Рішення від 17.08.2022 по справі 917/1021/21

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Зигіна, 1, м. Полтава, 36000, тел. (0532) 61 04 21

E-mail: inbox@pl.arbitr.gov.ua, https://pl.arbitr.gov.ua/sud5018/

Код ЄДРПОУ 03500004

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.08.2022 р. Справа № 917/1021/21

м. Полтава

за позовною заявою Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури, вул. 1100-річчя Полтава, 7, м. Полтава, 36000 в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах:

1.Департамента поліції охорони, вул.Малопідвальна,5, м.Київ, 01001;

2.Управління поліції охорони в Полтавській області, вул.Зигіна,32 а, м.Полтава

до 1. Акціонерного товариства "Укрпошта", вул. Хрещатик, 22, м. Київ,01001

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа СБ", вул.Шевченка,37, м.Дніпро,49044

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Північно-східний офіс Держаудитслужби (майдан свободи, буд.5, Держпром, 4 під"їзд, 10 поверх, м.Харків,61022) в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (вул.Шевченка,1, м. Полтава, 36011)

про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договору про закупівлю послуг

Суддя Солодюк О.В.

Секретар судового засідання Олійник Н.І.

Учасники справи згідно протоколу судового засідання

Розглядається позовна заява про визнання недійсними (незаконними) результатів закупівлі, проведеної Акціонерним товариством "Укрпошта", що оформлені протокольним рішенням № 237 від 16.12.2020р., згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі охоронних послуг визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Альфа СБ" та визнання недійсним договору про закупівлю послуг № 01.8-1637 від 30.12.2020.

Ухвалою суду від 30.06.2021р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі у порядку загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі на 29.07.2021р. на 09-45 год.

Прокурор в обґрунтування позовних вимог посилається на те, що АТ «Укрпошта» включено до об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, і які повинні охоронятися органами поліції охорони. Укладення спірного договору, як зазначає прокурор, суперечить Закону України «Про публічні закупівлі» та порушує інтереси держави і суспільства.

Третя особа у поясненнях щодо позову (вх. № 7625 від 13.07.2021р.) підтримує вимоги прокурора та зазначає, що відповідно до статті 23 Закону України «Про Національну поліцію» постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження категорій об'єктів державної форми власності та сфер державного регулювання, які підлягають охороні органами поліції охорони на договірних засадах» від 21 листопада 2018 року № 975 (далі - постанова № 975) затверджено категорії об'єктів державної форми власності та сфер державного регулювання, які підлягають охороні органами поліції охорони на договірних засадах (далі - Категорія).

Згідно з п. 1 Категорії, до об'єктів державної форми власності та сфер державного регулювання, які підлягають охороні органами поліції охорони на договірних засадах, зокрема віднесено об'єкти, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

АТ «Укрпошта» та її філія - Полтавська дирекція (відповідно до п. 1.5. Положення про Полтавську дирекцію акціонерного товариства «Укрпошта», затвердженого наказом Генерального директора АТ «Укрпошта» І.Ю. Смілянським від « 05» грудня 2019 р. № 1186 (далі - Положення) філія не є юридичною особою і здійснює свою діяльність від імені АТ «Укрпошта», в межах повноважень, наданих їй АТ «Укрпошта») є такими, що мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави, оскільки входять до переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83 (далі - постанова № 83).

Отже, як зазначає третя особа, вимоги постанови № 975 поширюються на АТ «Укрпошта».

Згідно з п. 2 постанови № 975 у разі відповідності категоріям, затвердженим цією постановою, такі об'єкти охороняються органами поліції охорони на договірних засадах.

Під час дослідження тендерної документації замовника виявлено, що останній у графі «Кількість, найменування, спецзасобів та озброєння Виконавця» Додатку №1 «Дислокація з надання послуг з охорони Майна Замовника» до проекту договору про надання послуг з охорони, який є невід'ємною частиною тендерної документації, зазначає про наявність у виконавця, зокрема, «озброєння Виконавця» для виконання функцій з охорони майна.

Такою ознакою (озброєння), як зазначає третя особа, володіють саме органи і підрозділи поліції охорони, які використовують та застосовують зброю, зокрема вогнепальну, під час виконання функцій з охорони відповідно до пункту 18 Розділу І Інструкції про організацію службової діяльності органів поліції охорони під час виконання заходів з фізичної охорони об'єктів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.07.2017 № 577, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 14.08.2017 за № 89/30857 (далі - Інструкція № 577).

Отже, зазначає третя особа, тендерна документація узгоджується з нормами чинного законодавства, зокрема, постановою № 975, але при цьому Полтавською дирекцією АТ «Укрпошта» обрано не вірну процедуру закупівлі - відкриті торги з публікацією англійською мовою, а не переговорну процедуру, яка застосовується як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб'єктом господарювання за відсутності конкуренції з технічних причин, що передбачено нормами частини другої статті 13 та абзацу 4 пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.20 1 5 № 922-VІІІ, в редакції від 15.08.2020, що діяла на момент проведення процедури закупівлі.

Посилаючись на пункт 8.2 глави 8 розділу II наказу Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 № 622 «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 7 жовтня 1998 р. за № 637/3077 (далі - Інструкція № 622), Постанову Кабінету Міністрів України від 7 вересня 1993 р. № 706, якою затверджено порядок продажу, придбання, реєстрації, обліку і застосування спеціальних засобів самооборони, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії, третя особа зазначає, що в пунктах 1-10 графи «Кількість, найменування спецзасобів та озброєння Виконавця» додатку № 1 до договору про надання послуг з охорони від 30.12.2020 № 01.8-1637, укладеного між Полтавською дирекцією та ТОВ «АЛЬФА СБ», визначено лише засоби (газові балончики та гумові кийки), які не відносяться до поняття «вогнепальної зброї», а тим самим не відноситься до поняття «озброєння».

Отже, вищевикладений факт свідчить, що зміст договору не відповідає вимогам тендерної документації, постанові № 975, частині сьомій статі 179 та частині першій статті 193 Господарського кодексу України, і внаслідок отримання послуг Полтавській дирекції АТ «Укрпошта» завдано матеріальну шкоду (збитки) на загальну суму 1975212,00 гривень.

Відповідач 1 у відзиві (вх. № 7964 від 19.07.2021р.) проти позову заперечує, посилаючись на те, що Національна поліція забезпечує самопредставництво Національної поліції в судах України через територіальні органи, в тому числі через Департамент поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області. Здійснення представництва інтересів держави в особі поліції охорони прокурором може здійснюватися лише за наявності загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснюється або неналежним чином здійснюється поліцією охорони.

Прокуратурою не була дотримана процедура, передбачено ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» з метою набуття процесуальних прав та обов'язків Позивача у даній справі та захисту інтересів держави, при цьому не надавши можливості уповноваженому компетентному органу реалізувати своє право на захист порушених, на його думку прав та інтересів держави в суді.

Відтак, Прокуратура, як зазначає відповідач 1, не може набути цивільної дієздатності позивача у даній справі.

Відповідач 1 зазначає, що АТ «Укрпошта» є суб'єктом господарювання, який здійснює закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

АТ «Укрпошта» у повній мірі дотримано вимоги вищезазначеного Закону в розрізі проведення процедури відкритих торгів, окрім того, жодних належних та допустимих доказів про порушення процедури відкритих торгів щодо даної закупівлі Позивачем до позовної заяви не надано.

Застосування переговорної процедури закупівлі у зв'язку з відсутністю конкуренції з технічних причин, слід розуміти як неможливість змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, в зв'язку з відсутністю механізмів, які можуть забезпечити надання тих, чи інших послуг у одних суб'єктів господарювання на відміну від іншого.

