Справа № 120/16250/21-а
Головуючий у 1-й інстанції: Комар П.А.
Суддя-доповідач: Граб Л.С.
21 вересня 2022 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Граб Л.С.
суддів: Сторчака В. Ю. Смілянця Е. С.
за участю:секретаря судового засідання: Довганюк В.В.
позивача: ОСОБА_1
представника відповідачів: Войцишеної Г.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Вінницької обласної прокуратури, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, Офісу генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, в якому просив:
-визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №115 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Гайсинського відділу Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 ;
-визнати протиправним та скасувати наказ Вінницької обласної прокуратури №1362к від 20.10.2021 про звільнення позивача з 22.10.2021 з посади прокурора Гайсинського відділу Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення " Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" у зв'язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
-поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора на посаді прокурора Гайсинського відділу Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури з 22.10.2021, із внесення відповідного запису в трудову книжку;
-стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь позивача заробітну плату за весь час вимушеного прогулу без урахування утримання податків та інших обов'язкових платежів з 22.10.2021 по день постановлення судом рішення у справі.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 21.06.2022 у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до невірного вирішення справи, подав апеляційну скаргу.
В обгрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що рішення "Про неуспішне проходження прокурором атестації" №155 від 13.09.2021 прямо суперечить меті атестації та положенням норм чинного законодавства України, оскільки не містить належного мотивування (обґрунтування) його прийняття; обставини та сумніви, які фактично вплинули на прийняття оскаржуваного рішення, не входять до предмету атестації; протирічить фактичним обставинам справи; порушено принцип пропорційності, тобто необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), принцип належного урядування.
10.08.2022-Вінницька обласна прокуратура, а 16.08.2022-Офіс генерального прокурора подали відзиви на апеляційну скаргу, в яких вказано на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги.
В судовому засіданні позивач підтримав апеляційну скаргу та просить її задовольнити. В свою чергу, представник Вінницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора заперечила стосовно задоволення апеляційної скарги і просила рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Представник П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з'явився.
За змістом ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представника відповідачів, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи із наступного.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 в період з 08.10.2019 по 22.10.2021 працював на різних посадах в органах прокуратури, зокрема, з 11.08.2020-на посаді прокурора Гайсинського відділу Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області.
08.10.2019 позивачем подано на ім'я Генерального прокурора України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію.
В рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, 20.10.2021 ОСОБА_1 склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За результатами складеного іспиту набрав 79 балів, при необхідних допустимих 70 та був допущений до наступного етапу атестації.
03 листопада 2020 року позивачем складено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та за результатами другого етапу атестації набрав 84 бали, при необхідних 93..
В подальшому, ОСОБА_1 звернувся до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з заявою, в якій зазначив, що через проблеми зі здоров'ям не зміг належним чином скласти іспит, а тому просив призначити новий час (дати) складання відповідного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
24.11.2021 Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ухвалено рішення (Протокол №11) на підставі п.7 розділу 1 якого зокрема задоволено заяву позивача, виключено останнього зі списку осіб, які не пройшли іспит. Вирішено призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Після отримання вказаного рішення ОСОБА_1 очікував на призначення нового часу для складення іспиту по другому етапу атестації та продовжив працювати в органах прокуратури на займаній посаді до 22.10.2021.
22.10.2021 року позивача ознайомлено та вручено засвідчену копію Наказу №1362к Вінницької обласної прокуратури від 20.10.2021 року, яким наказано звільнити останнього з 22.10.2021 з посади прокурора Гайсинського відділу Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у зв'язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Підставою звільнення вказано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року за №115.
Вищезазначене слугувало підставою для звернення позивачем до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про необгрунтованість позовних вимог та відсутність правових підстав для їх задоволення.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини врегульовано Законом України від 14.10.2014 №1697-VII “Про прокуратуру” (далі - Закон №1697-VII), Законом України від 19.09.2019 №113-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” (далі - Закон №113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221), Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233).
Так, за змістом ст.16 Закону №1697-VII гарантією незалежності прокурора є, зокрема, особливий порядок його призначення на посаду, звільнення з посади та інші.
Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
25 вересня 2019 року, набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (у редакції на час виникнення спірних правовідносин).
Законом №113-IX внесено ряд змін до Закону №1697-VII, згідно із якими в тексті Закону №1697-VII слова “Генеральна прокуратура України”, “регіональні прокуратури”, “місцеві прокуратури” замінено відповідно на “Офіс Генерального прокурора”, “обласні прокуратури”, “окружні прокуратури”.
При цьому, статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Розділом ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначені засадничі принципи реформи органів прокуратури.
Згідно п. 6 р.II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697 від 14 жовтня 2010 року.
Відповідно до пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
За приписами пунктів 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора;
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.
В свою чергу, п.16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
П.17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
За змістом п.9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
На виконання вимог Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), відповідно до якого атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Відповідно до п.6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно із пунктами 7-9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку. Зокрема, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.
Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку.
Згідно з п.1 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
Пунктом 2 розділу V Порядку №221 визначено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Відповідно до п. 4 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.
Пунктами 5-6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов'язків від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 №65, від 13.03.2020 №145, далі - Порядок №233).
За приписами п.2 Порядку №233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.
Пунктом 12 Порядку №233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
П.4 Порядку №233 врегульовано, що склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.
Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку №233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов'язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов'язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Пунктами 13, 16 Порядку №233 визначено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.
Отже, Законом №113-ІХ закріплено успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов'язкову умову для переведення їх до органів прокуратури. При цьому, визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора. Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України “Про прокуратуру”. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Однак з цього правила є виняток, визначений пунктом 7 розділу I Порядку №221, згідно із яким якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Отже, наявність наведених вище обставин унеможливлює прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, адже така зобов'язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
З матеріалів справи з'ясовано, що 08.10.2019 позивач подав до Генерального прокурора заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
ОСОБА_1 успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого був допущений до наступного етапу атестації із складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Однак, 03.11.2020 при складанні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 84 бали, що є меншим за прохідний бал.
При цьому, позивач звернувся до четвертої кадрової комісії із заявою, у якій просив призначити йому нову дату складання іспиту.
Так, четвертою кадровою комісією на засіданні, що відбувалося 24.11.2020, розглянуто заяву ОСОБА_1 та прийнято рішення у формі протоколу №11, яким визнано викладені у заяві обставини поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання ним іспиту, вирішено внести позивача до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, про що повідомити додатково, та виключити зі списку осіб, які 03.11.2020, не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Однак, конкретної дати складання іспиту комісія не визначено, що не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Варто звернути увагу, що рішення четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 24.11.2020, не скасоване.
В подальшому, у зв'язку із утворенням з 15.03.2021 окружних прокуратур і припинення діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш внесені зміни до структури і штатного розпису обласних прокуратур.
Відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 №30 з 15 березня 2021 року розпочали роботу окружні прокуратури.
Разом із тим, Генеральним прокурором 16 липня 2021 року видано наказ № 236 "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", яким визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 "Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)".
Натомість, наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 "Про створення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П'ятнадцята кадрова комісія).
П'ятнадцятою кадровою комісією з часу її створення не було призначено ОСОБА_1 нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
При цьому, не беручи до уваги рішення четвертої кадрової комісії, зазначене у протоколі №11 від 24.11.2020, яким вирішено, що складання ОСОБА_1 іспиту 03.11.2020 не відбулося та у порушення вимог п. 7 Порядку проходження прокурорами атестації, 13.09.2021 П'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур прийнято рішення №155 про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації.
Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233, передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
У порушення вказаних вимог, у рішенні П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №115 наявне лише посилання на результати складання позивачем іспиту 03.11.2020. Водночас, відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу першої кадрової комісії №11 від 24.11.2020 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.
Таким чином, новостворена П'ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, використала як підставу результати складання іспиту 03.11.2020, який рішенням четвертої кадрової комісії визнано таким, що не відбувся.
Слід звернути увагу й на ту обставину, що члени П'ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту ОСОБА_1 , чим також порушено п. 4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.
