ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
05 грудня 2022 року м. Київ № 640/17391/22
Окружний адміністративний суд м. Києва у складі судді Черникової А.О., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Адамант Моторс Запоріжжя» про визнання протиправним та скасування висновку,
Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (надалі по тексту також - позивач) звернулось до суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (надалі по тексту також - відповідач), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Адамант Моторс Запоріжжя», в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-15-003336-b від 27.09.2022.
Позовні вимоги мотивовані тим, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-15-003336-b від 27.09.2022 є необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.
Відповідач подав відзиви на позовну заяву, у яких просив відмовити у задоволенні позовних вимог, оскільки в порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «Автотрейдінг - Дніпро» як такого, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до аукціону, а вказані позивачем обґрунтування не спростовують встановленого порушення. Також наголошено, що позивач, звертаючись з позовною заявою до суду, не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку.
Представник третьої особи не виклав позиції щодо заявлених позовних вимог.
Розглянувши подані документи і матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.
15.11.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-11-15-003336-b.
Предмет закупівлі згідно коду ДК 021:2015:50110000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання. Джерело фінансування власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства).
Також 15.11.2021 позивачем на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі - «Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання (Ремонт та технічне обслуговування автомобілів Renault в Дніпропетровській та/або Запорізькій обл.)» та додатки до тендерної документації, а саме: Додаток 1 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», - Додаток 1.1 «Гарантійний лист», - Додаток 2 «Перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції, та вимоги до неї», - Додаток 3 «Вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання», - Додаток 4 «Проект договору», - Додаток 5 «Форма оцінки відповідності потенційного контрагента».
11.01.2022 по тендерному оголошенню за номером UA-2021-11-15-003336-b оприлюднено протокол розгляду тендерних пропозицій, за результатами якого до участі в аукціоні було допущено Товариство з обмеженою відповідальністю «Адамант Моторс Запоріжжя», Товариство з обмеженою відповідальністю «Нара-Авто» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Автотрейдінг-Дніпро».
19.01.2022 по тендерному оголошенню за номером UA-2021-11-15-003336-b оприлюднено протокол розкриття тендерних пропозицій, згідно з якого переможцем процедури закупівлі став ТОВ «Адамант Моторс Запоріжжя».
У зв'язку з чим, 19.01.2022 ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Адамант Моторс Запоріжжя».
07.02.2022 між ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» та ТОВ «Адамант Моторс Запоріжжя» було укладено договір № 4600005497.
Поряд з цим, 13.09.2022 Північно-східним офісом Держаудитслужби наказом № 210 було прийнято рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-15-003336-b.
Відповідачем 27.09.2022 опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-15-003336-b, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Автотрейдінг-Дніпро» встановлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму його усунення керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-ХІІ).
Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Статтею 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII) закріплено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII, строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
За приписами ч. 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі Порядок № 552).
Відповідно до п. 3-5 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі форма висновку) в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
В оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вказано на порушення позивачем вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідачем за результатами моніторингу у висновку зазначено, що замовник Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації зазначив вимогу щодо надання інформації та документів, які зазначені в додатку 2 тендерної документації, зокрема у разі якщо учасник, згідно з законодавством, не може накласти кваліфікований електронний підпис (далі - КЕП), виданий відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 № 2155-VIII» (далі - Закон № 2155), на тендерну пропозицію, то такий учасник надає лист пояснення. Допускається використання удосконаленого електронного підпису (УЕП) замість КЕП, у випадках, що визначені чинним законодавством України (пункт 1 розділ ІІ додатку 2 до тендерної документації).
Згідно з абзацу 2 пункту 2 Порядку використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.09.2018 № 749, захищений носій особистих ключів - засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки, що призначений для зберігання особистого ключа та має вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на ньому даних від несанкціонованого доступу, безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.
При перевірці підпису учасника ТОВ «Автотрейдінг-Дніпро» накладеного на тендерну пропозицію на сайті https://czo.gov.ua/ у розділі «перевірити підпис» відповідачем установлено, що тип носія особистого ключа - «незахищений», тип підпису - «удосконалений», сертифікат - «кваліфікований», що свідчить про електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим.
При цьому учасники ТОВ «Автотрейдінг-Дніпро» у складі своєї тендерної пропозицій не надав лист пояснення, щодо неможливості накладання кваліфікованого електронного підпису, виданого відповідно до вимог Закону № 2155, на тендерну пропозицію, чим не дотримано вимог пункту 1 розділу III тендерної документації замовника та додатку 2 тендерної документації.
Однак, за висновком відповідача, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «Автотрейдінг-Дніпро» як такого, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до аукціону.
Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону № 922 передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Форма тендерної пропозиції є складовою тендерної документації, яка затверджена замовником.
Згідно з пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону № 922, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Положеннями частини 2 статті 22 Закону передбачено перелік відомостей, які зазначаються у тендерній документації.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (ч.4 ст.22 Закону № 922).
Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» (ч.5 ст.22 Закону № 922).
Тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п.32 ч.1 ст.1 Закону № 922).
Згідно із частиною 3 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».
Відповідно до частини 1 статті 26 Закону № 922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Абзацом 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Пунктом 1 розділу II Додатка 2 до тендерної документації ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» встановлені наступні вимоги: «Відповідно до частини третьої статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги". У разі якщо учасник, згідно з законодавством, не може накласти кваліфікований електронний підпис, виданий відповідно до вимог Закону № 2155, на тендерну пропозицію, то такий учасник надає лист-пояснення. Допускається використання удосконаленого електронного підпису (УЕП) замість КЕП, у випадках, що визначені чинним законодавством України».
Згідно із частиною 1 статті 5 та частинами 2, 3 статті 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа.
Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.
Відносини, пов'язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України «Про електронні довірчі послуги».
Пунктами 12, 23, 44 статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» електронний підпис - це електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов'язуються і використовуються ним як підпис.
Кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.
Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов'язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов'язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувана та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов'язаний цей електронний підпис.
Таким чином, вказаний Закон України передбачає два види електронних підписів.
Згідно із пп. 1 п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів від удосконалені» (далі - Постанова №193) удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім: - використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб'єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов'язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону; - використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом; - застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів); - використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об'єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов'язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно- телекомунікаційних систем; - вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом».
Таким чином, законодавець визначив вичерпне коло суб'єктів, які після 07.11.2020 повинні зберігати свої КЕП виключно на захищених носіях особистих ключів, а саме: суб'єкти державного сектору економіки.
Відповідно до пункту1 Постанови №193: «З метою забезпечення доступності електронних довірчих послуг Кабінет Міністрів України постановляє:
Погодитися з пропозицією Міністерства цифрової трансформації та Адміністрації Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації стосовно реалізації експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (далі - експериментальний проект).
Експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України Про електронні довірчі послуги щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року» (пункт із змінами внесеними згідно із постановою Кабінету Міністрів України №227 від 17.03.2021, набула чинності з 23.03.2021).
Отже, з огляду на вимоги абзацу 2 пункту 1 Постанови №193 удосконалений підпис на незахищеному носії для приватних суб'єктів господарювання до 05 березня 2022 року прирівнюється до кваліфікованого електронного підпису на захищеному носії для державного сектору економіки.
Таким чином, тендерна документація процедури закупівлі UA-2021-ll-15-003336-b відповідно до законодавства України дозволяє використання удосконаленого електронного підпису (далі - УЕП) замість кваліфікованого електронного підпису, що, в свою чергу, відображає основну мету Закону України «Про публічні закупівлі» - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг на період воєнного стану на території України.
Отже, учасники процедури закупівлі на час виникнення спірних правовідносин могли використовувати УЕП для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, в тому числі для підписання тендерних пропозицій, що не суперечить вимогам законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», з урахуванням постанов Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193.
Згідно загальнодоступних відомостей, розміщених на сайті prozorro.gov.ua в розділі щодо публічної закупівлі UA-2021-11-15-003336-b (посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2021-11-15-003336-b), учасником процедури закупівлі ТОВ «Автотрейдінг-Дніпро» було подано в електронному вигляді через електронну систему закупівель тендерну пропозицію шляхом завантаження сканованих документів та/або електронних документів в електронну систему закупівель підписані 15.12.2021 о 16:14:32 та 15.12.2021 о 16:14:38 електронними цифровими підписами.
Із протоколів створення та перевірки вказаних кваліфікованих та удосконалених електронних підписів (роздруківка електронних протоколів додається до позовної заяви) ОСОБА_1 (директор ТОВ «Автотрейдінг-Дніпро») вбачається, що електронні цифрові підписи вказаної особи мають такі характеристики: Тип носія особистого ключа - «Незахищений», Тип підпису - «Удосконалений», Сертифікат - «Кваліфікований».
Зазначене (тип підписів та тип сертифікатів) дає змогу здійснити висновок про те, що підписи, якими підписано тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «Автотрейдінг-Дніпро», є удосконаленими електронними підписами, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідає вимогам, затвердженим постановами Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193.
Отже, учасником процедури закупівлі ТОВ «Автотрейдінг-Дніпро» на власну тендерну пропозицію накладено саме УЕП на кваліфікованому сертифікаті, що не суперечить чинному законодавству України та вимогам Тендерної документації Замовника.
