з Вінницької обласної прокуратури на його адвокатський запит щодо перебування прокурорів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 у відпустках.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, адвоката та обвинуваченого, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, Суд вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою.
Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів, з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до положень ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається, серед іншого, підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
При розгляді справи суд повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувавши та надавши їм оцінку з точки зору належності та допустимості.
Суд зважає, що згідно ст.87 КПК України:
1. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
2. Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:
1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;
2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;
3) порушення права особи на захист;
4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;
5) порушення права на перехресний допит.
На думку Суду, даних вимог Закону суд першої інстанції не дотримався, не надав належної оцінки зібраним доказам: одні з наведених у вироку доказів безпідставно визнано недопустимими з підстав, передбачених ч.2 ст.87 КПК України, а інші - не були ретельно перевірені, зіставлені та належно оцінені у сукупності, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення щодо виправдування ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України у зв'язку з недоведеністю вчинення ним цього злочину.
В ході апеляційного розгляду Суд повторно дослідив докази у справі та дійшов наступних висновків.
Згідно протоколу огляду місця події від 17.07.2020, в період часу з 21.24 год. до 21.54 год. біля гаражного приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , у ОСОБА_8 в рюкзаку було виявлено та вилучено 20 поліетиленових згортків з порошкоподібною речовиною та мобільний телефон марки «Iphone 7+».
Суд першої інстанції визнав цей доказ недопустимим вважаючи, що до проведення огляду рюкзака відбулось фактичне затримання ОСОБА_8 без участі адвоката, що є порушенням його права на захист та права не свідчити щодо себе, а тому докази отримані в результаті огляду є недопустимими.
Однак ОСОБА_8 затримали свідки, які викликали працівників поліції, а огляд рюкзака проведено за участю понятих та добровільної згоди ОСОБА_8 .
Відомості про кримінальне правопорушення за частиною першою статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК) були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) 17.07.2020 за результатами проведення огляду в ході якого ОСОБА_8 добровільно видав 20 згортків з порошкоподібною речовиною світлого кольору та телефон.
В матеріалах провадження є заяви ОСОБА_8 на ім'я слідчого про надання добровільної згоди на проведення його поверхневої перевірки, а також про добровільну видачу згортків, в яких знаходиться наркотична речовина та телефона (т.2 а.с.158, 159).
При цьому підчас апеляційного розгляду ОСОБА_8 стверджував, що рюкзак не його, а тому жодних заперечень щодо його огляду він не мав і не міг мати, виходячи з побудованої захистом позиції.
Слідча дія була розпочата 17.07.2020 о 21.24 год., а згідно з протоколом затримання, складеним 18.07.2020 о 01.45 год. ОСОБА_8 був затриманий 17.07.2020 біля 21.30 год. після чого йому роз'яснили право на захист.
Посилання суду першої інстанції на практику Верховного Суду що фактичне затримання особи без участі адвоката є порушенням права на захист, а тому докази отримані при такому затриманні є недопустимим не є релевантним обставинам цього кримінального провадження.
Тоді як посилання прокурора в апеляційній скарзі на правову позицію, висловлену у постанові Верховного Суду України від 22.11.2021 у справі № 711/9435/19 є слушними.
Як звертає увагу Верховний Суд у своїй постанові за змістом ст. 34 Закону України "Про Національну поліцію" поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід ВСУ вказано, що законними є дії працівника поліції, який спочатку застосував превентивний поліцейський захід у виді поверхневої перевірки, під час якого обвинувачений видав заборонений предмет, після чого було складено протокол огляду місця події, в ході якого виявлено і вилучено даний предмет, що добровільно видав обвинувачений, не маючи статусу затриманого. Після виявлення забороненого предмету обвинувачений змушений залишатися поряд із уповноваженою службовою особою, що з огляду на ст. 209 КПК можна вважати фактичним затриманням, однак наведене не впливає на законність слідчої дії у вигляді огляду місця події, адже у даному випадку слідчий не обшукував особу.
Тому посилання захисника на практику Верховного Суду щодо обов'язковості складення протоколу в порядку ст. 208 КПК не є релевантним обставинам кримінального провадження.
У цьому ж рішенні ВСУ звертає увагу на те, що обшук особи не потрібно проводити, якщо з дослідженого судом відеозапису видно, що предмет особа видає добровільно.
