1 Справа № 11- а 1334 Категорія КК: ч. 3 ст. 368
Головуючий у першій інстанції Хіміч В.М.
Доповідач Лясковська В.І.
12 липня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - Єфімової О.І.,
суддів - Лясковської В.І., Матієк Т.В.,
за участю прокурора - Карпука Ю.А.
захисника - ОСОБА_2,
обвинуваченої - ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 14 травня 2010 року, -
Цією постановою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_3 за ч.ч. 1, 3 ст. 368 КК України та ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 368 КК України зі стадії попереднього розгляду за клопотанням захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_5, які вважали пред'явлене їх підзахисній ОСОБА_3 неконкретним, що потягло порушення права на захист, повернуто прокурору м. Києва для організації проведення додаткового розслідування.
Погодившись з цим, суд вказав, що за змістом обвинувального висновку обвинувачуються:
- ОСОБА_4 в тому, що своїми умисними діями, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара у сумі 300 тис. гривень за виконання в інтересах того, хто дає хабар будь-якої дії з використанням свого службового становища, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі, вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України;
- ОСОБА_3 в тому, що своїми умисними діями, які виразились в одержанні службовою особою хабара у сумі 300 тис. гривень за виконання в інтересах того, хто дає хабар будь-якої дії з використанням свого службового становища за попередньою змовою групою осіб, повторно, в особливо великому розмірі, вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.
Крім того, ОСОБА_3 обвинувачується також за ч. 1 ст. 368 КК України
в одержанні службовою особою хабара у сумі 17 тис. гривень за виконання в інтересах того, хто дає хабар будь-якої дії з використанням свого службового становища.
З огляду на кваліфікуючі ознаки злочинів, передбачених ст. 368 КК України, розмір хабара має прямий вплив на кваліфікацію злочину. Оскільки, згідно обвинувачення, ОСОБА_3 отримала хабар в розмірі 17000 грн. та враховуючи положення п. 1 примітки до ст. 368 КК України, перевірці підлягає правильність кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 368 КК України. При цьому слід керуватись також п.п. 14, 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво».
Крім того, досудовим слідством не встановлено, які службові повноваження були використані ОСОБА_3 при вчиненні інкримінованих злочинів та яким взагалі є обсяг її повноважень. Також, необхідно врахувати вимоги п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 5 «Про судову практику в справах про хабарництво» про те, що дії особи, яка сприяла у вчиненні злочину тому, хто дав чи одержав хабар, або організувала цей злочин, або підбурила до його вчинення, належить кваліфікувати як співучасть у даванні чи одержанні хабара. При цьому питання про кваліфікацію дій співучасника потрібно вирішувати з урахуванням спрямованості його умислу виходячи з того, в чиїх інтересах, на чиїй стороні і за чиєю ініціативою - того, хто дав, чи того, хто одержав хабар, - він діяв. Необхідно також визначитись згідно вимог п. 12 даної постанови, чи не буде в діях ОСОБА_3 іншого посадового злочину. Отже, досудовому слідству слід визначитися стосовно правильності кваліфікації дій ОСОБА_3 та пред'явити їй конкретне обвинувачення.
Також органи досудового слідства не врахували, що службова особа, яка одержала хабар без попередньої домовленості з іншою службовою особою, а після цього передала тій його частину, несе відповідальність за сукупністю злочинів - одержання і давання хабара. Якщо з тією ж метою службова особа організувала давання чи одержання і, підбурювала до цього того, хто його дав чи одержав, або сприяв їм у цьому, то дії такої особи слід кваліфікувати ще і як співучасть у хабарництві та додатково кваліфікувати за відповідними частинами статей 27 і 369 КК України чи статей 27 і 368 КК України.
Крім того, 11 травня 2010 року з Управління Служби Безпеки України у м. Києві на адресу суду надійшов диск з відеозаписом від 23.03.2009 року, зробленим під час проведення процесуальних дій по документуванню начальника управління з питань комунального майна, приватизації та підприємництва Дніпровського району ОСОБА_6
Відповідно до п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24.10.2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», після проведення додаткових слідчих дій або приєднання до справи нових матеріалів слідчий відповідно до вимог ст. 222 КПК України, зобов'язаний ознайомити обвинуваченого та його захисника з усіма такими матеріалами і протоколами слідчих дій. Недодержання органами досудового слідства зазначених вимог відповідно до п. 11 ч. 2 ст. 370 КПК України є істотним порушенням кримінально-процесуального закону і тягне направлення справи на додаткове розслідування.
Оскільки із зазначеним відеозаписом обвинувачувані та їх захисники не були ознайомлені та враховуючи, що існування вказаного доказу у справі може зробити необхідним проведення низки слідчих дій, наведені обставини також є підставою для направлення справи на додаткове розслідування. Крім цього, перевірці підлягає в цілому належність, допустимість цього доказу та законність джерела отримання.
Вказані порушення вимог КПК України суд першої інстанції визнав такими, що унеможливлюють призначення справи до судового розгляду.
Судом дані вказівки, які необхідно виконати при проведенні додаткового розслідування.