За наявності у суб'єкта господарювання відповідної ліцензії та матеріально-технічної бази та за умови виконання організаційних, кадрових і технологічних вимог, передбачених Ліцензійними умовами, суб'єкт господарювання може змагатися з іншими суб'єктами господарювання, які надають послуги в одній галузі з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, в даному випадку.

Підстави для конкуренції ТОВ «Альфа СБ» з іншими суб'єктами господарювання в галузі послуг охорони підтверджуються наявністю ліцензії серії АД №032066, виданої Міністерством внутрішніх справ України на вид господарської діяльності - надання послуг з охорони власності та громадян від 23.04.2012 року.

Отже, як зазначає відповідач 1, охоронні послуги можуть бути надані не виключно певним суб'єктом господарювання в зв'язку з чим випадок «відсутність конкуренції з технічних причин» не має місця. Територіальні органи Національної поліції в особі Департаменту поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області (далі - поліція охорони), як суб'єкти надання послуг з охорони, за наявності у них такого інтересу, мали можливість прийняти участь у відкритих торгах стосовно закупівлі даних послуг.

Обмеження кола потенційних учасників процедури закупівлі виключно суб'єктами, які належать до поліції охорони Національної поліції України, та обмеження можливості прийняття участі у процедурі закупівлі інших учасників, які не належать до поліції охорони Національної поліції України, але в змозі надати необхідні послуги, не відповідає принципам добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії та ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників; об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням, наведеним у ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач 1 зазначає, що органи поліції охорони мають особливий статус, при наданні визначених Законом про поліцію послуг фактично виступають суб'єктами господарювання.

Застосування переговорної процедури говорило б про те, що поліцією охорони здобуто переваги над іншими не завдяки власним досягненням, а внаслідок дії зовнішніх ринкових факторів, одним із яких є вплив державних органів влади, що порушує принцип економічної конкуренції та прозорого здійснення закупівель.

Враховуючи те, що застосування у даному випадку переговорної процедури закупівлі послуг охорони у поліції охорони окрім того, що призведе до порушення Закону України «Про публічні закупівлі», також призведе до порушення Закону України «Про захист економічної конкуренції», а дії органів влади, пов'язані з прямим чи опосередкованим примушенням АТ «Укрпошта» укладати договір охорони з органами поліції охорони, враховуючи наявність конкуренції на ринку даних послуг, мають зміст антиконкурентних дій органів влади.

Відповідач 1 зазначає, що після завершення реорганізації, АТ «Укрпошта» не є державним підприємством, не фінансується з державного бюджету (джерелом фінансування АТ «Укрпошта» є власний капітал та кошти, отримані від здійснення господарської діяльності), та є акціонерним товариством 100% акцій якого належать державі. При цьому, Держава набувши корпоративні права, має право брати участь в управлінні АТ «Укрпошта» та отримувати дивіденди від його діяльності.

Таким чином, в даний час АТ «Укрпошта» є суб'єктом господарювання, діяльність якого врегульовано відповідними нормативно - правовими актами, що регулюють господарську діяльність та господарські відносини, а взаємовідносини між АТ «Укрпошта» та Державою відбуваються лише в рамках реалізації Державою своїх корпоративних прав на управління АТ «Укрпошта».

З урахування вищевикладеного та норм статей 81, 83, 84, 106-107, 113, 152-162, 167 Цивільного кодексу України, ст. 63 Господарського кодексу України, майно АТ «Укрпошта», як зазначає відповідач 1, не може бути віднесено до переліку об'єктів, охорона нерухомого майна яких здійснюється виключно органами поліції охорони на договірних засадах.

Враховуючи твердження позивача про те, що законодавством передбачено, що охорона тільки нерухомого майна повинна здійснюватися виключно органами поліції охорони, а предмет Договору чітко виключає нерухоме майно, АТ «Укрпошта», уклавши договір з ТОВ «Альфа СБ», в даному випадку, не порушує вимоги чинного законодавства, а твердження позивача є суперечливими та такими, що не знаходять свого правового обгрунтування.

АТ «Укрпошта», як суб'єкт господарювання в межах чинного законодавства та встановлених законодавчих процедур закупівель має право самостійно визначати перелік тих об'єктів, які підлягатимуть охороні поліцією охорони та/або приватними структурами чи відомчою охороною.

Відповідач 1 зазначає, що у даному випадку сторонами правочину являються АТ «Укрпошта» та ТОВ «Альфа СБ». Враховуючи те, що а ні прокуратура, а ні Держаудитслужба не є сторонами правочину, тлумачити зміст даного договору (його предмет) можуть тільки АТ «Укрпошта» та ТОВ «Альфа СБ», між якими не виникало питань про різне розуміння умов оскаржуваного договору. Укладення АТ «Укрпошта» договору охорони майна (зокрема, як у даному випадку, крім нерухомого майна), чи будь-якого іншого договору з будь-яким іншим предметом з ТОВ «Альфа СБ» жодним чином не може завдати шкоду органу державної влади в особі поліції охорони.

Порушення інтересів держави і посилання в позові на те, що не укладення АТ «Укрпошта» договору охорони об'єктів з територіальними органами поліції охорони завдає шкоди інтересам держави в особі Департаменту поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області не отриманням коштів за договором охорони в сумі 1 975 212,00 грн., не відповідає вищезазначеному висновку, так як відповідає інтересам безпосередньо органів виконавчої в влади в особі поліції охорони в отриманні фінансових коштів. Позивачем помилково визначено, що АТ «Укрпошта», зокрема для цілей оскаржуваної закупівлі послуг охорони, використовує бюджетні кошти. Відповідно до Оголошення про проведення відкритих торгів UА - 2020-11-02-001734-С, розділ джерело фінансування закупівлі містить інформацію, що таким джерелом є власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства), оскільки АТ «Укрпошта» не є державним підприємством і не фінансується з державного бюджету. А тому твердження позивача про суспільний інтерес, який становить використання АТ «Укрпошта» бюджетних коштів, є безпідставним.

Відповідач 1 також зазначає, що виходячи із аналізу фактичних обставин справи та норм чинного законодавства вбачається конкуренція норм Закону України «Про публічні закупівлі» та постанови КМУ № 937, якими з однієї сторони визначено вичерпний перелік об'єктів державної та інших форм власності, охорона нерухомого майна яких здійснюється виключно органами поліції охорони на договірних засадах, а з іншої сторони передбачено процедуру призначення конкурсних торгів щодо визначення підприємств, які повинні здійснювати їх охорону.

Але, враховуючи те, що Закон України є актом, який має вищу юридичну силу в порівнянні з Постановою та те, що на момент розгляду справи відсутні порядок укладання договору охорони з поліцією охорони, та методика формування ціни на послуги охорони, що передбачені тією ж постановою, до виконання відповідними органами умови Постанови КМУ №975 від 21.11.2018 року, з правової точки зору, укладення договору охорони об'єктів АТ «Укрпошта» не представляється можливим.

У відповіді на відзив (вх. № 8289 від 27.07.2021р.) прокуратура вказує, що прокурором виконано приписи ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» шляхом направлення повідомлення позивачам про виявлені порушення законодавства з пропозицією самостійно вжити заходи для поновлення порушених інтересів держави та, у подальшому, повідомлено про намір звернутися до господарського суду в їх інтересах із зазначеним позовом та здійснення представництва прокуратурою інтересів держави у даній справі.

Прокуратура наголошує, що АТ «УКРПОШТА» не враховано, що частиною 2 ст. 6 Закону України «Про охоронну діяльність» передбачено, що перелік окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями, встановлює Кабінет Міністрів України.

Відповідно до Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18.11.2015 № 960 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності» забороняється під час організації та провадження охоронної діяльності охороняти об'єкти, уключені до переліку особливо важливих об'єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 №83 затверджено Перелік об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, в який включено АТ «УКРПОШТА».