А також, в згаданій постанові вказано, що якщо огляд було проведено до внесення відомостей у ЄРДР відповідно до положень ст. 214 КПК, оскільки особа не набула статусу підозрюваного в кримінальному провадженні, його права на захист не порушуються.
Згідно з ч. 3 ст. 208 КК уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу. При проведенні обшуку затриманої особи застосовуються положення ч. 5 ст. 208 КПК, за якою обов'язково складається протокол.
Тобто в розглянутих Верховним Судом справах, на які посилається суд першої інстанції у вироку, констатовано порушення органом досудового розслідування порядку проведення обшуку затриманої особи через відсутність відповідного протоколу.
У цьому ж провадженні обшук особи не було проведено, оскільки з дослідженого апеляційним судом відеозапису огляду видно, що вміст рюкзак та телефон ОСОБА_8 видав добровільно.
До того ж огляд було проведено до внесення відомостей у ЄРДР відповідно до положень ст. 214 КПК, оскільки поліції не був відомий вміст рюкзака, а тому, ОСОБА_8 не набув статусу підозрюваного в кримінальному провадженні, і його права на захист порушені не були.
Отже, протокол огляду місця події від 17.07.2020, в період часу з 21.24 год. до 21.54 год. був складений із дотриманням вимог, установлених статтями 104, 105, 107, 237 цього Кодексу, підписаний усіма учасниками огляду, в тому числі і ОСОБА_8 , заперечень до протоколу від них не надходило.
Згідно протоколу огляду місця події від 17.07.2020 в період часу з 23.33 год. до 01.26 год. 18.07.2020 на ділянці місцевості біля гаражного приміщення за адресою: вул. Пирогова, 89 в м. Вінниці, в траві біля гаражного приміщення виявлений згорток перемотаний стрічкою білого кольору, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору. На території гаражного кооперативу за адресою: вул. 600-річчя в м. Вінниці, біля гаража № 181 був виявлений поліетиленовий згорток обмотаний стрічкою білого кольору, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору. Біля наступного гаражного приміщення під навісом даху був виявлений поліетиленовий згорток обмотаний стрічкою білого кольору, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору. Ліворуч від гаражного приміщення № 182, під зрубленим деревом, був виявлений поліетиленовий згорток обмотаний стрічкою білого кольору, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору. Поруч з гаражним приміщенням № НОМЕР_4 в траві був виявлений поліетиленовий згорток обмотаний стрічкою білого кольору, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору. на ділянці місцевості біля гаражного приміщення за адресою: вул. Пирогова, 89 в м. Вінниці, в траві біля гаражного приміщення виявлений згорток перемотаний стрічкою білого кольору, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору (т.2 а.с.181-183).
Суд першої інстанції також визнав і цей протокол огляду місця події недопустимим доказом, з огляду на концепцію «плодів отруєного дерева», оскільки цей огляд є похідним доказом першого огляду місця події (17.07.2020 з 21.24 год. по 21.54 год.) який є недопустимим доказом, бо тоді ОСОБА_18 добровільно надав телефон працівникам поліції з використанням якого проводився другий огляд.
Однак Суд вважає цей доказ допустимим з огляду на наступне.
По-перше, протокол огляду від 17.07.2020 (з 21.24 год. по 21.54 год.), в ході якого ОСОБА_8 добровільно надав працівникам поліції свій телефон, є допустимим доказом з мотивів наведених вище.
По-друге, інформації, що містилась в телефоні, використовувалась поліцією з дозволу ОСОБА_8 та його добровільних пояснень, вже в ході другого протоколу огляду, під час проведення якого був присутній захисник - адвокат ОСОБА_19 , а ОСОБА_8 роз'яснені права затриманої особи. Отже підстав вважати, що ОСОБА_8 знаходився під примусом працівників поліції коли розповідав в яких місцях ним зроблено фотографії закладок не було жодної.
В суді обвинувачений ОСОБА_8 знову ж таки підтвердив добровільність своїх дій, оскільки рюкзак був не його, а фото він робив з метою викрити іншу особу.
Крім того, використання інформації, що містилась в телефоні з дозволу ОСОБА_8 , без рішення слідчого судді є правомірним враховуючи правову позицію висловлену Верховним Судом у своїй постанові від 09.04.2020 у справі № 727/6578/17.