В апеляції прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, посилаючись на безпідставність повернення справи на додаткове розслідування, просить постанову суду скасувати та направити її на новий судовий розгляд. При цьому прокурор зазначає, що суд має можливість під час судового розгляду сам усунути ті недоліки досудового слідства, які він виявив, оскільки вони не є істотним порушенням КПК і не ущімлюють права обвинувачених. Крім того, вказує апелянт, суд проігнорував вказівки п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про повернення справи на додаткове розслідування» згідно з якими перелік підстав, за яких справи зі стадії попереднього розгляду повертаються на додаткове розслідування, є вичерпним, однак, суд першої інстанції вийшов за ці межі. Прокурор вважає, що суд передчасно поставив питання про неправильність кваліфікації дій обвинувачених, оскільки ці питання можна вирішити лише під час розгляду справи по суті і, при необхідності, прокурор в порядку ст. 277 КПК України може змінити обвинувачення.
На апеляцію прокурора захисником ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_3 подані заперечення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який не підтримав апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, думку захисника ОСОБА_2, та обвинуваченої ОСОБА_3, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Як правильно вказав суд першої інстанції, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 246 КПК України, при попередньому розгляді справи суддя з власної ініціативи чи за клопотанням прокурора, обвинуваченого, його захисника чи законного представника, потерпілого, позивача, відповідача або їх представників повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства були допущені такі порушення вимог цього Кодексу, без усунення яких не може бути призначена до судового розгляду.
Враховуючи те, що диспозиція законів, які передбачають відповідальність за службові злочини, є бланкетними, без посилання на норми, які регулюють діяльність службових осіб, притягнутих до відповідальності, пред'явлення обвинувачення без визначення кола тих службових повноважень, які цією особою порушені, слід визнати неконкретним.
Отже, оскільки досудовим слідством при обвинуваченні ОСОБА_3 не вказано, які службові повноваження були нею використані при вчиненні інкримінованих злочинів та яким взагалі є обсяг її повноважень, суд першої інстанції вірно, у відповідності до вимог ст.ст. 132, 142 КК України та п.п. 9, 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24.10.2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», визнав, що пред'явлене ОСОБА_3 обвинувачення є неконкретним, а отже, порушує право на захист і унеможливлює подальше провадження у справі.
Правильно також суд при попередньому розгляді виявив невідповідність юридичної кваліфікації тих дій обвинувачених, які досудове слідство визнало доведеним. Суд переконливо, з посиланням на закон обґрунтував, що діям обвинувачених дана неправильна юридична кваліфікація. З доводами суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.
Посилання прокурора в апеляції на те, що вказані судом неповнота та неправильність досудового слідства можуть бути усунуті під час розгляду справи по суті шляхом більш повного допиту обвинувачених та свідків, призначення експертиз, давання доручень слідчому в порядку ст. 315-1 КПК України й зміни прокурором обвинувачення в суді в порядку ст. 277 КПК України, з урахуванням вимог приміток до ст. 368 КК України щодо визначення розміру хабара, від якого залежить юридична кваліфікація, суперечать основним засадам правосуддя. А тому вони не ґрунтуються на законі.
Обґрунтованими також є вказівки суду першої інстанції на необхідність проведення при додатковому розслідуванні тих дій, які вказані в постанові, а саме:
- встановити об'єм службових повноважень ОСОБА_3;
- визначити які конкретні організаційно-розпорядчі та/або адміністративно-господарські функції були використані ОСОБА_3 з метою отримання та передання хабара, а також конкретизувати обвинувачення кожній особі по кожному епізоду;
- провести фоноскопічну експертизу пошкоджених звукозаписів телефонних розмов;
- оцінити додатковий доказ, а саме диск з відеозаписом, що надійшов зі Служби Безпеки України та провести інші необхідні слідчі дії;
- з врахуванням закриття кримінальної справи відносно ОСОБА_6 провести з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відтворення обстановки та обставин події щодо отримання та передавання хабара;
- у зв'язку зі зміною показань ОСОБА_4 щодо участі ОСОБА_6 у вчиненні злочину, провести між обвинуваченими очну ставку;
- перевірити правильність кваліфікації дій ОСОБА_3
- вирішити по суті скаргу ОСОБА_4 на дії слідчого, яка подавалась до Генеральної прокуратури України та була направлена до суду з прокуратури м. Києва.
Крім того, суд правильно визнав за необхідне повідомити прокурора про необхідність додаткової перевірки законності постанови слідчого про закриття кримінальної справи від 12.03.2010 року відносно ОСОБА_6 та дати оцінку в сукупності з іншими доказами чи можливо було б виконати дії по досягненню мети - приватизації об'єкту ОСОБА_7 тільки обвинуваченими ОСОБА_3 та ОСОБА_4 без участі начальника управління оренди та приватизації комунального майна ОСОБА_6 При цьому детально проаналізувати показання як ОСОБА_7, так і первинні показання ОСОБА_4 та ОСОБА_3
Таким чином, вказана неправильність досудового слідства не може бути усунута у судовому засіданні, а тому справа судом першої інстанції на законних підставах повернута прокурору на додаткове розслідування.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів, -
Постанову Дніпровського районного суду м. Києві від 14 травня 2010 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_3 за ч.ч. 1, 3 ст. 368 КК України та ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 368 КК України зі стадії попереднього розгляду повернуто прокурору м. Києва для організації проведення додаткового розслідування - залишити без зміни, а апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - без задоволення.
Судді
Єфімова О.І. Лясковська В.І. Матієк Т.В.