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.11.2018 №975 затверджено категорії об'єктів державної форми власності та сфер державного регулювання, які підлягають охороні органами поліції охорони на договірних засадах, а саме: об'єкти, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

Окрім того, постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 №937 «Питання забезпечення охорони об'єктів державної та інших форм власності» затверджено перелік об'єктів державної та інших форм власності, охорона нерухомого майна (незалежно від цільового призначення) яких здійснюється виключно органами поліції охорони на договірних засадах в який також включено Українське державне підприємство поштового зв'язку «Укрпошта» (код ЄДРПОУ 21560045), правонаступником якого є Акціонерне товариство «Укрпошта» (код ЄДРПОУ 21560045).

При цьому, згідно пункту 2 Постанови Кабінету Міністрів України №937 зобов'язано Міністерства та інші суб'єкти управління об'єктами державної власності вжити вичерпних заходів для переукладення з органами поліції охорони договорів про надання послуг з охорони.

Вищезазначені нормативно-правові акти, як зазначає прокурор, містять спеціальні норми законодавства у сфері охорони об'єктів, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, в тому числі і АТ «УКРПОШТА».

Наведене, цілком узгоджується із приписами п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», які передбачають як виняток проведення переговорної процедури закупівлі у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб'єкт господарювання у зв'язку із відсутність конкуренції з технічних причин.

Враховуючи встановленні законодавством обмеження, прокурор зазначає, що договір про закупівлю послуг з охорони нерухомого майна АТ «УКРПОШТА» може бути укладено лише з одним постачальником - органами поліції охорони, за відсутності при цьому альтернативи.

Водночас, прокурор звертає увагу суду, що вказані переговорні процедури проведені замовниками закупівель АТ «Укргазвидобування» та АТ «Укртатнафта», які також, як і АТ «УКРПОШТА», включені постановою КМУ від 04.03.2015 №83 до переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

Щодо доводів відповідача 1 з приводу того, що АТ «Укрпошта» не є державним підприємством, не фінансується з державного бюджету, а тому, на думку останнього, вказане акціонерне товариство не може бути віднесено до переліку об'єктів, охорона нерухомого майна яких здійснюється виключно органами поліції охорони на договірних засадах, прокурор зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про управління об'єктами державної власності» об'єктами управління державної власності є корпоративні права, що належать державі у статутних капіталах господарських організацій.

Відповідно до додатку №1 до і договору, майно замовника, охорона якого здійснюється за спірним договором, складається, в основному, із будівель та земельних ділянок, які в силу приписів законодавства є об'єктами нерухомого майна.

Наведені факти свідчать, що фактично предметом оскаржуваного договору є надання послуг з охорони об'єктів нерухомого майна, що є додатковою підставою для договору № 01.8-1637 від 30.12.2020, як удаваного.

Порушення законодавства при укладенні договору охорони майна, яке має стратегічне значення для економіки і безпеки держави з не державними суб'єктами охорони завдає шкоди інтересам держави при реалізації концепції боротьби з тероризмом в Україні, підвищення ефективності системи та режимів охорони об'єктів можливість терористичних посягань, здійснення державного контролю на об'єктах підвищеної небезпеки, насамперед на об'єктах критичної, військової транспортної інфраструктури, незалежно від форми власності.

Таким чином, як вказує прокурор, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Об'єкти АТ «УКРПОШТА» відносяться до об'єктів, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави та охорона нерухомого майна якого (незалежно від цільового призначення) повинна здійснюватись органами поліції охорони.

Не укладення АТ «УКРПОШТА» договору охорони об'єктів з територіальними органами поліції охорони завдає шкоди інтересам держави в особі Департаменту поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області, як державних органів, які забезпечують охорону об'єктів стратегічного значення для економіки і безпеки держави, вжиття заходів з нейтралізації енергетичної безпеки України, посилення захисту критичної інфраструктури, а також не отримання коштів за договором охорони в сумі 1 975 212,00 грн.

У поясненнях на позовну заяву (вх. № 8269 від 27.07.2021р.) відповідач 2 зазначає, що прокурором в даному випадку не обгрунтовано нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів Департаменту поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області. В матеріалах справи відсутні докази про те, що визначений прокурором орган взагалі знав про допущені порушення, про які йдеться мова у позовній заяві, усвідомлював порушення інтересів держави, але всупереч цим інтересам за їх захистом до суду не звернувся.

Охоронні послуги, як зазначає відповідач 2, можуть бути надані не виключно певним суб'єктом господарювання, в зв'язку з чим випадку «відсутність конкуренції з технічних причин» перевага не надається.

Твердження, наведене у позовній заяві про те, що з метою отримання послуг з охорони АТ «Укрпошта» мала застосувати переговорну процедуру закупівлі на підставі відсутності конкуренції з технічних причин та можливості надання послуг охорони виключно певним суб'єктом господарювання є помилковим та таким, що не знаходить свого обгрунтування.

Обмеження кола потенційних учасників процедури закупівлі виключно суб'єктами, які належать до поліції охорони Національної поліції України, та обмеження можливості прийняття участі у процедурі закупівлі інших учасників, які не належать до поліції охорони Національної поліції України, але в змозі надати необхідні послуги не відповідає принципам добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії та ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників; об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням, наведеним у ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи те, що відповідно до ч.2 ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівля повинна здійснюватися за принципом добросовісної конкуренції серед учасників, послуги з охорони об'єктів рухомого майна закуповувались у результаті проведення процедури відкритих торгів, яка сприяє прозорому та ефективному здійсненню закупівель, розвитку конкретного середовища у сфері закупівель відповідно до чинного законодавства, в результаті чого і було укладено договір з переможцем відкритих торгів, який мав переваги над іншими учасниками закупівлі, тоді як поліція охорони не подавала своїх тендерних пропозицій стосовно даної закупівлі.

Відповідач 2 зазначає, що АТ «Укрпошта» діє на принципах повної господарської самостійності та самоокупності, несе відповідальність за наслідки своєї господарської діяльності та виконання зобов'язань. Товариство має у власності майно, що обліковується на його балансі та внесене до його статутного капіталу або набуте ним на законних підставах, здійснює володіння, користування та розпорядження таким майном згідно з метою своєї діяльності з урахуванням вимог законодавства та Статуту.

Відповідно до п. 3.5 Статуту, товариство є юридичною особою приватного права, метою діяльності якого є одержання прибутку від здійснення господарської діяльності

Товариство не відповідає за зобов'язаннями держави, а держава не відповідає за зобов'язаннями товариства (п.3.7 Статуту).

Покриття всіх витрат Товариства здійснюється за рахунок надходжень від провадження господарської діяльності (п. 8.1 Статуту).

Оскільки взаємовідносини між АТ «Укрпошта» та Державою відбуваються лише в рамках реалізації Державою своїх корпоративних прав на управління АТ «Укрпошта», відповідач 2 зазначає, що майно АТ «Укрпошта» не може бути віднесено до переліку об'єктів, охорона нерухомого майна яких здійснюється виключно органами поліції охорони на договірних засадах.

Враховуючи твердження позивача про те, що відповідно до законодавства охорона тільки нерухомого майна повинна здійснюватися виключно органами поліції охорони, а предмет Договору чітко виключає нерухоме майно, АТ «Укрпошта», уклавши договір з ТОВ «Альфа СБ» в даному випадку, не порушує вимоги чинного законодавства, а твердження позивача є суперечливими та такими, що не знаходять свого правового обгрунтування.

Крім того чинним законодавством України не визначено перелік об'єктів, які мають стратегічне значення та охороняються органами поліції охорони.

Постановою КМУ № 937 затверджено, власне, не перелік об'єктів, що мають стратегічне значення для економіки держави, а перелік підприємств, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 р. № 83.

Проте, як зазначає відповідач 2, слід розмежовувати підприємство, як суб'єкт господарювання, та підприємство - як об'єкт нерухомості.