Суд апеляційної інстанції повторно дослідив і інші докази, теж визнані судом першої інстанції недопустимими з огляду на концепцію «плодів отруєного дерева», оскільки всі вони є похідними доказами від проведених двох оглядів місця події, які визнано недопустимими доказами.
Враховуючи, що Суд надав іншу оцінку цим оглядам, визнавши їх допустимими доказами, тому відсутні і підстави для застосування концепції «плодів отруєного дерева» до інших доказів.
Таким чином експертні висновки, згідно яких порошкоподібна речовина білого кольору, що містилась в пакетах, вилучених під-час оглядів є психотропною речовиною, слід вважати також допустимими доказами. А це:
-висновок експерта № 1262 від 18.07.2020, згідно з яким в наданій на дослідження речовині масою 0,8112 г виявлено психотропну речовину - амфетамін, амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежений, маса амфетаміну складає 0,317 г;
-висновок експерта № 1287 від 25.08.2020, відповідно до якого в наданих на експертизу порошкоподібних речовинах білого кольору загальною масою 16,2095 г, які знаходяться в 19 полімерних пакетиках, міститься парацетамол, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься, та психотропна речовина, обіг якої обмежений - амфетамін загальною масою 6,0948 г;
-висновок експерта № 1293 від 05.08.2020, згідно з яким в наданій на експертизу порошкоподібній речовині білого кольору масою 0,3940 г міститься парацетамол, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься, та психотропна речовина, обіг якої обмежений - амфетамін масою 0,1398 г;
-висновок експерта № 1288 від 10.08.2020, відповідно до якого в наданій на експертизу порошкоподібній речовині білого кольору масою 0,4454 г міститься парацетамол, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься, та психотропна речовина, обіг якої обмежений - амфетамін масою 0,1618 г;
-висновок експерта № 1290 від 11.08.2020, згідно з яким в наданій на експертизу порошкоподібній речовині білого кольору масою 0,3620 г міститься парацетамол, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься, та психотропна речовина, обіг якої обмежений - амфетамін масою 0,1331 г;
-висновок експерта № 1292 від 13.08.2020, відповідно до якого в наданій на експертизу порошкоподібній речовині білого кольору масою 0,3824 г міститься парацетамол, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься, та психотропна речовина, обіг якої обмежений - амфетамін масою 0,1393 г;
-висновок експерта № 1291 від 12.08.2020, згідно з яким в наданій на експертизу порошкоподібній речовині білого кольору масою 0,3800 г міститься парацетамол, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься, та психотропна речовина, обіг якої обмежений - амфетамін масою 0,1395 г;
-висновок експерта № 1289 від 07.08.2020, відповідно до якого в наданій на експертизу порошкоподібній речовині білого кольору масою 0,3619 г міститься парацетамол, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься, та психотропна речовина, обіг якої обмежений - амфетамін масою 0,1292 г;
-висновок експерта № 257 від 29.07.2020, відповідно до якого пістолет, який вилучений 18.07.2020 в ході затримання ОСОБА_8 , не являється вогнепальною зброєю; є стартовим (сигнально-шумовим) пістолетом моделі Retay G19C № GMDID НОМЕР_5 , калібру 9 мм Р.А., виробництва Туреччини, який призначений для подачі звукових сигналів.
В ході апеляційного розгляду, за клопотанням прокурора, повторно допитано свідків які дали наступні свідчення.
Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні суду пояснив, що він разом з ОСОБА_12 біля гаражів по вул. Пирогова в м. Вінниці побачили двох хлопців, які робили закладки та фотографували це місце. ОСОБА_12 затримав обвинуваченого ОСОБА_21 , після чого вони викликали поліцію, а хлопець, який був з обвинуваченим втік.
Поліція яка приїхала стала визивати слідчо-оперативну групу, яка вже з понятими оглянула рюкзак ОСОБА_21 з якого вилучили пакунки з якоюсь речовиною.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні суду дав свідчення аналогічні показанням ОСОБА_20 , а також пояснив, що біля гаража він хотів сфотографувати ОСОБА_21 , але останній натягнув на голову куртку і почав тікати. Після цього він його наздогнав, а коли тримав до приїзду поліції, то останній розповідав як купує наркотики та робить закладки. Інша ж особа стояла поряд і не підходила, а потім втекла. ОСОБА_18 добровільно відкрив свій рюкзак, жодного тиску на нього не чинили. Точну кількість закладок він не пам'ятає, однак їх було близько двох десятків. Крім того, з рюкзака був вилучений предмет, ззовні схожий на пістолет.
Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні суду пояснив, що біля гаражів побачив двох чоловіків, один з яких тримав обвинуваченого. Він зупинився, оскільки подував, що обвинуваченому потрібна допомога, а потім з'ясував, що його затримують у зв'язку із розповсюдженням пакетиків з невідомим вмістом. Згодом вони викликали поліцію. ОСОБА_18 просився щоб його відпустили. Був ще один хлопець який стояв неподалік, а потім пішов. Поліції ОСОБА_18 розповідав що в пакетах наркотична речовина та повідомив про «схему» її закупівлі та збуту. Однак поліції не роз'яснювала ОСОБА_23 право не свідчити щодо себе.
Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_24 в судовому засіданні пояснили, що він працює в патрульній поліції. Він виїжджав на виклик по спецлінії «102», заявники вказували про затримання особу яка робить закладки з наркотиками. ОСОБА_18 повідомив про наявність в його рюкзаку амфетаміну, тому вони викликали слідчо-оперативну групу яка проводила огляд рюкзака.
Свідки ОСОБА_25 та ОСОБА_26 в судовому засіданні пояснили, що були понятими при огляді рюкзака з якого ОСОБА_8 добровільно дістав згортки та пістолет. Точну кількість згорток не пам'ятають, однак точно більше десятка. Поліцейські жодного тиску на ОСОБА_8 не чинили. Рюкзак та телефон ОСОБА_8 надавав поліції добровільно та розповідав, що у згортках наркотичний засіб.
Після видачі згортків з рюкзака, вони поїхали по місцям, на які вказував обвинувачений, де він залишав «закладки».
Отже наведеними вище доказами безспірно встановлено, що ОСОБА_8 добровільно видав рюкзак з пакетиками психотропної речовини - амфетаміну, стартовим пістолетом та добровільно показав «закладки» з цією ж речовиною, виявлені в різних місцях міста за допомогою фотографій з телефону обвинуваченого, добровільно наданого поліції.
При цьому ОСОБА_8 , як підтвердили в судовому засідання свідки, пояснював їм, що це його амфітамін, який він розкладає та фотографує ці місця.
Однак підчас апеляційного розгляду, як і в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав.
В ході повторного дослідження доказів, відповідаючи на запитання, обвинувачений продовжував стверджувати що він, помітивши хлопця який робив закладки, вирішив прослідкувати за ним та фотографувати ці місця, щоб потім повідомити в поліцію.
За гаражами він знайшов рюкзак, який забрав, поклавши до нього свої речі, а коли вийшов з-за гаражів його затримали два чоловіка, які в подальшому викликали поліцію, а ті в свою чергу слідчо-оперативну групу.
Вилучений пістолет йому також не належить, він знаходився в рюкзаку, який він підібрав.
При цьому обвинувачений не зміг пояснити суперечливість його свідчень свідченням свідків які пояснювали, що ніхто ОСОБА_8 не змушував себе обмовляти, а коли ОСОБА_8 помітили з іншим хлопцем, під час фотографування закладки біля гаража, то рюкзак вже був на спині у ОСОБА_8 , при цьому саме ОСОБА_8 намагався приховати обличчя та втекти, коли його хотів сфотографувати свідок.
Подальший же аналіз інформації, що міститься в телефоні обвинуваченого повністю спростовує його суперечливі свідчення, які Суд розцінює як намаганням ОСОБА_21 уникнути відповідальності.
Так згідно висновку комп'ютерно-технічної експертизи № 10.9-0225:20 від 27.08.2020, в мобільному телефоні iPhone моделі 1784 виявлено інформацію про збережені контакти у телефонній книзі, журнал дзвінків, смс-повідомлень, відвідування мережі Інтернет за допомогою веб-браузера, програмне забезпечення, за допомогою якого можливо здійснювати спілкування та обмін файлами та даними, а саме: Instagram, Viber, Telegram; інформацію про листування в мережі Instagram, Viber, Telegram (т.3 а.с.65-69).
