11 листопада 2022 року м. ПолтаваСправа № 440/6670/22
Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сич С.С., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ГАРАНТБУДПРОМ", про визнання протиправним та скасування висновку, -
08 серпня 2022 року до Полтавського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, у якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-07-011450-c.
В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації по предмету закупівлі "Капітальний ремонт харчоблоку опорного закладу загальної середньої освіти Машівського ліцею Машівської селищної ради (літера А-3) по вул. Юрія Печериці, 9-а в смт. Машівка, Машівського району, Полтавської області" (rод ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) відповідачем опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-09-07-011450-c, який позивач вважає необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам законодавства України, зазначаючи, що відповідач у своєму висновку підтверджує, що учасник ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ" не в повному обсязі відповідає кваліфікаційному критерію, посилаючись на вимоги частини 16 статті 29 Закону щодо розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, водночас, відповідач зазначає, що замовник установив учаснику ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ" вимогу про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що передбачає надання документів відсутніх у складі тендерної пропозиції учасника, чим порушив вимоги частини 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі". Пояснює, що при розгляді тендерної пропозиції, з урахуванням виправлених учасником ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ" невідповідностей в інформації та документах, 29.09.2022 уповноваженою особою встановлено, що тендерна пропозиція останнього відповідала вимогам тендерної документації. Вказує, що на момент прийняття рішення про визначення переможцем у відкритих торгах на закупівлю робіт підстави для відхилення пропозиції ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ" були відсутні. Вважає оскаржуваний висновок незаконним та непропорційним, оскільки вимога розірвати договір, що сумлінно виконується сторонами, може призвести до порушення майнових прав сторін договору.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2022 року у задоволенні клопотання Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації про відстрочення сплати судового збору - відмовлено, позовну заяву залишено без руху.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №440/6670/22, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), залучено до участі у справі №440/6670/22 як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ГАРАНТБУДПРОМ", витребувано від відповідача докази та встановлено строк для їх надання до суду.
21 вересня 2022 року до суду надійшов відзив Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області на позовну заяву /а.с. 87-90/, у якому представник відповідача просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що відповідачем під час проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-09-07-011450-с за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ" встановлено порушення частини 16 статті 29 та абзаців другого та третього частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Вказує, що у порушення вимог абз. 2, 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 цього Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ" як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації та уклав з ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ" договір підряду №03-21/149 від 19.10.2021 на загальну суму 1612116,62 грн. Пояснює, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII, статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов'язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов'язань) за укладеним договором з ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ" №03-21/149 від 19.10.2021 з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Третя особа не скористалася своїм правом на надання до суду пояснень.
Справу розглянуто судом за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось на підставі частини 4 статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України.
Дослідивши письмові докази і письмові пояснення сторін, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступні обставини та спірні правовідносини.
07.09.2021 Департаментом будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-09-07-011450-с та тендерну документацію на закупівлю "Капітальний ремонт харчоблоку опорного закладу загальної середньої освіти Машівського ліцею Машівської селищної ради (літера А-3) по вул. Юрія Печериці, 9-а в смт. Машівка, Машівського району, Полтавської області" (rод ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-07-011450-c).
11.07.2022 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області прийнято наказ №12-з "Про початок моніторингу процедур закупівель", яким відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 № 185, із внесеними змінами, наказано на виконання доручення Держаудитслужби, доведеного листом від 03.06.2022 № 003100-18/3932-2022, почати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається /а.с. 130-132/.
Додатком до наказу від 11.07.2022 №12-з передбачено моніторинг закупівлі щодо оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-09-07-011450-с, оприлюдненого на веб порталі уповноваженого органу 07.09.2021, із зазначенням підстави здійснення такого моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель /а.с. 131-132/.
У строк із 11.07.2022 по 26.07.2022 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації UA-2021-09-07-011450-с, за результатами якого відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-07-011450-с, затверджений заступником начальника управління - начальником відділу Марущинець І.В. 26.07.2022 /а.с. 12-16/, у пункті 2 якого зафіксовано, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ" встановлено порушення частини 16 статті 29 та абзаців 2 та 3 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII.
