12 жовтня 2022 р. Справа № 520/9453/2020
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Рєзнікової С.С.,
Суддів: Курило Л.В. , Бегунца А.О. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора України, Харківської обласної прокуратури, ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.05.2021, головуючий суддя І інстанції: Котеньов О.Г., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 02.06.21 по справі №520/9453/2020
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури
третя особа Кадрова комісія № 1
про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити певні дії, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Прокуратури Харківської області, Офісу Генерального прокурора, третя особа - Кадрова комісія № 1, в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 32 Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою, ухвалене щодо ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Харківської області від 19.06.2020 №1216к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб прокуратури Харківської області;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб прокуратури Харківської області в прокуратурі Харківської області з 23.06.2020, або на рівнозначній адміністративній посаді прокурора;
- зобов'язати прокуратуру Харківської області внести виправлення до трудової книжки ОСОБА_1 щодо звільнення;
- стягнути з прокуратури Харківської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу по день винесення судом рішення про поновлення;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем зазначено, що оскаржуване рішення № 32 Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою, ухвалене щодо ОСОБА_1 та оскаржуваний наказ прокурора Харківської області від 19.06.2020 № 1216к є протиправними, необґрунтованими та такими, що порушують конституційні права позивача, а тому підлягають скасуванню.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 11.11.2020 клопотання позивача про зміну найменування відповідача у справі задоволено.
Замінено найменування відповідача у справі, Прокуратури Харківської області, на Харківську обласну прокуратуру (вул. Б. Хмельницького, буд. 4, м. Харків, 61050, код ЄДРПОУ 02910108).
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 26.05.2021 позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Харківської області від 19.06.2020 №1216к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально побутових потреб прокуратури Харківської області.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально побутових потреб прокуратури Харківської області з 23.06.2020 або на рівнозначній посаді в Харківській обласній прокуратурі.
Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.06.2020 по 26.05.2021 у сумі 333017 (триста тридцять три тисячі сімнадцять) грн. 44 коп.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку за один місяць.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 15.06.2021 виправлено описку у резолютивній частині скороченого та повного тексту рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.05.2021 у справі №520/9453/2020, вказавши у третьому абзаці резолютивної частини рішення найменування посади, на якій слід поновити ОСОБА_1 - на посаді начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально побутових потреб прокуратури Харківської області або на рівнозначній посаді прокурора в Харківській обласній прокуратурі, замість помилково вказаної - на посаді начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально побутових потреб прокуратури Харківської області або на рівнозначній посаді в Харківській обласній прокуратурі.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, відповідачами, Офісом Генерального прокурора України, Харківською обласною прокуратурою, подано апеляційні скарги, згідно з якими апелянти просять суд скасувати оскаржуване рішення в цій частині, та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги Офісом Генерального прокурора України зазначено про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.
Харківська обласна прокуратура в апеляційній скарзі посилається на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог, подав до суду апеляційну скаргу, в якій посилаючи на невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, просив скасувати рішення суду в цій частині та прийняти постанову про задоволення позовних вимог.
На адресу Другого апеляційного адміністративного суду від ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора України, Харківської обласної прокуратури надійшли заяви про розгляд справи за їх відсутності.
Станом на 12.10.2022 будь-яких клопотань з приводу питань, поставлених в ухвалі Другого апеляційного адміністративного суду від 09.08.2022 від Кадрової комісії № 1 до суду апеляційної інстанції не надходило.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.
Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 12.10.2022 постановлено апеляційний розгляд справи продовжити в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, дослідивши докази по справі, дійшла висновку, що апеляційні скарги відповідачів підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як свідчать матеріали справи, ОСОБА_1 з 20.09.2004 по 22.06.2020 проходив службу на прокурорських посадах в органах прокуратури, що підтверджується копією трудової книжки НОМЕР_1 .
Наказом прокурора Харківської області від 28.02.2018 №282к ОСОБА_1 призначений на посаду начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб прокуратури області.
Головою першої кадрової комісії 20.02.2020 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 02.03.2020.
Кадровою комісією №1 у протоколі від 02.03.2020 № 5 зафіксовано факт неявки ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на підставі якого винесено рішення № 32 Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою.
Наказом прокурора Харківської області від 19.06.2020 № 1216к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально побутових потреб прокуратури Харківської області.
Не погодившись з рішенням № 32 Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 та наказом від 19.06.2020 № 1216к, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (надалі Закон - №1697-VII).
Згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Відповідно до ч. 5 ст. 51 Закону №1697-VII, на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (надалі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Згідно з п. 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.
Відповідно до п. 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Так, п. 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Згідно з п.п. 11-14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).
Відповідно до п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженим 03.10.2019 наказом Генерального прокурора №221 (надалі - Порядок №221).
Згідно з п. 9 розділу І Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Відповідно до п. 11 розділу Порядку № 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Судовим розглядом встановлено, що на виконання вимог п. 9 і 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за встановленою Порядком формою позивачем 11.10.2019 подано підписану ним особисто заяву Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказавши на ознайомлення та згоду з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначено Порядком. Зокрема, підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації та за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора (т. 1, а.с. 177).
Як вже вище зазначалось, згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020, проведення тестування ОСОБА_1 призначено на 02.03.2020.
Відповідно до рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 №32 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою» зафіксовано факт неявки начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб прокуратури Харківської області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 3 до Протоколу №5 від 02.03.2020).
Зазначено, що у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії №1 не надходили. У зв'язку з цим, Комісія вирішила, що начальник відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб прокуратури Харківської області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.
Наказом прокурора Харківської області №1216к від 19.06.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально-побутових потреб прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22.06.2020.
Підстава: рішення кадрової комісії №1.