Структура та зміст Переліку до КМУ № 937 свідчать, що він є, фактично, переліком суб'єктів-споживачів, щодо яких зазначено індивідуалізуючі ознаки: найменування та код згідно з ЄДРПОУ.

При цьому, слід враховувати, що в цих юридичних осіб можуть бути філії (Полтавська дирекція є філією АТ «Укрпошта») та представництва, наділені майном юридичної особи, що їх створила; до майна юридичної особи може входити не лише нерухоме майно, а й рухоме, та й підприємство, як об'єкт нерухомості, і його частина можуть бути окремими об'єктами правочинів (у тому числі договорів охорони).

Зі змісту Постанови КМУ № 937 не випливає, які саме з об'єктів нерухомого майна, що належать визначеним у ній суб'єктам господарювання, є такими, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

До складу нерухомого майна, яке належить таким суб'єктам господарювання, відносяться об'єкти різного цільового призначення, низка з яких стратегічного чи іншого особливого значення не мають.

Оскільки Постановою КМУ № 937 було визначено перелік не об'єктів, що підлягають охороні органами поліції охорони, а суб'єктів господарювання, на практиці, саме за суб'єктами господарювання залишається право визначати перелік тих їх об'єктів, які підлягатимуть охороні поліцією охорони та/або приватними структурами чи відомчою охороною.

У той же час суб'єкти господарювання - учасники тих самих ринків, суб'єкти яких увійшли до Переліку, залишаються вільними у виборі контрагентів за договорами охоронних послуг та можуть отримувати якісні послуги за найнижчими цінами.

Отже, як стверджує відповідач 2, укладення АТ «Укрпошта» договору охорони майна (зокрема, як у даному випадку, крім нерухомого майна), чи будь-якого іншого договору з будь-яким іншим предметом з ТОВ «Альфа СБ» жодним чином не може завдати шкоду органу державної влади в особі поліції охорони.

Згідно Статуту АТ «Укрпошта», кошти, які АТ «Укрпошта» витрачає на покриття всіх витрат, пов'язаних з його діяльністю, в тому числі і на виконання договірних зобов'язань, не є бюджетними коштами, тому твердження позивача про суспільний інтерес, який становить використання АТ «Укрпошта» бюджетних коштів, є безпідставним.

Враховуючи вищезазначене, відповідач 2 просить суд залишити позов прокурора без розгляду.

Відповідач 1 у запереченнях (вх. № 8388 від 29.07.2021р.) зазначає, що у своїх поясненнях Держаудитслужба (третя особа) повідомляє, що публічну закупівлю UA - 2020-11-02-001734-С ними досліджено в якості залучених спеціалістів в рамках кримінального провадження №420201700000002019 від 13.11.2020 року щодо діяльності Полтавської дирекції АТ «Укрпошта». Результати викладено в довідці від 20.05.2021 року.

Пунктами 4, 5, 6 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби України від 02.06.2016 року №23 (далі - Положення), визначено завдання та права Держаудитслужби на території Полтавської області.

Відповідно до переліку завдань Держаудитслужби, участь у здійснення досудових розслідувань, надання консультацій та висновків в ході за результатами участі в досудових розслідуваннях згідно Положення не передбачено.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, як визначає ст. 2 Закону України «Про основні засади державного фінансового контролю в Україні».

У поясненні третя особа зазначає, що участь залученого спеціаліста органу державного фінансового контролю під час досудового розслідування у кримінальному провадженні не є заходом державного фінансового контролю, і здійснюється відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України та Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, затвердженого наказом Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України. Генеральної прокуратури України від 19.06.2006 року №346/1025/685/53 зі змінами (далі - Порядок).

Так, правовий статус спеціаліста у кримінальному провадженім визначено Кримінальним процесуальним кодексом України.

В силу ст. 71 Кримінального процесуального кодексу України, спеціаліст не наділений повноваженнями складати довідки щодо перевірки додержання вимог чинного законодавства при проведенні ряду закупівельних процедур, оскільки така довідка містить в собі аналіз обставин справи і не стосується технічних питань. Зазначена норма вказує на те, що спеціаліст не може надавати висновки, довідки, аналізи, здійснювати перевірки фактів та ін.

Пунктом 1.1. Порядку визначено, що цей Порядок спрямований на забезпечення ефективної взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби (далі - органи ДКРС) та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України (далі - правоохоронні органи) з питань розгляду звернень правоохоронних органів, призначення, організації та проведення ревізій за ними, передачі їм матеріалів ревізій за власного ініціативою органів ДКРС, зворотного інформування про результати розгляду переданих матеріалів, виділення спеціалістів органів ДКРС, інших питань. що мають місце при виконанні органами ДКРС та правоохоронними органами покладених на них завдань. У ході участі у перевірці спеціаліст використовує свої спеціальні знання і в межах компетенції надає консультації та відповіді на порушені питання, при цьому фіксує факти порушення законодавства з питань використання і збереження фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильності визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов'язань, стану і достовірності бухгалтерського обліку і фінансової звітності, визначає розмір заподіяної матеріальної шкоди (збитків) та посадових (службових) осіб, внаслідок дій або бездіяльності яких допущено порушення законодавства та завдано матеріальну шкоду (збитки).

Держаудитслужбою не надано документів, які підтверджують, що спеціаліст залучався до перевірки, яка проводилася саме правоохоронними органами, а не самостійно Держаудитслужбою, та інформації про те, в якій саме слідчій дії її було залучено, а посилається як на єдиний нормативний документ, що передбачає складання довідки за результатами участі спеціаліста у перевірці - на Порядок.

Також, відповідно до п.2.2 Порядку, при проведенні за зверненнями правоохоронних органів ревізій у підконтрольних установах органи ДКРС перевіряють питання використання і збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильності визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов'язань, стану і достовірності бухгалтерського обліку і фінансової звітності.

Отже, як зазначає відповідач 1, проведення ревізії з перевірки питань здійснення публічних закупівель взагалі не передбачено даним Порядком.

Натомість, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель.

Пункт 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного финансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

З вищевикладеного випливає, що Держаудителужба, у даному випадку, повинна була б діяти в рамках Закону України «Про державні закупівлі», виключно яким саме і визначається порядок моніторингу публічних закупівель. Моніторинг оскаржуваної закупівлі Держаудитслужбою не проводився.

Перелік об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави затверджено Постановою КМУ №83 від 04.03.2015 року.

У розділі «Сфера телекомунікацій та зв'язку» вищевказаного переліку, зазначено 14 найменувань, зокрема зазначено AT «Укрпошта», яке за територіальним розподілом віднесено у даному переліку до м. Київ.

Враховуючи викладене, будь-яке майно, яке розташоване за межами м. Київ, зокрема в адміністративних межах Полтавської області, не підпадає під дію Постанови КМУ №83 від 04.03.2015 року, та відповідно під дію Постанови КМУ №975 від 21.11.2018 року.

Окрім того, згідно Постанови КМУ №83 від 04.03.2015 року, якою визначено перелік об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, у колонці 2 «назва об'єкта», вказано AT «Укрпошта», тобто, за змістом вказані суб'єкти господарювання (підприємства, товариства та компанії, а не об'єкти цих суб'єктів господарювання, що підлягають охороні).

Зі змісту Постанови КМУ № 83 від 04.03.2015 року не випливає, які саме з об'єктів нерухомого майна, що належать визначеним у ній суб'єктам господарювання, є такими, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

Враховуючи вищевикладене, АТ «Укрпошта», як суб'єкт господарювання в межах чинного законодавства та встановлених законодавчих процедур закупівель має право самостійно визначати перелік об'єктів, які підлягатимуть охороні поліцією охорони та/або приватними структурами чи відомчою охороною.

Відповідач 1 також зазначає, що Держаудитслужба не має права визначати на свій розсуд, що саме є предметом договору та тлумачити зміст спірного договору.

