Справа № 640/30310/21 Суддя (судді) першої інстанції: Шевченко Н.М.
20 вересня 2022 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді Оксененка О.М.,
суддів: Лічевецького І.О.
Мельничука В.П.,
При секретарі: Кірієнко Н.Є.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генеральної прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2022 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправною бездіяльності, зобов'язання вчинити дії, -
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Першої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Першої кадрової комісії з добору на вакантні та тимчасово вакантні посади прокурорів в окружних прокуратурах і спеціалізованих прокуратурах у військовій та оборонній сфері (на правах окружних) щодо неприйняття рішення про визначення позивача, як кандидата, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури;
- зобов'язати Генерального прокурора України прийняти рішення про визначення ОСОБА_1 , кандидатом, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2022 року позовні вимоги задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність Першої кадрової комісії щодо неприйняття рішення про визначення ОСОБА_1 кандидатом, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури.
Зобов'язано Офіс Генерального прокурора прийняти рішення про визначення ОСОБА_1 кандидатом, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури.
В апеляційній скарзі, відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог - відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційними.
На думку апелянта, суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання кандидатом правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності кандидата, та, відповідно, встановлювати відповідність кандидата цим вимогам.
Апелянт звертає увагу на те, що судом першої інстанції без жодного обгрунтування було здійснено заміну відповідача - Генерального прокурора на Офіс Генерального прокурора, що свідчить про безпідставний вихід за межі позовних вимог.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач 30.05.2021 звернувся із заявою до Кадрової комісії з добору при Офісі Генерального прокурора про участь у доборі на зайняття вакантної посади окружної прокуратури.
Рішенням Першої та Другої кадрових комісії від 20.07.2021 позивача допущено до участі в доборі.
Перший та другий етапи добору позивач успішно пройшов 28.07.2021 та 09.08.2021 відповідно, 19.08.2021 останнього допущено до третього етапу - проведення співбесіди.
Втім, зі змісту протоколу засідання Комісії № 5 від 10.09.2021 вбачається, що за пропозицію щодо визначення ОСОБА_2 як кандидата, який успішно пройшов добір проголосувало 3 члени «за», 2 «проти», за результатами голосування рішення не прийнято.
Не погоджуючись з таким рішенням відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки перша кадрова комісія, зазначивши про неприйняття рішення за результатами голосування, допустила протиправну бездіяльність, зміст якої полягає у відсутності прийнятого рішення за результатами правомочного голосування, вказане свідчить про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.
Як наслідок, належним способом захисту порушених прав є зобов'язання Офісу Генерального прокурора вчинити дії щодо поновлення порушених прав позивача, шляхом прийняття рішення про визначення позивача кандидатом, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури.
Колегія суддів не погоджується у повній мірі з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII).
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
За правилами частини першої ст. 29 Закону №1697-VII добір кандидатів та їх призначення на посаду прокурора здійснюється в порядку, визначеному цим Законом, та включає:
1) прийняття відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження, рішення про проведення добору кандидатів на посаду прокурора, що розміщується на офіційному веб-сайті відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, та повинно містити виклад передбачених цим Законом вимог, яким має відповідати кандидат на посаду прокурора, а також перелік документів, що подаються до відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, і кінцевий термін їх подання;
2) подання особами, які виявили бажання стати прокурором, до відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, відповідної заяви та документів, визначених цим Законом;
3) здійснення відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження, на основі поданих кандидатами на посаду прокурора документів перевірки відповідності осіб вимогам, установленим до кандидата на посаду прокурора;
4) складання особами, які відповідають установленим вимогам до кандидата на посаду прокурора, кваліфікаційного іспиту;
5) оприлюднення відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження, на офіційному веб-сайті списку кандидатів, які успішно склали кваліфікаційний іспит;
6) організацію відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження, спеціальної перевірки кандидатів, які успішно склали кваліфікаційний іспит;
7) визначення відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження, рейтингу кандидатів на посаду прокурора серед осіб, які успішно склали кваліфікаційний іспит та щодо яких проведено спеціальну перевірку, а також зарахування їх до резерву на заміщення вакантних посад прокурорів;
8) проходження кандидатом на посаду прокурора спеціальної підготовки в Тренінговому центрі прокурорів України;
9) оголошення відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі відкриття вакантних посад прокурорів конкурсу на зайняття таких посад серед кандидатів, які перебувають у резерві та пройшли спеціальну підготовку;
10) проведення відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження, конкурсу на зайняття вакантних посад прокурорів на основі рейтингу кандидатів;
11) направлення відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження, подання керівнику окружної прокуратури щодо призначення кандидата на посаду прокурора;
12) призначення особи на посаду прокурора;
13) складення особою присяги прокурора.