Суд переглянув відеозапис інформації з телефона ОСОБА_27 .
У відеозаписі №1 міститься переписка з фотографіями ОСОБА_21 в чаті «L&A Support» з адміністратором чату.
Так 04.07.2020 обвинувачений пояснює що положив пакунок у траві на місце згідно надісланої фотографії та з'ясовує чи його знайдено.
11.07.2020 ОСОБА_18 пересилає адміністратору фотографію з позначкою геоданих, конкретизує колір ізоленти та написом «АМФ, прикоп, 1г», обговорює місцерозташування АМФ 2г по ціні 600грн.
15.07.2020 ОСОБА_18 веде переписку з адміністратором щодо «недовєса» 1г амфітаміну за 350грн, пояснюючи, що він не фасує, а лише розкладає, прикопуючи за допомогою ложки щоб не змило дощем.
16.07.2020 ОСОБА_18 повідомляє що робив клади між гаражами та виправдовується, що їх не можуть знайти.
У відеозаписі №2 міститься переписка з фотографіями ОСОБА_21 в чаті « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з адміністратором чату.
Так 09.07.2020 ОСОБА_18 обговорює замовлення в районі «Урожаю» та «Вишеньки» м.Вінниці, зазначає банківську картку та дякує за отримані кошти, виправдовується, що не краде закладки.
Аналогічні переписки щодо отримання, розміщення та оплати закладок через інші чати, які займаються поширенням наркотичних засобів, міститься у відеозаписах №3 та №4.
Крім того в телефоні є фото стартового пістолета від 15.07.2020, ідентичну модель якого ОСОБА_8 видав 18.07.2020.
Щодо переглянутого Судом вмісту телефону ОСОБА_8 пояснив, що хтось із друзів, прізвище яких і місце проживання він не пам'ятаєм, брав його телефон і можливо заходив в ці чати, робив фотографії, в тому числі і пістолета, що на переконання Суду є очевидно неправдивими, оскільки суперечать дослідженим доказам як кожному окремо так і в їх сукупності та не породжують «розумний сумнів», достатній для спростування пред'явленого обвинувачення, а навпаки досліджені під час апеляційного розгляду докази в їх сукупності доводять «поза розумним сумнівом» вину обвинуваченого.
Також суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснювалось неуповноваженими особами, оскільки постанови про призначення групи прокурорів та слідчих не були підписані на час ознайомлення адвокатом з матеріалами кримінального провадження в порядку ст.290 КПК України, як стверджувала сторона захисту, надавши копії цих постанов.
Суд вважає за потрібне звернути увагу на позиції Верховного Суду, викладену у постанові від 30 вересня 2020 року № 332/11/17, згідно з якою змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів, доведення перед судом переконливості та обґрунтованості власних тверджень і доводів щодо висунутого обвинувачення є однією із засад кримінального провадження відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК. За приписами частин 1 - 3 ст. 22 цього Кодексу кримінальне провадження, що здійснюється на основі змагальності, передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.
Відповідно до ч. 2 ст. 92 КПК України, обов'язок доказування належності і допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.
Відповідно до ст.20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат вправі посвідчувати копії документів у справах, які він веде, крім випадків, якщо законом установлено інший обов'язковий спосіб посвідчення копії документів.
Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України, сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов'язані надати суду оригінал документа. Згідно ж ч.5 цієї статті для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо:
1) оригінал документа втрачений або знищений, крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає;
2) оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур;
3) оригінал документа знаходиться у володінні однієї зі сторін кримінального провадження, а вона не надає його на запит іншої сторони.
Стороною обвинувачення надано суду першої інстанції постанови про призначення як групи прокурорів так і слідчих, складених відповідно до вимог КПК та підписаних уповноваженими особами.
Однак суд при постановленні вироку взяв до уваги не оригінали процесуальних документів сторони обвинувачення, а їх копії, засвідченні стороною захисту, хоча правдивість їх заперечила сторона обвинувачення та визнав недопустимими всі процесуальні рішення у справі.
Фактично ж, Суд вважає, що саме подані стороною захисту копії постанов про призначення груп прокурорів та слідчих без підписів уповноважених осіб є недопустимими доказами, а тому суд першої інстанції не міг вважати, що досудове розслідування проведено неуповноваженими особами, посилаючтсь на недопустимі докази.