Посилаючись на ст.ст. 2, 3 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач 1 зазначає, що у даному випадку необхідно застосовувати тип процедури закупівлі відкриті торги, під час проведення яких тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів мас бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

АТ «Укрпошта» у повній мірі дотримано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» в розрізі проведення процедури відкритих торгів, окрім того, жодних належних та допустимих доказів про порушення процедури відкритих торгів щодо даної закупівлі позивачем до позовної заяви не надано.

Твердження Держаудитслужби про те, що АТ «Укрпошта» мала застосувати переговорну процедуру на підставі того, що послуги можуть бути надані виключно певним суб'єктом господарювання в зв'язку з відсутністю конкуренції з технічних причин, не відповідає положенням чинного законодавства, зокрема Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За наявності у суб'єкта господарювання відповідної ліцензії та виконання умов, встановлених п.4 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затверджених ПКМУ від 18.11.2015 року №960, суб'єкт господарювання може змагатися з іншими суб'єктами господарювання, які надають послуги в одній галузі з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, в вданому випадку.

Оскільки метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, відповідач 1 зазначає, що у випадку застосування АТ «Укрпошта» переговорної процедури, ним було б порушено вимоги вищезазначеного закону.

Ухвалою суду від 29.07.2021р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, відкладено розгляд справи на 19.10.2021р. на 11-00 год.

Полтавська обласна прокуратура в поясненнях (вх.№ №9152 від 20.08.2021 р.) зазначає, що позивачі були обізнані про наявність порушень при здійсненні оскаржуваної закупівлі, однак не вживали заходів щодо захисту інтересів держави. Окрім зазначеного, відповідачем 2 у поясненнях зроблено помилковий висновок, що прокурором не надано доказів на підтвердження бездіяльності уповноважених органів.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання

повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, що це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необгрунтованим» (посилається на п.5.6. Постанови Верховного Суду від 16.04.2019 №910/3486/180.

Отже, вказує прокурор, ним виконано приписи ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» шляхом направлення повідомлення позивачам про виявлені порушення законодавства з пропозицією самостійно вжити заходи для поновлення порушених інтересів держави та, у подальшому, у зв'язку із бездіяльністю зазначених органів, повідомлено останніх про намір звернутися до господарського суду в їх інтересах із зазначеним позовом та здійснення представництва прокуратурою інтересів держави у даній справі. А тому, вимоги ТОВ «Альфа СБ» про залишення позову прокурора без розгляду з підстав, визначених п.2. ч. 1 ст. 226 ГГІК України, не підлягають задоволенню.

Посилаючись на ч. 2 ст. 6 Закону України «Про охоронну діяльність», вимоги Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затверджених ПКМУ від 18.11.2015 року №960, Постанови КМУ № 83, № 975, № 937, 960 прокурор зазначає, що вищезазначені нормативно-правові акти містять спеціальні норми законодавства у сфері охорони об'єктів, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, в тому числі і АТ «Укрпошта», а тому, у спірних правовідносинах необхідно застосовувати саме спеціальні норми права, а не загальні.

Враховуючи встановлені законодавством обмеження (п.2 ч.2 ст. 40 ЗУ «Про публічні закупівлі») прокуратур зазначає, що договір про закупівлю послуг з охорони нерухомого майна АТ «Укрпошта» може бути укладено лише з одним постачальником - органами поліції охорони, за відсутності при цьому альтернативи. Тому в даному випадку належним було б застосування саме переговорної процедури закупівлі, а не відкритих торгів (посилається на ч. 3 ст. 18 ГК України та лист-роз'яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 3304-04/60124-06 від 03.10.2020 «Щодо переговорної процедури закупівлі», додатком 1 до якого визначено підстави для застосування переговорної процедури).

Посилаючись на Закон України «Про природні монополії», прокурор зазначає, що застосовуючи аналогію права, у спірних правовідносинах також необхідно проводити переговорну процедуру закупівлі, оскільки законодавством чітко визначено імперативну норму, що об'єкти, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, зокрема АТ «УКРПОШТА», підлягають охороні виключно органами поліції охорони на договірних засадах. Однак, замовником, проведено процедуру відкритих торгів (UА-2020-08-31-001720-b), чим порушено вимоги вищевказаного законодавства.

Водночас, прокуратура звертає увагу суду, що вказані переговорні процедури проведені замовниками закупівель АТ «Укргазвидобування» та АТ «Укртатнафта», які також, як і АТ «УКРПОШТА», включені постановою КМУ від 04.03.2015 №83 до переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

Прокурор також зазначає, що статтею 4 Закону України «Про основи національної безпеки» передбачено, що Кабінет Міністрів України є суб'єктом забезпечення національної безпеки, основними функціями якого, відповідно до положень статті 10 вказаного Закону, є створення нормативно-правової бази, необхідної для ефективного функціонування системи національної безпеки, удосконалення її організаційної структури, розроблення науково обгрунтованих пропозицій і рекомендацій щодо прийняття управлінських рішень з метою захисту національних інтересів України, запобігання та усунення впливу загроз і дестабілізуючих чинників на національні інтереси.

Постанови Кабінету Міністрів України від 21.11.2018 №975, 04.03.2015 №83, від 11.11.2015 № 937 є чинними та підлягають обов'язковому виконанню всіма суб'єктами на території України.

Водночас, суб'єкти правовідносин, до яких застосовуються вимоги вищезазначених постанов, стосуються не лише суб'єктів господарювання державного сектора економіки, а й взагалі визначають вичерпний перелік об'єктів, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави та підлягають охороні органами поліції охорони (посилається на постанови Верховного Суду від 20.02.2020 у справі №826/8858/17, від 20 березня 2019 року у справі № 826/8856/17, від 10 липня 2019 року справа №826/8854/17, від 08 листопада 2019 року справа №826/8857/17).

Формально предмет оскаржуваного договору складають: майно, матеріальні цінності (крім нерухомого майна) та територія, на якій розташоване зазначене майно Замовника. Фактично предметом оскаржуваного договору є надання послуг з охорони об'єктів нерухомого майна.

Щодо тверджень відповідача 1 про те, що чинним законодавством не визначено перелік об'єктів, які мають стратегічне значення та охороняються органами поліції охорони, прокурор зазначив, що Постанова Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 №937 «Питання забезпечення охорони об'єктів державної та інших форм власності» була предметом судового перегляду. Постановою Верховного Суду від 04.03.2020 у справі №826/26884/15 підтверджена відповідність такої постанови Уряду актам вищої юридичної сили.

Порушення законодавства при укладенні договору охорони майна, яке має стратегічне значення для економіки і безпеки держави з не державними суб'єктами охорони завдає шкоди інтересам держави при реалізації концепції боротьби з тероризмом в Україні, підвищення ефективності системи та режимів охорони об'єктів можливих терористичних посягань, здійснення державного контролю на об'єктах підвищеної небезпеки, насамперед на об'єктах критичної, військової та транспортної інфраструктури, незалежно від форми власності.

Не укладення АТ «Укрпошта» охорони об'єктів з територіальними органами поліції охорони завдає шкоди інтересам держави в особі Департаменту поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області, як державних органів, які забезпечують охорону об'єктів стратегічного значення для економіки і безпеки держави, вжиття заходів з нейтралізації енергетичної безпеки України, посилення захисту критичної інфраструктури, а також не отримання коштів за договором охорони в сумі 1 975 212, 00 грн.

Прокуратура звертає увагу суду, що відповідачем у поясненнях на позовну заяву не наведено жодного доводу щодо застосування ТОВ «АЛЬФА СБ» під час надання послуг за оскаржуваним договором лише газових балончиків та гумових кийків, тобто не вогнепальної зброї, що свідчить про ге, що зміст договору не відповідає вимогам тендерної документації, постанові №975 та ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України.