Відповідно до частини п'ятої статті 34 вказаного Закону за результатами конкурсу відповідний орган, що здійснює дисциплінарне провадження, надсилає керівникові відповідної прокуратури подання про призначення кандидата на посаду прокурора органу прокуратури, на зайняття вакантної посади в якому кандидат подавав заяву.
У свою чергу, згідно з пунктом 20 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі - Закон № 113-IX) у разі оприлюднення відповідного оголошення про добір на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора особи, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, мають право, за умови відповідності вимогам, визначеним статтею 27 Закону України «Про прокуратуру», взяти участь у доборі на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з'явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав. Для участі у доборі кандидати подають документи, передбачені статтею 30 Закону України «Про прокуратуру». Порядок проведення добору затверджується Генеральним прокурором.
Добір включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності і доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками кандидати виконують письмове практичне завдання.
Добір може включати інші етапи, які визначаються у Порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора.
Фізичні та юридичні особи до проведення співбесіди з кандидатом мають право подавати до Офісу Генерального прокурора відомості, які можуть свідчити про невідповідність кандидата критеріям доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові кандидата заздалегідь оприлюднюється.
Особи, які відповідно до цього пункту успішно пройшли добір, можуть перед призначенням на посаду прокурора бути відправлені на проходження стажування до органу прокуратури. У разі неуспішного проходження стажування такі особи не призначаються на посаду прокурора. Порядок проходження стажування в органах прокуратури затверджується Генеральним прокурором.
Підпунктами 1, 7, 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року: порядок проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора затверджується Генеральним прокурором; в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення: Генеральний прокурор визначає, зокрема, перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.
На виконання вказаних норм Наказом Офісу Генерального прокурора від 10 січня 2020 року №11 затверджено Порядок проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора (далі - Порядок №11).
За наведеним у пункті 1 Порядку № 11 визначенням, добір на зайняття вакантної посади прокурора (далі - добір) - це встановлена пунктом 20 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура проведення добору кандидатів на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах.
Відповідно до пунктів 2-5 Порядку № 11 рішення про проведення добору приймається Генеральним прокурором та оформлюється відповідним наказом.
Добір проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності кандидата на зайняття вакантної посади прокурора (далі - кандидат). Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій для проведення добору визначаються наказами Генерального прокурора.
Під час проведення добору оцінюється: 1) професійна компетентність кандидата (у тому числі загальні здібності та навички); 2) доброчесність кандидата.
Добір включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками кандидати виконують письмове практичне завдання.
Участь у доборі мають право брати особи, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та відповідають вимогам, визначеним статтею 27 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 8).
Системний аналіз наведених законодавчих норм свідчить, що у разі оприлюднення відповідного оголошення про добір на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора особи, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності Законом №113-IX, мають право взяти участь у доборі, за умови відповідності вимогам, визначеним статтею 27 Закону № 1697-VII. Добір проводиться відповідними кадровими комісіями, що утворюються в Офісі Генерального прокурора, перелік, склад і порядок роботи яких визначає Генеральний прокурор.
З матеріалів справи вбачається, що позивач скористався правом на участь у доборі на зайняття вакантної посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, подавши 30 травня 2021 року відповідну заяву.
Відповідно, позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Першою кадровою комісією 10.09.2021 проведено співбесіду із кандидатом на посаду прокурора окружної прокуратури Михалевичем В.Р.
Пунктами 39-40, 46-53 Порядку № 11 визначено, що протягом трьох днів із моменту оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора результатів іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, кадрова комісія затверджує в алфавітному порядку графік проведення співбесід.