Колегія суддів зазначає, що сторонами по справі не оспорюється, що ОСОБА_1 подав Генеральному прокуророві заяву про згоду на переведення та про намір пройти атестацію.
Однак, на анонімне тестування 02.03.2020 позивач не прибув у зв'язку з перебуванням у щорічній відпустці з 27.02.2020 по 20.03.2020, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією наказу Прокуратури Харківської області від 24.02.2020 №393к (т. 1, а.с. 26).
З метою обґрунтування вимог апеляційної скарги позивачем зазначено, що необхідність перебування ОСОБА_1 у вказаний період у відпустці обумовлена необхідністю систематичного обстеження за наслідками перенесення операції в березні 2019 року, вказані обставини підтверджуються відомостями з наявної в матеріалах справи копії виписки із медичної картки стаціонарного хворого №6425 на ім'я позивача (т. 3, а.с. 169-170).
Так, наявними в матеріалах справи доказами підтверджується факт проведених медичних обстежень позивача, зокрема, у Харківській клінічній лікарні на залізничному транспорті №2 Філії "ЦОЗ" АТ "Укрзалізниця" у період з 02.03.2020 по 06.03.2020 (т. 3, а.с. 172), 11.03.2020 проведено УЗД органів черевної порожнини і нирок (т. 3, а.с. 176-177).
Колегією суддів встановлено, що заява про бажання пройти атестацію позивачем не відкликана. Свого наміру пройти атестацію позивач не заперечив і під час розгляду справи.
Колегія суддів враховує, що період відпустки обумовленої необхідністю проведення медичних обстежень ОСОБА_1 тривав до 20.03.2020, охоплюючи й строк, протягом якого відповідно до п. 11 Порядку №221 прокурору належить повідомити кадрову комісію про причини своєї неявки та звернутися із заявою про перенесення дати іспиту.
Таким чином, встановлені обставини об'єктивно унеможливили особисту участь позивача у першому етапі атестації та перешкодили своєчасно (у триденний строк) особисто надати документ щодо поважності причин неприбуття позивача на іспит.
Відтак, зважаючи на мету реформування системи органів прокуратури, впроваджену Законом № 113-ІХ, й атестації прокурорів як одного із способів її досягти, в спірних правовідносинах колегія суддів дійшла висновку, що факт відсутності позивача на іспиті у зв'язку з перебуванням у відпустці перебування у якій обумовлено необхідністю систематичного обстеження за наслідками перенесення операції в березні 2019 року, підтверджену належними документами (наказ, довідка та виписка Харківської клінічної лікарні на залізничному транспорті №2 Філії "ЦОЗ" АТ "Укрзалізниця"), не може сам по собі свідчити про неналежний рівень його професійної компетентності. На думку колегії суддів, неналежне/несвоєчасне сповіщення про причини неприбуття на іспит, яке у цій справі прирівняли до неуспішного проходження позивачем атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали для позивача внаслідок цього (звільнення з посади прокурора та органів прокуратури), не може замінити атестацію, завданням (призначенням) якої є проявити/підтвердити рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Враховуючи встановлені по справі обставини, що перешкодили прибути позивачу на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначену дату, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Першої кадрової комісії від 02.04.2020 № 32, хоча й ухвалено з дотриманням формальних умов і процедур, передбачених пунктом 11 Порядку № 221, проте не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності.
Вказані висновки суду узгоджуються з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 17.11.2021 по справі № 540/1456/20.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення № 32 Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою, ухвалене щодо ОСОБА_1 .
З урахуванням того, що наказ прокурора Харківської області від 19.06.2020 № 1216к прийнятий на підставі рішення № 32 Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою, яке за висновками колегія суддів підлягає скасуванню, таким чином наявні підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу прокурора Харківської області від 19.06.2020 № 1216к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально побутових потреб прокуратури Харківської області.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Враховуючи, що позивач обіймав посаду начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально побутових потреб прокуратури Харківської області, відтак на підставі вимог ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, наявні підстави для поновлення ОСОБА_1 саме на посаді, яку він обіймав в прокуратурі Харківської області.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати працівника, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 за № 100.
Відповідно до абзацу 3 п. 2 Порядку № 100, середньомісячна зарплата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, із якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 згаданого Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Відповідно до довідки №18-511 від 21.07.2020 середньоденна заробітна плата позивача складає 1435,42 грн.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 23.06.2020 (наступний робочий день після звільнення) по 26.05.2021 (день ухвалення судового рішення) складає 333017,44 (232 робочі дні х 1435,42 грн) та підлягає стягненню з Харківської обласної прокуратури на користь позивача з відрахуванням необхідних податків, зборів та платежів.
Відповідно до п.п 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Тому, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що рішення належить негайному виконанню в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи, що при вирішенні спору судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, а також неправильно застосовано норми матеріального права, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового скасування рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.05.2021 та прийняття постанови про визнання протиправним та скасування рішення № 32 Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою, ухвалене щодо ОСОБА_1 та поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально побутових потреб прокуратури Харківської області з 23.06.2020, в іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 311, 315, 317, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора України, Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.05.2021 по справі №520/9453/2020 скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення № 32 Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою, ухвалене щодо ОСОБА_1 та в частині задоволених позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально побутових потреб прокуратури Харківської області з 23.06.2020 або на рівнозначній посаді в Харківській обласній прокуратурі.
Прийняти у вказаній частині постанову, якою визнати протиправним та скасувати рішення № 32 Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою, ухвалене щодо ОСОБА_1 .
Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та соціально побутових потреб прокуратури Харківської області з 23.06.2020.
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26.05.2021 по справі № 520/9453/2020 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя С.С. Рєзнікова
Судді Л.В. Курило А.О. Бегунц