У запереченнях на відповідь на відзив (вх. № 11001 від 04.10.2021р.) відповідач 1 зазначає, що АТ «Укрпошта» підтримує свої аргументи, раніше викладені у відзиві на позовну заяву та вказує, що Перелік об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави визначено Постановою КМУ від 04.03.2015 року №83. В першу чергу, даною постановою не визначено, які саме об'єкти названих у переліку суб'єктів господарювання мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави. Окрім того, у даній постанові взагалі не йде мова про майно, з чого вбачається, що прокуратурою не вірно трактується зміст означеного нормативно - правового акту та допускається підміна понять.

Відповідач 1 зазначає, що стратегічне значення для економіки і безпеки держави мають об'єкти державної власності, враховуючи те, що майно, яке є предметом оскаржуваного договору розміщене за адресами об'єктів, які є приватною власністю АТ «Укрпошта», що виключає можливість його перебування у державній власності, відповідно не може мати стратегічного значення для економіки і безпеки держави.

Акціонерне товариство має у власності майно, що обліковується на його балансі та внесене до його статутного капіталу або набуте ним на законних підставах, здійснює володіння, користування та розпорядження таким майном згідно з метою своєї діяльності з урахуванням вимог законодавства та Статуту.

Таким чином, як зазначає відповідач 1, АТ «Укрпошта» не зобов'язане укладати договори охорони об'єктів, які перебувають у приватній власності з органами поліції охорони, так як вони не є об'єктами права державної власності, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

Стосовно порушення інтересів держави при реалізації концепції боротьби з тероризмом в Україні, затвердженої Указом Президента України від 5 березня 2019 року № 53/2019 (далі - Концепція), підвищення ефективності системи та режимів охорони об'єктів можливих терористичних посягань, здійснення державного контролю на об'єктах підвищеної небезпеки, насамперед на об'єктах критичної, військової та транспортної інфраструктури, відповідач 1 зазначає, що АТ «Укрпошта» жодними своїми діями не впливає на напрями реалізації Концепції, а укладення договору охорони приватного майна жодним чином не порушує інтереси держави в ході реалізації даної Концепції.

Відповідач 1 зазначає, що позивач посилається на не укладення АТ «Укрпошта» договору охорони об'єктів з територіальними органами поліції охорони, що завдає шкоди інтересам держави в особі Департаменту поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області, як державних органів, які забезпечують охорону об'єктів стратегічного значення для економіки і безпеки держави, вжиття заходів з нейтралізації енергетичної безпеки України, посилення захисту критичної інфраструктури, а також не отримання коштів за договором охорони в сумі 1 975 212,00 грн.

Поліція охорони як і її територіальні органи, одночасно є суб'єктом господарювання в частині надання послуг охорони.

Як у суб'єкта господарювання, в органів поліції охорони внаслідок укладення відповідних договорів охорони виникають права та обов'язки сторони договірних зобов'язань, а договори, які укладає поліція охорони, є звичайними для підприємницької діяльності договорами.

Діяльність поліції охорони в цій частині є економічною, незважаючи на юридичний статус органу Національної поліції, і законодавство України допускає надання аналогічних послуг іншими суб'єктами господарювання, у тому числі приватними.

Не укладання АТ «Укрпошта» договору охорони об'єктів приватної власності, які відповідно не є стратегічно важливими об'єктами для економіки та безпеки держави з поліцією охорони не є перешкодою для реалізації інтересів держави шляхом здійснення загальнодержавних дій і програм, а отримання прибутку суб'єктами господарювання в ході надання будь-яких послуг, враховуючи принципи економічної конкуренції, не може бути державним інтересом.

Кошти, що становлять ціну договору АТ «Укрпошта» з ТОВ «Альфа-СБ» на предмет охорони майна, прокуратура помилково ототожнює з державними коштами та збитками, які завдано поліції охорони через не укладення з нею такого договору.

Враховуючи те, що в частині надання послуг охорони поліція охорони та її територіальні органи виступають в якості суб'єкта господарювання, у визначенні поняття збитків та їх відшкодування слід керуватися нормативно-правовими актами, які є регламентом у господарських відносинах, тобто Господарським кодексом України (ст. 224).

Прокуратура визначає збитками неодержані доходи, але в даному випадку у АТ «Укрпошта» по відношенню до поліції охорони не було господарського зобов'язання.

Таким чином, як зазначає відповідач 1, недоотримання суб'єктом господарської діяльності коштів за не надані послуги не є порушенням інтересів держави.

Згідно Статуту, кошти, які АТ «Укрпошта» витрачає на покриття всіх витрат, пов'язаних з його діяльністю, в тому числі і на виконання договірних зобов'язань, не є бюджетними коштами, тому твердження позивача про суспільний інтерес, який становить використання AT «Укрпошта» бюджетних коштів є безпідставним.

Враховуючи те, що дії AT «Укрпошта» не порушують державні інтереси, на думку відповідача 1, відсутні підстави для звернення прокурора до суду у даній справі.

Майно AT «Укрпошта», що є предметом оскаржуваного договору, як зазначає відповідач 1, не є об'єктом права державної власності, відповідно, на нього не може поширюватися дія нормативних актів, які регламентують порядок здійснення охорони об'єктів права державної власності, зокрема, ч.2 ст. 6 Закону України «Про охоронну діяльність».

Порядок визначення переліку окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями затверджено Постановою КМУ від 19.06.2013 року №421 (далі - Порядок).

Згідно п.2 Порядку, до переліку можуть включатися особливо важливі об'єкти права державної власності з числа об'єктів, зазначених у статті 3 Закону України “Про управління об'єктами державної власності" (далі - об'єкти), до числа яких належать, зокрема, корпоративні права, що належать державі у статутних капіталах господарських організацій (далі - корпоративні права держави).

Нерухоме майно, яке є предметом договору охорони, як зазначає відповідач 1, розміщується за місцезнаходженням об'єктів, що передані до статутного капіталу ПАТ «Укрпошта» та перебувають у приватній власності АТ «Укрпошта», тобто, жоден з них не є державним майном, наданим АТ «Укрпошта» на праві господарського відання відповідно до законодавства, відповідно, у будь-якому випадку не є об'єктом права державної власності.

Згідно до п.3 цього ж Порядку, включення об'єктів до переліку здійснюється відповідно до критеріїв, які затверджуються МВС за погодженням з Міноборони та СБУ.

Критерії, відповідно до яких об'єкти включаються до переліку окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, охорона яких здійснюється виключно державними підприємствами та організаціями на підставі договорів про надання охоронних послуг затверджено Наказом Міністерства внутрішніх справ України 01.09.2015 № 1053, відповідно до яких до Переліку може включитись об'єкт, який має хоча б одну з ознак, зокрема має стратегічне значення для економіки і безпеки держави відповідно до Переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Відповідач 1 зазначає, що майно, що становить предмет оскаржуваного договору, згідно дислокації розташоване за місцезнаходженням об'єктів, які передано до статутного капіталу АТ «Укрпошта», які не є об'єктами права державної власності, відповідно чого, вони не можуть бути включені до переліку об'єктів, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

Обґрунтовуючи свою позицію, прокуратура упускає принципові розбіжності у правовому статусі господарського товариства та державного підприємства, з яким помилково ототожнює АТ «Укрпошта».

Відповідач 1 також зазначає, що майно АТ «Укрпошта», яке розміщується за місцезнаходженням об'єктів, які відсутні у переліку об'єктів управління державної власності, визначеному ст. 3 Закону України «Про управління об'єктами державної власності», не є державною власністю, оскільки відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України від 16.02.2017 року №56 утворено ПАТ «Укрпошта», статутний капітал якого сформовано за рахунок майна, переданого у статутний капітал ПАТ «Укрпошта» державною в особі Міністерства інфраструктури України.