До початку співбесіди кандидат виконує практичне завдання з метою встановлення кадровою комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Співбесіда проводиться кадровою комісією з кандидатами в усній формі державною мовою. Співбесіда з кандидатом може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
До проведення співбесіди фізичні та юридичні особи мають право подавати до Офісу Генерального прокурора будь-яку інформацію, яка може свідчити про невідповідність кандидата критеріям доброчесності, шляхом надсилання такої інформації відповідній кадровій комісії, у тому числі на визначену кадровою комісією адресу електронної пошти.
Дослідження вказаної та іншої інформації щодо кандидата, який проходить співбесіду, а також документів, які кандидат подав для участі у доборі відповідно до статті 30 Закону України «Про прокуратуру» (далі - матеріали щодо кандидата), здійснюється членами кадрової комісії.
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами кадрової комісії матеріалів щодо кандидата стосовно його доброчесності, а також рівня професійної компетентності кандидата, зокрема з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Під час співбесіди члени кадрової комісії можуть користуватися рекомендаціями з оцінки відповідності кандидата вимогам професійної компетентності та доброчесності.
Співбесіда кандидата складається з таких етапів:
1) дослідження членами кадрової комісії матеріалів щодо кандидата;
2) послідовне обговорення з кандидатом відповідних матеріалів, у тому числі у формі запитань і відповідей, а також обговорення результатів виконання ним практичного завдання.
Співбесіда проходить у формі засідання кадрової комісії. Співбесіда з кандидатом триває до 45 хвилин. За наявності об'єктивних причин час, відведений на співбесіду, може бути збільшений за процедурним рішенням кадрової комісії.
Члени кадрової комісії мають право ставити запитання кандидату, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, доброчесності, а також із приводу іншої інформації, яка міститься у матеріалах щодо кандидата.
Після завершення співбесіди члени кадрової комісії без присутності кандидата, з яким проводилася співбесіда, та без фіксації за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису, обговорюють результати співбесіди, висловлюють пропозиції щодо рішення кадрової комісії, а також проводять відкрите голосування з приводу рішення кадрової комісії стосовно кандидата, який проходить добір. Результати голосування відображаються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування кадрова комісія ухвалює рішення про успішне чи неуспішне проходження кандидатом добору.
Згідно з пунктом 65 Порядку № 11, всі матеріали, пов'язані з роботою кадрової комісії (протоколи засідань кадрової комісії, рішення кадрової комісії, аудіо- та відеозаписи засідань кадрової комісії, матеріали щодо кандидатів, інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб щодо кандидатів тощо), після завершення проведення добору передаються кадровою комісією згідно з актом приймання-передачі за підписом голови кадрової комісії на зберігання до кадрового підрозділу органу прокуратури, при якому утворена відповідна кадрова комісія. Копії вказаних матеріалів можуть надаватися органами прокуратури на запит суду.
Виходячи з вищевикладених норм, Порядком №11 чітко встановлено процедуру проведення співбесіди, під час якої встановлюються обставини відповідності кандидатури прокурора вимогам професійної компетентності та/або доброчесності.
Як свідчать матеріали справи, у засіданні першої кадрової комісії 10.09.2021 брали участь п'ятеро членів кадрової комісії (голова комісії Гнатів А.Я., секретар комісії Кононова В. В., члени комісії Пуха І. Ю., Вигівська Л., Веремій Т. ), при цьому була відсутня член кадрової комісії Невмержицька Т.
За результатами співбесіди з позивачем, дослідження матеріалів стосовно його доброчесності, а також рівня професійної компетентності, зокрема з огляду на результати виконання ним практичного завдання, відповідно до пунктів 7, 46-53 Порядку № 11, першою кадровою комісією поставлено на голосування пропозицію щодо визначення ОСОБА_1 як кандидата, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури.
Враховуючи результати голосування («за» - 3, «проти» - 2), рішення не прийнято.
З вказаного вбачається, що відповідно до пунктів 7, 46-53 Порядку № 11 першою кадровою комісією не приймалося рішення про неуспішне проходження співбесіди з позивачем, що спростовує відповідні доводи апелянта.
У контексті викладеного, слід звернути увагу на положення Порядку № 233, який визначає порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру» (п. 1 Порядку № 233).