З огляду на зазначене, лист-пояснення від учасника процедури закупівлі ТОВ «Автотрейдінг-Дніпро» замовником не вимагається.
Отже, учасник публічної закупівлі ТОВ «Автотрейдінг-Дніпро» в даному випадку мав можливість підписувати свою пропозицію удосконаленим електронним підписом.
За таких обставин, висновок контролюючого органу щодо порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в процедурі закупівлі UA- 2021-11-15-003336-b є безпідставними.
Окрім цього, суд вважає звернути увагу на наступне.
Пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у висновку обов'язково зазначається зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно норм розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 року № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку", у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Дослідивши текст оскаржуваного висновку від 27.09.2022 суд встановив, що у пункті 3 констатуючої частини зазначено: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, яке є значущим через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Північно-Східний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".
Проаналізувавши пункт 3 констатуючої частини висновку від 27.09.2022 суд зазначає, що заходом спрямованим на усунення виявлених моніторингом порушень є покладення на позивача обов'язку:
1) вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору;
2) протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Між тим, суд зазначає, що укладення договору є матеріальним юридичним фактом - правомірним правовстановлюючим вчинком (дією) сторін такого договору, направленим на виникнення взаємних прав та обов'язків.
Водночас, договір як зобов'язання є правовідношенням, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (частина перша статті 509 ЦК). Взаємні права та обов'язки сторін складають зміст договірного зобов'язання.
При цьому, слід виходити з того, що договір як факт є підставою виникнення договірного зобов'язання, яке в свою чергу є наслідком факту укладення договору.
У частині першій статті 203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.
Частина перша статті 215 Цивільного кодексу України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.
У відповідності до частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.
Суд враховує, що норми Закону №922-VIII не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Тому, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.
Надаючи правову оцінку покладеному на позивача обов'язку "вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору" суд зазначає, що при обранні та обґрунтуванні вказаного заходу відповідач не зіслався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути такі порушення. Такий недолік висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов'язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.
Також, Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Вказане відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.
Одночасно, суд звертає увагу, що за своєю юридичною природною наслідком, запропонованого органом державного фінансового контролю, припинення зобов'язань за договором є розірвання договору.
Разом з тим, суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Проте, ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати як припинення зобов'язань за договором, так і розірвання договорів.
Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Аналогічного висновку дійшов Сьомий апеляційний адміністративний суд у постанові №120/14951/21-а від 24 червня 2022 року.
При цьому, вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути викладене у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб'єкту (об'єкту контролю, його посадових осіб), які є обов'язковими до виконання останнім, а не дотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що є неприпустимим.
Крім того, розірвання договору можливе лише у випадку його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону №922.
Такий захід реагування у вигляді зобов'язання розірвати укладений договір про закупівлю, на думку суду, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють якусь загрозу. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби. Вимога припинити зобов'язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
Як уже встановлено судом, 07.02.2022 між ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» та ТОВ «Адамант Моторс Запоріжжя» було укладено договір № 4600005497.
При цьому, суд наголошує, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.09.2022, який прийнято через 5 місяців після укладення договору з переможцем, стосується тендерної пропозиції ТОВ «Автотрейдінг-Дніпро», який в свою чергу не є переможцем.
Таким чином, доводи відповідача з посиланням на постанову Верховного Суду від 15.04.2021 у справі № 260/319/20 щодо непорушення прав позивача є хибними та помилковими.
Також, у даному випадку суд вважає за необхідне врахувати правовий висновок Верховного Суду у постановах №420/5590/19 від 30 листопада 2021 року, де суд касаційної інстанції вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.
У цьому випадку відповідач не скористалось своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.
Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові № 160/8403/19 від 30 листопада 2021 року.
Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд вважає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-15-003336-b від 27.09.2022 є протиправним та підлягає скасуванню.
Решта доводів та заперечень учасників справи, висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відображено принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно зі статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Системно проаналізувавши приписи законодавства України, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.
У відповідності до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України на користь позивача підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача всі здійсненні ним судові витрати.
Керуючись ст. ст. 77, 90, 139, 241 - 246, 255, 293, 296 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України,
1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-15-003336-b від 27.09.2022.
3. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (03065, м. Київ, пр. Любомира Гузара, 44, код ЄДРПОУ 42795490) судові витрати, пов'язані зі сплатою судового збору у розмірі 2 481,00 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під'їзд, 10 поверх, код ЄДРПОУ 40478572).
Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 255 КАС України та може бути оскаржене за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України відповідно.
Суддя А.О. Черникова