Посилаючись на ч.2 ст. 113, ст. 115 Цивільного кодексу України, ст. 85 ГК України, ст. 12 Закону України "Про господарські товариства”, відповідач 1 зазначає, що акціонерне товариство є власником майна, переданого йому державою у власність як вклад до статутного (складеного) капіталу.

Посилаючись на частину першу статті 4 Закону України ”Про оренду державного майна», згідно якої об'єктами оренди за цим Законом є:

- цілісні майнові комплекси державних підприємств та організацій, підприємств, заснованих на майні, що належить Автономній Республіці Крим або перебуває у комунальній власності, їх структурних підрозділів (філій, цехів, дільниць);

- нерухоме майно (будівлі, споруди, приміщення) та інше окреме індивідуально визначене майно вказаних підприємств;

- майно, що не увійшло до статутних фондів господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації), відповідач 1 зазначає, що дія положень цього Закону поширюється на державне майно, а під поняттям «державне майно» розуміється майно, яке закріплене за державними підприємствами, до кола яких відносяться лише державні унітарні підприємства, яким не являється АТ «Укрпошта».

Отже, як зазначає відповідач 1, майно АТ «Укрпошта», яке є його приватною власністю, не може бути об'єктом державної власності і відповідно, на цей об'єкт не може поширюватися дія нормативно-правових актів, які поширюються на об'єкти права державної власності.

13.10.2021 р. до суду від відповідача 1 надійшло клопотання (вх.№ 11396) про визнання доказу недопустимим, та його виключення з числа доказів, в якому відповідач 1 просить суд визнати недопустимим доказом у справі та виключити з числа доказів Довідку про результати участі залученого спеціаліста під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №42020170000000219 від 13.11.2020 року, що здійснюється Полтавською обласною прокуратурою від 20.05.2021 року, складену головним спеціалістом-юрисконсультом відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області Поліною Нікітюк та заступником начальника відділу контролю у сфері закупівель Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області Євгенією Чуйко з мотивів, зазначених відповідачем 1 у запереченнях на пояснення третьої особи (вх.№8388 від 29.07.2021р.).

Ухвалою суду від 19.10.2021р. закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду по суті на 14.12.2021р. на 14-00 год.

В судовому засіданні 14.12.2021 р. оголошено перерву до 01.02.2022р. до 14-00 год.

31.01.2022 р. від відповідача 1 до суду надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи в порядку ст. 207 ГПК України (вх.№ 1063 від 31.01.2022р.), в задоволенні якого суд відмовив в судовому засіданні 01.02.2022р. (див. протокол), оскільки ці докази надані суду з порушенням строків, встановлених ст. 80 ГПК України.

В судовому засіданні 01.02.2022 р. оголошено перерву до 03.03.2022 р. до 14:00 год.

Ухвалою від 29.03.2022р. призначено розгляд справи на 31.05.2022р. на 14-00 год., оскільки судове засідання, призначене на 03.03.2022р. на 14-00 год. не відбулося у зв'язку з перебуванням судді у відпустці.

Ухвалою суду від 31.05.2022р. за клопотанням представника відповідача 1 розгляд справи відкладено на 28.07.2022р. на 11-00 год.

Від відповідача 1 до суду надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів з додатком (вх. №3725 від 13.06.2022р.), яке задоволено судом, про що зазначено у протоколі судового засідання від 28.07.2022р.

В судовому засіданні 28.07.2022р. оголошувалась перерва до 17.08.2022р. на 10-00 год.

В судовому засіданні 17.08.2022р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення згідно ст. 240 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив:

За результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель Полтавською обласною прокуратурою виявлено порушення вимог Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) під час проведення Акціонерним товариством «УКРПОШТА» процедури відкритих торгів.

Установлено, що Акціонерним товариством «УКРПОІІПА (далі - АТ «УКРПОШТА») проведено процедуру відкритих торгів на постачання охоронних послуг «Послуги з охорони майна Полтавської дирекції АТ «Укрпошта», а саме:

- UА-2020-11-02-001734-С, за результатами якої з переможцем процедури Товариством з обмеженою відповідальністю «АЛЬФА СБ» (далі ТОВ «АЛЬФА СБ») укладено договір № 01.8-1637 від 30.12.2020 на загальну суму 1 975 212, 00 грн. (в т.ч ПДВ - 329 202, 00 грн.)

За умовами договору № 01.8-1637 ТОВ «АЛЬФА СБ» зобов'язується надати АТ «УКРПОШТА» послуги з охорони майна АТ «УКРПОШТА» зазначеного у Дислокації (Додаток №1 до Договору), а саме: 1) Контрольно-пропускний пункт до приміщення ГК, КЗЗ (м. Полтава, вул. Соборності, 33); 2) Контрольно-пропускний пункт до приміщення Полтавської дирекції (м. Полтава, вул. 1100-річчя Полтави; 3) Контрольно-пропускний пункт та територія ЦПЗ Кременчук (Полтавська обл., м. Кременчук, вул. І.Сердюка, 20); 4) КПП, будівлі та територія ЦПП (м. Полтава, вул. Європейська, 150); 5)Контрольно-пропускний пункт автотранспорту (м. Полтава, вул. Соборності, 33); 6) Будівлі та територія гаражів, стоянка автотранспорту (Полтавська обл., м. Кременчук, вул. Стуса, 49); 7) Будівлі та територія МВПЗ, стоянка автотранспорту (Полтавська обл., м. Глобине, вул. Центральна, 222); 8) Будівлі та територія МВПЗ, стоянка автотранспорту (Полтавська обл., м. Лубни, просп. Володимирський, 1/5); 9) Будівлі та територія гаражів, стоянка автотранспорту (Полтавська обл., м. Миргород, вул. М.Раскової, 28); 10) Будівлі та територія МВПЗ, стоянка автотранспорту (Полтавська обл., м. Хорол, вул. 1-го Травня, 7). Строк дії договору до 31.12.2021р.

Згідно п.п.5.1.2, 5.1.3, 5.1.7, 5.1.8 договору № 01.8-1637 до обов'язків ТОВ «АЛЬФА СБ» (далі по тексту - Виконавець) входить зокрема: організовувати та забезпечувати охорону та недоторканість майна АТ «УКРПОШТА» (далі по тексту - Замовник), прийнятих під охорону; забезпечити надання послуг охорони, в тому числі пропускний та внутрішньо об'єктовий режим на території, на якій розташоване майно замовника, на підставі Інструкції з організації пропускного та внутрішньо об'єктового режиму (далі - Інструкція); забезпечити надійну охорону майна замовника, схоронність (від розкрадання, пошкодження чи знищення) майна та матеріальних цінностей, що зберігаються на них, переданих під охорону встановленим порядком у відповідності до Інструкції; забезпечити відповідне реагування у разі виявлення ознак правопорушення проти працівників та матеріальних цінностей замовника, а також у разі надходження тривожних сповіщень від засобів охоронно-тривожної сигналізації, встановлених на території, на якій розташоване майно замовника, у відповідності до Інструкції.

Засновником та єдиним акціонером АТ «УКРПОШТА» є держава в особі Міністерства інфраструктури України. 100% акцій належить державі. Статутний капітал сформовано державою. (Статут затверджено наказом Міністерства інфраструктури від 14.12.2018 №611).

Полтавська дирекція АТ «УКРПОШТА» є філією АТ «УКРПОШТА» без створення юридичної особи.