Крім того, Суд враховує висновок зроблений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 31.08.2022 (справа № 756/10060/17), що відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.
Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.
В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.
З огляду на зазначене Суд, вважає, що намагання сторони захисту довести в суді, що ряд процесуальних документів не були підписані на час ознайомлення з матеріалами справи, а ряд інших, підписувались посадовою особою у відпустці чи на лікарняному, жодним чином не впливають на допустимість доказів, досліджених судом, оскільки не звузили права обвинуваченого або ж обмежили його в можливостях їх ефективного використання.
Таким чином досліджені в апеляційному суді докази в їх сукупності та взаємозв'язку підтверджують винуватість ОСОБА_28 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, та переконують Суд, що суд першої інстанції безпідставно виправдав обвинуваченого.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Призначаючи обвинуваченому покарання за ч.2 ст.307 КК України, суд керується вимогами ст.65-67 КК України, роз'ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує тяжкість вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, позитивно характеризуються.
Згідно ст.66 КК України обставини, які пом'якшують покарання ОСОБА_8 відсутні. Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , відповідно до п.13.ч.1 ст.67 КК України є вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп'яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів (т.2 а.с.204).
Отже Суд вважає, що у своїй сукупності виправлення ОСОБА_21 можливе за умови призначення покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
Згідно із ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Відповідно до довідок, що містяться в матеріалах провадження це 980,70 грн витрат на проведення експертизи №1262 від 18.07.2020 (т.2 а.с.192), 7518,70грн витрат на проведення експертизи №1287 від 25.08.2020 (т.2 а.с.209), 1307,60грн витрат на проведення експертизи №1293 від 05.08.2020 (т.2 а.с.221), 1307,60грн витрат на проведення експертизи №1288 від 10.08.2020 (т.2 а.с.230), 1307,60грн витрат на проведення експертизи №1290 від 11.08.2020 (т.3 а.с.4), 1307,60грн витрат на проведення експертизи №1292 від 13.08.2020 (т.3 а.с.13), 1307,60грн витрат на проведення експертизи №1291 від 12.08.2020 (т.3 а.с.22), 1307,60грн витрат на проведення експертизи №1289 від 07.08.2020 (т.3 а.с.31), 1307,60грн витрат на проведення експертизи №1294 від 03.08.2020 (т.3 а.с.40), 1307,60грн витрат на проведення експертизи №257 від 29.07.2020 (т.3 а.с.48), 1634, 50грн витрат на проведення експертизи Хмільницьким НДЕКЦ МВС України (т.3 а.с.64).
Всього 29094,10 які слід стягнути з ОСОБА_8 на користь держави.
Також відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна.
Керуючись ст.405, 407, 420 КПК України, колегія суддів
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду від 07.04.22 яким ОСОБА_8 виправдано за недоведеністю у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України - скасувати та постановити новий вирок.
ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання обвинуваченому зарахувати строк попереднього ув'язнення з моменту затримання: 17.07.2020 до дня внесення застави: 21.07.2020, у співвідношенні 1 день попереднього ув'язнення за 1 день позбавлення волі.
Судові витрати на проведення експертиз у кримінальному провадженні в сумі 29094,10грн стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави.
Речові докази у кримінальному провадженні:
- 19 порошкоподібних речовин у спецпакеті №3992903, порошкоподібні речовини у спецпакетах № 2600198, № 2600191, № 3662179, № 2600180, № 3662176, № 3662177, порошкоподібна речовина і залишки первинного пакування у спецпакеті № 2626781, 2 серветки з нетканого матеріалу, 2 скляних віали поміщені до спецпакету № 2600168, ізоленту білого кольору у паперовому конверті білого кольору, 5 патронів калібру 9 мм, 3 стріляних гільзи калібру 9 мм у спецпакеті № 5283616 - знищити;
- пістолет «Retay G19C» калібру 9 мм та мобільний телефон марки «Apple» моделі «Iphone 7+» в корпусі чорного кольору, які зберігаються в камері речових доказів Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області - конфіскувати в дохід держави.
Арешт, накладений на зазначене вище майно ухвалами слідчих суддів Вінницького міського суду від 22.07.2020 та 27.07.2020, скасувати.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання на виконання вироку.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:
ОСОБА_29