Так, згідно з п. 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Таким чином, комісії забезпечують проведення трьох окремих процедур: (1) атестація прокурорів, (2) добір на посади прокурорів, (3) розгляд дисциплінарних скарг.
З огляду на вказане, 10.09.2021 п'ять з шести присутніх члени комісії забезпечили кворум, а три з п'яти голоси «за» було достатнім для прийняття такою комісією рішення, що не стосується проходження або непроходження атестації.
При цьому, скаржник звертає увагу на те, що на відміну від рішення кадрової комісії у межах проходження прокурорами атестації комісія не зобов'язана приймати рішення про успішне проходження добору на посаду прокурора та рішення, прийняте у межах добору, не повинно містити деталізації обставин, фактів та доказів, на підставі яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження добору кандидатом.
У той же час, п. 12 Порядку № 233 визначає безальтернативне повноваження членів комісії голосувати «за» або «проти» рішення.
Із контексту питання, викладеного у протоколів № 5 від 10.09.2021, убачається, що відповідно до п. 53 Порядку № 11, поставлено на голосування пропозицію щодо визначення позивача як кандидата, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури.
У даному випадку, більшість голосів «проти» означало б відхилення такої пропозиції, натомість, більшість голосів «за» недвозначно та логічно свідчить про підтримку викладеної пропозиції.
До того ж, одним із критеріїв оцінювання судами рішень, дій та бездіяльності суб'єктів владних повноважень є прийняття ними рішень обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Цей критерій відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб'єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов'язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі. Суб'єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.
Таким чином, висновки та рішення суб'єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.
З огляду на вказане, голосування більшістю присутніх членів комісії за пропозицію щодо визначення кандидата, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури, не передбачає іншого тлумачення, окрім як прийняття позитивного для такого кандидата рішення.
З урахуванням викладеного, перша кадрова комісія, зазначивши про неприйняття рішення за результатами голосування, допустила протиправну бездіяльність, зміст якої полягає у відсутності прийнятого рішення за результатами правомочного голосування.
Як наслідок, колегія суддів приходить до переконання про необхідність визнання протиправною бездіяльність Першої кадрової комісії щодо неприйняття рішення за результатами проведення добору на зайняття ОСОБА_1 як кандидатом вакантної посади прокурора у відповідному органі прокуратури.
Посилання скаржника на дискреційність повноважень комісії, колегія суддів не приймає до уваги, з огляду на наступне.
Так, проведення добору на вакантні посади прокурорів є дискреційними повноваженнями кадрової комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат добору повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема кандидату, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо добору кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.
Варто зауважити, що за позицією ЄСПЛ національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31 липня 2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» від 22 листопада 1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21 липня 2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02 грудня 2010 року).
Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02 серпня 1984 року).
Тож ураховуючи, що на етапі співбесіди з кандидатом кадрова комісія оцінює його професійну компетентність та доброчесність відтак суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи скаржника про те, що суд не має повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про проходження кандидатом добору на предмет їх обґрунтованості, позаяк у протилежному випадку, функція суду буде нівельована.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08 лютого 2022 року у справі № 420/3337/20.
Щодо позовних вимог про зобов'язання Генерального прокурора України прийняти рішення про визначення позивача кандидатом, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури, слід звернути увагу на наступне.
Згідно з пунктами 53, 54 Порядку № 11 залежно від результатів голосування кадрова комісія визначає кандидатів, які успішно пройшли добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури.
Результати проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора протягом одного дня з моменту її завершення.
За результатами проведення співбесід формується загальний рейтинг кандидатів, які успішно пройшли добір, шляхом додавання балів, отриманих кандидатами за результатами складення іспитів. До рейтингу входять кандидати, які набрали найбільшу кількість балів із розрахунку не більше як один кандидат на одну вакантну посаду, оприлюднену в оголошенні про добір. У разі отримання останнім кандидатом та наступними за ним кандидатами однакової кількості балів до рейтингу входить кандидат із більшим стажем роботи в галузі права, що визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 55 Порядку № 11).
З урахуванням викладених норм Порядку №11 та статті 29 Закону України «Про прокуратуру», співбесіда є завершальним етапом кваліфікаційного іспиту, успішне складання якого має наслідком визначення особи кандидатом, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури та внесення такої особи до рейтингу кандидатів.