Пунктом 3 цього висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII, статтею 8 Закону №922-VIII, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов'язань) за укладеним договором з ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ" №03-21/149 від 19.10.2021 з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач не погодився з висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області щодо проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-09-07-011450-с, у зв'язку з чим звернувся до суду з позовом у цій справі.
Надаючи правову оцінку оскаржуваному висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області щодо проведення моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-09-07-011450-с, суд дійшов таких висновків.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) (надалі - Закон № 922-VIII).
Відповідно до частин 1, 2, 4 статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 7 цього Положення передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до пункту 1 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 №185 /а.с. 92-98/, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області є структурним підрозділом Західного офісу Держаудитслужби.
За приписами підпункту 2 пункту 4 цього Положення Управління відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 11.07.2022 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області прийнято наказ №12-з "Про початок моніторингу процедур закупівель", яким відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 № 185, із внесеними змінами, наказано на виконання доручення Держаудитслужби, доведеного листом від 03.06.2022 № 003100-18/3932-2022, почати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається /а.с. 130-132/.
Додатком до наказу від 11.07.2022 №12-з передбачено моніторинг закупівлі щодо оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-09-07-011450-с, оприлюдненого на веб порталі уповноваженого органу 07.09.2021, із зазначенням підстави здійснення такого моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель /а.с. 131-132/.
У позові позивач не ставить під сумнів правомірність прийняття Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області наказу №12-з від 11.07.2022 "Про початок моніторингу процедур закупівель" та дій Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області щодо призначення моніторингу закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).
У строк із 11.07.2022 по 26.07.2022 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації UA-2021-09-07-011450-с, за результатами якого відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-07-011450-с, затверджений заступником начальника управління - начальником відділу Марущинець І.В. 26.07.2022 /а.с. 12-16/, у пункті 2 якого зафіксовано, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ" встановлено порушення частини 16 статті 29 та абзаців 2 та 3 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII.
За приписами статті 1 Закону № 922-VIII (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі визначені статтею 16 Закону № 922-VIII, частиною 1 якої передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Пунктом 1 частиною 2 статті 16 Закону №922-VIII встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Згідно із частиною 2 статті 20 Закону №922-VIII під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.
За приписами частини 1 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII визначено відомості, які зазначаються у тендерній документації.
Відповідно до частини 3 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
За вимогою пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації «Капітальний ремонт харчоблоку опорного закладу загальної середньої освіти Машівського ліцею Машівської селищної ради (літера А-3) по вул. Юрія Печериці, 9 -а в смт. Машівка, Машівського району, Полтавської області» (код ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) /а.с. 117/ для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які потрібні для виконання робіт, відповідно до технічного завдання, учасник повинен подати довідку на фірмовому бланку підприємства, що підписується учасником або його уповноваженою особою і за наявності печатки може містити її відбиток за наведеною нижче Таблицею № 1.
Для підтвердження наявності власного обладнання, зазначеного в Довідці, на кожну одиницю такого обладнання, учасник надає копії технічних паспортів або копії свідоцтв про реєстрацію обладнання або інший документ, який підтверджує право власності.
Для підтвердження наявності власної матеріально-технічної бази, зазначеного в Довідці, учасник надає витяг з реєстру речових прав на нерухоме майно або інший документ, який підтверджує право власності.
Якщо Учасник не є власником обладнання та матеріально-технічної бази, крім документів, що підтверджують право власності, додатково, необхідно надати договір оренди, або договір надання послуг, або лізингу або документ, який підтверджує інше право використання на весь термін виконання робіт.
Звертаємо увагу, що в розумінні даної тендерної документації, та враховуючи, що всі матеріали передбачені проектно-кошторисною документацією закуповує власними силами учасник-переможець відкритих торгів, у складі обладнання та матеріально-технічної бази учасники обов'язково підтверджують право власності або право користування складським приміщенням (ангаром).