Верховний Суд, у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 зауважив, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення П'ятнадцятою кадровою комісією спірного рішення, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп'ютерної техніки позивача, оскільки через ймовірність наявності технічних та інших причин і некоректних завдань у комп'ютерній системі іспит належним чином не відбувся, що і було підтверджено рішенням четвертої кадрової комісії, оформленого протоколом №11 від 24.11.2020, яке на даний час не скасовано та не втратило чинності.
Отже, вказаним рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії порушено право ОСОБА_3 на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом України № 113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації, а відтак останнє обґрунтовано визнано судом першої інстанції протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
При цьому, зважаючи на те, що наказ керівника Вінницької обласної прокуратури № 1362к від 20.10.2021, яким позивача звільнено з займаної посади, прийнятий саме на підставі рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №155, яке визнане в рамках даної справи протиправним, слід також визнати протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
В свою чергу, протиправність наказу № 1363к від 20.10.2021 вказує на незаконність звільнення позивача та необхідність відновлення та захисту порушеного права останнього на працю шляхом поновлення його на роботі.
Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Так, Верховний Суд у постанові від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20 зазначив, що реалізація судового рішення про поновлення працівника на попередній роботі фактично здійснюється шляхом повернення трудових відносин у попередній стан, який існував до внесення у трудову книжку запису про звільнення.
Поряд з цим, Верховний Суд у постанові від 28 вересня 2021 року у справі № 825/3682/14, зробив висновок, що поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. Незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство, установа, організація, що допустили таке незаконне звільнення.
В той же час, Верховний Суд у постанові від 22 січня 2020 року у справі № 2а-15057/09/2670 висловив позицію, що публічне правонаступництво органів державної влади є окремим, особливим видом правонаступництва, під таким терміном розуміється перехід в установлених законом випадках прав та обов'язків одного суб'єкта права іншому. При цьому, обов'язок щодо відновлення порушених прав особи покладається на орган, компетентний відновити такі права. Такий підхід про перехід до правонаступника обов'язку відновити порушене право відповідає принципу верховенства права, оскільки метою правосуддя є ефективне поновлення порушених прав, свобод і законних інтересів. У цьому разі, при реорганізації до правонаступника переходять права та обов'язки юридичної особи, які стосуються не лише майнових правовідносин, але і правовідносин з приводу проходження публічної служби, зокрема, в частині продовження дії трудового договору з працівниками.
Враховуючи норми статті ст.235 КЗпП України та правову позицію Верховного Суду у справах, що регулюють схожі правовідносини в частині поновлення незаконно звільнених працівників в структурах державних органів, які внаслідок процесів реформування державних органів періодично змінюють свою структуру шляхом ліквідації чи реоганізації старих органів та утворення нових, виходить із особливостей публічного правонаступництва, колегія суддів вважає, що правильним та належним способом порушеного права позивача буде поновлення останнього на попередній посаді з дня, наступного після звільнення.
За приписами ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (Порядок №100).
Пунктом 2 Порядку № 100 встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п.5 вказаного Порядку).
Згідно п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Згідно з довідкою Вінницької обласної прокуратури від 25.11.2021 середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 становить 6703,06 грн., а середньоденна заробітна плата-311,77 грн.
Період вимушеного прогулу - 234 робочих днів (з 23.10.2021 по 21.09.2022).
Отже, позивачу за період вимушеного прогулу належить до стягнення 72954,18 грн. (234 дні х 311,77 грн).
Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги позивача спростовують висновки суду першої інстанції та дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.
У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про часткове задоволення позову.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21 червня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Вінницької обласної прокуратури, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, Офісу генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №115 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Гайсинського відділу Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ Вінницької обласної прокуратури №1362к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з 22.10.2021 з посади прокурора Гайсинського відділу Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення " Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" у зв'язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Гайсинського відділу Немирівської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури з 23.10.2021.
Стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 21.09.2022 в розмірі 72954,18 грн.
В решті позову відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 27 вересня 2022 року.
Головуючий Граб Л.С.
Судді Сторчак В. Ю. Смілянець Е. С.