Так, Наказом Генерального прокурора України № 234 від 17.10.2019 створено першу кадрову комісію, яка проводила процедуру добору щодо позивача.
При цьому, Наказом Генерального прокурора № 369 від 28.12.2019 визнано такими, що втратили чинність накази, зокрема № 234 від 17.10.2019.
У даному випадку, втрата чинності наказу, яким затверджувався особовий склад комісії та визначена мета її діяльності, означає припинення такого органу.
Однак, Законом №113-IX делеговано Генеральному прокурору право створювати органи для забезпечення здійснення добору на посади прокурорів.
У той же час, апелянт звертає увагу про безпідставне зобов'язання судом першої інстанції прийняти саме Офісом Генерального прокурора рішення про визначення позивача кандидатом, який успішно пройшов добір на посаду прокурора.
Відповідно до частини першої статті 52 КАС України у разі вибуття або заміни сторони чи третьої особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд допускає на будь-якій стадії судового процесу заміну відповідної сторони чи третьої особи її правонаступником. Усі дії, вчинені в адміністративному процесі до вступу правонаступника, обов'язкові для нього в такій самій мірі, у якій вони були б обов'язкові для особи, яку він замінив.
Публічне правонаступництво органів державної влади є окремим, особливим видом правонаступництва, під таким терміном розуміється перехід в установлених законом випадках прав та обов'язків одного суб'єкта права іншому. При цьому обов'язок щодо відновлення порушених прав особи покладається на орган, компетентний відновити такі права. Такий підхід про перехід до правонаступника обов'язку відновити порушене право відповідає принципу верховенства права, оскільки метою правосуддя є ефективне поновлення порушених прав, свобод і законних інтересів.
У спорах, які виникають з публічних правовідносин, де оскаржуються рішення (дії, бездіяльність) державного органу, пов'язані зі здійсненням функції від імені держави, стороною є сама держава в особі того чи іншого уповноваженого органу. Функції держави, які реалізовувалися ліквідованим органом, не можуть бути припинені та підлягають передачі іншим державним органам, за винятком того випадку, коли держава відмовляється від таких функцій взагалі.
Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у постановах від 13 березня 2019 року (справа № 524/4478/17) та від 20 лютого 2019 року (справа № 826/16659/15).
Отже, правонаступництво у сфері управлінської діяльності органів державної влади (публічне правонаступництво) передбачає повне або часткове передання (набуття) адміністративної компетенції одного суб'єкта владних повноважень (суб'єкта публічної адміністрації) іншому або внаслідок припинення первісного суб'єкта, або внаслідок повного чи часткового припинення його адміністративної компетенції.
Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у постанові від 12 червня 2018 року у справі № 2а-23895/09/1270.
У такому разі також відбувається вибуття суб'єкта владних повноважень із публічних правовідносин.
Особливістю адміністративного (публічного) правонаступництва є те, що подія переходу прав та обов'язків, що відбувається із суб'єктами владних повноважень, сама собою повинна бути публічною та врегульованою нормами адміністративного права.
При цьому можна виділити дві форми адміністративного (публічного) правонаступництва: 1) фактичне (або компетенційне адміністративне правонаступництво), тобто таке, де вирішуються питання передачі фактичних повноважень від одного до іншого органу, посадової особи (або повноважень за компетенцією) та 2) процесуальне адміністративне (публічне) правонаступництво.
Фактичне (компетенційне) адміністративне (публічне) правонаступництво - це врегульовані нормами адміністративного права умови та порядок передання адміністративної компетенції від одного суб'єкта владних повноважень (суб'єкта публічної адміністрації) до іншого, який набуває певні владні повноваження внаслідок ліквідації органу чи посади суб'єкта владних повноважень, припинення первісного суб'єкта, або внаслідок повного чи часткового припинення компетенції органу публічної адміністрації чи припинення повноважень посадової особи.