У складі тендерної пропозиції учасник повинен надати копію Дозволу, виданого уповноваженим органом (Державною службою гірничого нагляду та промислової безпеки України (Держгірпромнагляд)) або Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстрованої Уповноваженим органом у встановленому порядку на виконання робіт підвищеної небезпеки, а саме: роботи, що виконуються за допомогою механічних підіймачів та будівельних підйомників; земляні роботи, що виконуються на глибині понад 2 метри, роботи верхолазні, зварювальні роботи, газополумяні роботи, роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах.
В оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2021-09-07-011450-c вказаний кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 23 вересня 2021 року 00:00.
22 вересня 2021 року учасником ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ" подано тендерну пропозицію, у складі якої була відсутня копія Дозволу, виданого уповноваженим органом (Державною службою гірничого нагляду та промислової безпеки України (Держгірпромнагляд)) або Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстрованої Уповноваженим органом у встановленому порядку на виконання робіт підвищеної небезпеки: земляні роботи, що виконуються в котлованах, бункерах, що не відповідає пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації замовника та відповідно ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ" документально не підтверджено в повному обсязі кваліфікаційний критерій щодо наявності матеріально-технічної бази у спосіб, встановлений замовником у тендерній документації.
Вказану тендерну пропозицію ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ" розкрито 23 вересня 2021 року о 14:20, про що складено протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-09-07-011450-c,
Відповідно до приписів пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Однак, позивачем у порушення наведеної норми не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ", натомість, опубліковано вимогу про усунення невідповідностей такого змісту:
"Під час перевірки документів встановлено, що пропозиція Учасника не в повній мірі відповідає кваліфікаційним критеріям (наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій) процедури закупівлі, а саме: 1. Згідно вимог п. 1 Додатку 2 до тендерної документації у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати копію Дозволу, виданого уповноваженим органом (Державною службою гірничого нагляду та промислової безпеки України (Держгірпромнагляд)) або Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстрованої Уповноваженим органом у встановленому порядку на виконання робіт підвищеної небезпеки, а саме: роботи, що виконуються за допомогою механічних підіймачів та будівельних підйомників; земляні роботи, що виконуються на глибині понад 2 метри, роботи верхолазні, зварювальні роботи, газополум'яні роботи, роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах. В свою чергу, Учасником в складі тендерної пропозиції надано сканований оригінал Декларацї відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Проте в переліку Декларації відсутнє підтвердження на виконання робіт підвищеної небезпеки, а саме: роботи в котлованах та бункерах. Перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей: 1. Документи що підтверджують право виконання робіт підвищеної небезпеки, а саме: котлованах, бункерах".
Відповідно до частини 16 статті 29 Закону №922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Згідно із частиною 9 статті 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
Отже, наведеними нормами встановлено право учасника процедури закупівлі виправити невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, які виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження уточненого документа.
У разі якщо тендерна пропозиція учасника, крім невідповідностей в інформації та/або документах, визначених частиною шістнадцятою статті 29 Закону, не відповідає іншим вимогам тендерної документації, така пропозиція має відхилятися відповідно до підстав, визначених у статті 31 Закону, із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, без застосування механізму 24 годин на усунення невідповідностей.
Відсутність документа, надання якого вимагалося тендерною документацією на підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі матеріально-технічної бази, передбачає надання нових документів, що були відсутні у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ", хоча вимагалися тендерною документацією на підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Отже, у даному випадку у позивача не було можливості встановити невідповідність в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією, оскільки відповідний документ не подано ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ" у складі тендерної пропозиції, тому тендерна пропозиція цього учасника підлягала відхиленню у відповідності до підстав, визначених пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону, із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель без застосування механізму 24 годин. Відсутність документа не є невідповідністю у наданому документі.
Проте, позивачем опубліковано вимогу про усунення невідповідностей та 29 вересня 2021 року о 16:00 складено протокол №339/ІІІ щодо розгляду тендерних пропозицій учасника, яким вирішено визнати переможцем ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ" у відкритих торгах на закупівлю «Капітальний ремонт харчоблоку опорного закладу загальної середньої освіти Машівського ліцею Машівської селищної ради (літера А-3) по вул. Юрія Печериці, 9 -а в смт. Машівка, Машівського району, Полтавської області» (код ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) /а.с. 144/.