Процесуальне адміністративне (публічне) правонаступництво - це унормована можливість заміни адміністративним судом (на будь-якій стадії процесу судового розгляду справи в суді першої, апеляційної та касаційної інстанцій (крім випадків перегляду справи за винятковими чи нововиявленими обставинами)) сторони чи третьої особи іншим суб'єктом, коли права та обов'язки суб'єкта владних повноважень перейшли від сторони (в адміністративній справі) до іншого суб'єкта владних повноважень, а також можливість суб'єкта публічної адміністрації (правонаступника) вступити в судовий процес як сторона чи третя особа.
При визначенні процесуального адміністративного (публічного) правонаступництва суд повинен виходити з того, хто є правонаступником у спірних правовідносинах, і враховувати таке: якщо під час розгляду адміністративної справи буде встановлено, що орган державної влади, орган місцевого самоврядування, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржуються, припинили свою діяльність, то суд повинен залучити до участі у справі їхніх правонаступників.
У разі ж відсутності правонаступників суд повинен залучити до участі у справі орган, до компетенції якого належить ухвалення рішення про усунення порушень прав, свобод чи інтересів позивача. У разі зменшення обсягу компетенції суб'єкта владних повноважень, не пов'язаного з припиненням його діяльності, до участі у справі як другого відповідача суд залучає іншого суб'єкта владних повноважень, до компетенції якого передані або належать функції чи повноваження щодо вирішення питання про відновлення порушених прав, свобод чи інтересів позивача.
Отже, підставою для переходу адміністративної компетенції від одного суб'єкта владних повноважень до іншого (набуття адміністративної компетенції) є події, що відбулися із суб'єктом владних повноважень.
Однак, Законом № 113-IX, Порядками № 11 та № 233 не передбачено повноважень Генерального прокурора стосовно прийняття, перегляду, оскарження рішень кадрової комісії або втручання у її діяльність в будь-який інший спосіб.
Відповідно до пункту 20 Порядку № 11 рішення про допуск чи відмову в допуску до участі в доборі на посаду прокурора приймається кадровою комісією з добору на посади прокурорів.
При цьому, колегія суддів враховує, що у зв'язку з неприйняттям відповідачем жодного рішення про за результатами проведення добору на зайняття ОСОБА_1 як кандидатом вакантної посади прокурора у відповідному органі прокуратури - або про успішне або неуспішне проходження такого добору, суд позбавлений можливості зобов'язати прийняти рішення про визначення ОСОБА_1 , кандидатом, який успішно пройшов добір на посаду прокурора у відповідному органі прокуратури.
У зв'язку з цим та зважаючи на те, що на Генерального прокурора законодавством покладено обов'язок щодо визначення переліку, складу і порядку роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур та затвердження порядку проведення добору на зайняття вакантної посади прокурора, керуючись засадами адміністративного судочинства, тому слід зобов'язати Офіс Генерального прокурора як належний у даному випадку орган вчинити дії щодо поновлення порушених прав позивача, шляхом прийняття рішення про зобов'язання Офісу Генерального прокурора прийняти рішення за результатами проведення добору на зайняття ОСОБА_1 як кандидатом вакантної посади прокурора у відповідному органі прокуратури».
До аналогічного висновку в подібних правовідносинах дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 08.12.2021 у справі № 9901/348/19.
Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги відповідача частково спростовують висновки суду першої інстанції.
Відповідно до статті 317 КАС України підставами для, зокрема, зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Частиною четвертою вказаної статті закріплено, що зміна судового рішення може полягати у доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Оскільки суд першої інстанції під час вирішення даної справи дійшов до помилкових висновків, які не відповідають обставинам справи, тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни судового рішення у першому-третьому абзацах резолютивної частини з урахуванням вищевикладених висновків суду.
Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2022 року - змінити, виклавши абзац перший, другий і третій резолютивної частини рішення в наступній редакції:
«Адміністративний позов ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправною бездіяльності, зобов'язання вчинити дії - задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Першої кадрової комісії щодо неприйняття рішення за результатами проведення добору на зайняття ОСОБА_1 як кандидатом вакантної посади прокурора у відповідному органі прокуратури.
Зобов'язати Офіс Генерального прокурора прийняти рішення за результатами проведення добору на зайняття ОСОБА_1 як кандидатом вакантної посади прокурора у відповідному органі прокуратури».
В іншій частині - рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 червня 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.
Головуючий суддя О.М. Оксененко
Судді І.О. Лічевецький
В.П. Мельничук