Листом ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ" від 28 вересня 2021 року №95 направило новий документ, що підтверджує право виконання робіт підвищеної небезпеки, в саме в котлованах, бункерах: копію декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці ФОП ОСОБА_1 /а.с. 121-125/.
29 вересня 2021 року о 16:19 на веб сайті опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-09-07-011450-c, у якому зазначено як переможця процедури закупівлі - ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ" (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-07-011450-c).
Таким чином, позивач у порушення приписів частини 1 статті 31 Закону №922-VIII не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ" за наявності встановлених Законом №922-VIII підстав: ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ" не відповідав кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону №922-VIII щодо наявності в учасника процедури закупівлі матеріально-технічної бази та не відповідав встановленим абзацом першим частини 3 статті 22 вимогам, оскільки його тендерна пропозиція не містила документа, що вимагався пунктом 1 Додатку 2 до тендерної документації «Капітальний ремонт харчоблоку опорного закладу загальної середньої освіти Машівського ліцею Машівської селищної ради (літера А-3) по вул. Юрія Печериці, 9 -а в смт. Машівка, Машівського району, Полтавської області» (код ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), натомість, визнав його переможцем процедури закупівлі, а також у порушення вимог частини 16 статті 29 Закону №922-VIII розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, що у цьому випадку передбачало надання нових документів, відсутніх у складі тендерної документації, а не усунення невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією.
Враховуючи наведене, суд погоджується з висновками відповідача про те, що замовником в порушення абзаців другого та третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII не відхилено учасника ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ", який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII та встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства, а визначено переможцем торгів та за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням законодавства у сфері закупівель, укладено з ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ" договір підряду № 03-21/149 від 19.10.2021 на загальну суму 1612116,62 гривень /а.с. 55-62/.
Пунктом 3 цього висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII, статтею 8 Закону № 922-VIII, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов'язань) за укладеним договором з ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ" №03-21/149 від 19.10.2021 з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Відповідно до пункту 5 частини 7 статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов'язково зазначаються: зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з підпунктом 9 пункту 4 Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (надалі - Положення № 43), Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Пунктом 7 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлено, що органу державного фінансового контролю надається право: пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.
Частиною 2 статті 15 цього Закону передбачено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.
У оскаржуваному висновку відповідач вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень: розірвати договір (припинити зобов'язання) за укладеним договором з ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ" №03-21/149 від 19.10.2021. Також зазначив норми закону, зокрема, статтю 651 Цивільного кодексу України, якою визначено підстави для зміни або розірвання договору, та статтю 188 Господарського кодексу України, що визначає порядок зміни та розірвання господарських договорів.
Допущені замовником порушення вимог абзацу 2, 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, безпосередньо вплинули на результат закупівлі, оскільки наслідком наведеного вище порушення стало укладення позивачем договору про закупівлю з ТОВ "ГАРАНТБУДПРОМ", тендерна пропозиція якого не відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону, що впливає на подальшу можливість переможця належним чином виконати умови договору про закупівлю, який в силу статті 1 Закону №922-VIII є господарським договором, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Органом державного фінансового контролю під час визначення способу усунення порушення враховано реальну можливість усунення допущеного порушення, яке, у даному випадку, є можливим лише шляхом розірвання договору, адже порушення виявлені органом державного фінансового контролю були допущені замовником на стадії розгляду тендерних пропозицій, та, враховуючи перебування закупівлі на етапі укладеного договору, не можуть бути усунуті в інший спосіб.
Таким чином, позовні вимоги Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації необґрунтовані та задоволенню не підлягають.
Підстави для розподілу судових витрат відсутні у зв'язку з відмовою у задоволенні позову.
На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 3, 6-10, 139, 229, 241-245, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, -
У задоволенні адміністративного позову Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної військової адміністрації (ідентифікаційний код 04013991, вул. Зигіна, 1, м. Полтава, 36014) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (ідентифікаційний код відокремленого підрозділу 40922492, площа Народна, 4, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ГАРАНТБУДПРОМ" (ідентифікаційний код 40466567, вул. Ляхова, 10, кв. 107, м. Полтава, 36003), про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.
Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Суддя С.С. Сич