Посилаючись на ст. 1 Закону України «Про управління об'єктами державної власності», ст.4 Закону України «Про основи національної безпеки», частину 2 ст. 6 Закону України «Про охоронну діяльність», Ліцензійні умови провадження охоронної діяльності, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18.11.2015 № 960 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності», Постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 №83 та від 21.11.2018 №975, Постанову Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 №937 «Питання забезпечення охорони об'єктів державної та інших форм власності», ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію», Порядок взаємодії органів і підрозділів поліції під час організації та виконання органами поліції охорони заходів з фізичної охорони об'єктів, затвердженого наказом МВС від 07.07.2017 № 577, Постанову Кабінету Міністрів України від 13.10.2015 № 834 «Питання функціонування органів поліції охорони як територіальних органів Національної поліції та ліквідації деяких територіальних органів Міністерства внутрішніх справ», Постанову Кабінету Міністрів України від 22.07.2015 №544, яким затверджено типовий план запровадження та забезпечення заходів правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, рішення Ради Національної безпеки і оборони України від 01.03.2014 «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» та від 16.02.2017 «Про невідкладні заходи з нейтралізації загроз енергетичної безпеці України та посилення захисту критичної інфраструктури», Розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.01.2021 № 7-р, яким затверджено план заходів з реалізації Концепції боротьби з тероризмом в Україні, у якому передбачено підвищення ефективності системи та режимів охорони об'єктів можливих терористичних посягань, здійснення державного контролю на об'єктах підвищеної небезпеки, прокурор зазначає, що законодавцем встановлено обмеження щодо здійснення охорони об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави з метою забезпечення національної безпеки та оборони.

Оскільки АТ «Укрпошта» включено до переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, такі об'єкти повинні охоронятися виключно органами поліції охорони на договірних засадах.

Посилаючись на ч. 2 ст. 13, абз. 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», постанови Кабінету Міністрів України №975 від 21.11.2018 та №937 від 11.11.2015, прокурор зазначає, що АТ «УКРПОШТА» з метою отримання послуг з охорони мала бути застосована переговорна процедура закупівлі. Однак, замовником, проведено процедуру відкритих торгів UА-2020-11-02-001734-С з публікацією англійською мовою, а не переговорну процедуру закупівлі, чим порушено вимоги вищевказаного законодавства, що підтверджуються Довідкою від 20.05.2021 про результати участі залученого спеціаліста Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №42020170000000219 від 13.12.2020 щодо діяльності Полтавської дирекції акціонерного товариства «Укрпошта».

Прокурор зазначає, що Уповноваженим органом виявлено, що Замовник у графі «Кількість, найменування, спецзасоби та озброєння Виконавця» Додатку №1 «Дислокація з надання послуг з охорони Майна Замовника» до проекту договору про надання послуг з охорони, який є невід'ємною частиною тендерної документації, зазначає про наявність у Виконавця, зокрема, «озброєння Виконавця» - для виконання функцій з охорони майна і такою ознакою (озброєння) володіють саме органи і підрозділи поліції охорони, які використовують та застосовують зброю, зокрема вогнепальну, під час виконання функцій з охорони відповідно до пункту 18 Розділу І Інструкції про організацію службової діяльності органів поліції охорони під час виконання заходів з фізичної оборони об'єктів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.07.2017 №577, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 14.08.2017 за №89/30857.

Посилаючись на п. 8.2 глави 8 розділу II наказу Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 №622 «Про затвердження інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», Постанову КМУ від 07.09.1993 №706, якою затверджено Порядок продажу, придбання, реєстрації, обліку і застосування спеціальних засобів самооборони, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії, прокурор зазначає, що «спеціальні засоби самооборони» не є «вогнепальною зброєю», в той час як в графі «Кількість, найменування спецзасобів та озброєння Виконавця» додатку №1 до договору про надання послуг з охорони від 30.12.2020 №01.8-1637, укладеного між Полтавською дирекцією та ТОВ «АЛЬФА СБ», передбачено «озброєння Виконавця». Однак, в пунктах 1-10 графи «Кількість, найменування спецзасобів та озброєння Виконавця» додатку № 1 до договору визначено лише спеціальні засоби самооборони (газові балончики та гумові кийки), які не відносяться до поняття «вогнепальної зброї», а тим самим не відносяться до поняття «озброєння».

Таким чином, на думку прокурора, застосування ТОВ «АЛЬФА СБ» під час надання послуг за договором лише газових балончиків та гумових кийків, тобто не вогнепальної зброї, свідчить про те, що зміст договору не відповідає вимогам тендерної документації, постанові Кабінету Міністрів України №975 та ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України.

Прокурор також зазначає, що формально предмет оскаржуваного договору складають: майно, матеріальні цінності (крім нерухомого майна) та територія, на якій розташоване зазначене майно Замовника, але фактично предметом договору є надання послуг з охорони об'єктів нерухомого майна, які повинні охоронятися органами поліції охорони - Управлінням поліції охорони в Полтавській області.

Водночас, Департамент поліції охорони є міжрегіональним територіальним органом Національної поліції, який координує діяльність управлінь, що здійснюють повноваження на озброєну охорону та застосування владних функцій щодо правопорушників в областях, а тому вказаний державний орган також є уповноваженим на здійснення функцій держави у спірних правовідносинах.

Не укладення АТ «УКРПОШТА» договору охорони об'єктів з територіальними органами поліції охорони завдає шкоди інтересам держави в особі Департаменту поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області, як державних органів, які забезпечують охорону об'єктів стратегічного значення для економіки і безпеки держави, вжиття заходів з нейтралізації енергетичної безпеки України, посилення захисту критичної інфраструктури, а також не отримання коштів за договором охорони в сумі 1 975 212, 00 грн.

А тому, прокуратура звернулася з вказаним позовом до суду в інтересах держави в особі Департаменту поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області.

Зважаючи на порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні вказаної публічної закупівлі, прокурор зазначає, що є підстави для визнання судом недійсними (незаконними) результатів закупівлі, проведеної Акціонерним товариством «УКРПОШТА», що оформлені протокольним рішенням від 16.12.2020 №237, згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі «охоронні послуги» визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬФА-СБ» за ціною 1 975 212, 00 грн. (у т.ч. ПДВ).

Вказані порушення, на думку прокурора, призвели до безпідставного укладення АТ «УКРПОШТА» договору на охорону з ТОВ «АЛЬФА СБ», замість того, щоб укласти договір з органами поліції охорони за місцезнаходженням об'єктів охорони.

Не укладення АТ «УКРПОШТА» договору охорони з органами поліції охорони загрожує безпеці майну, яке має стратегічне значення для економіки і безпеки держави та завдає шкоду у вигляді недоотримання органом державної влади коштів в сумі 1 975 212, 00 грн.

Порушення законодавства при укладенні договору охорони майна, яке має стратегічне значення для економіки і безпеки держави з не державними суб'єктами охорони завдає шкоди інтересам держави при реалізації концепції боротьби з тероризмом в Україні, підвищення ефективності системи та режимів охорони об'єктів можливих терористичних посягань, здійснення державного контролю на об'єктах підвищеної небезпеки, насамперед на об'єктах критичної, військової та транспортної інфраструктури, незалежно від форми власності.

Таким чином, на думку прокурора, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», Полтавською обласною прокуратурою направлено листи (№15/2-208вих-21 та № 15/2-209 вих-21від 24.05.2021) до Департаменту поліції охорони та Управління поліції охорони в Полтавській області (том 1, а.с.99-100, 102-105) з пропозицією самостійно вжити заходи представницького характеру для поновлення порушених інтересів держави.

У відповідь Управління поліції охорони в Полтавській області листами №2178/43/36/01-2021 від 31.05.2021 та 2911/43/36/01-2021 від 14.06.2021 (том 1, а.с.101, 106, 231) повністю погодилось з установленими прокуратурою порушеннями та просило звернутись до суду в інтересах держави в особі зазначеного органу.

Також, Полтавською обласною прокуратурою, на виконання абз. 4 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», повідомлено позивачів про звернення в їх інтересах до суду з вказаним позовом (том 1, а.с.107-115).

Як зазначає прокурор, на час звернення до суду з цим позовом, заходи щодо захисту інтересів держави упродовж розумного строку зазначеними вище органами поліції охорони не здійснювалися, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави.

Приймаючи до уваги вищенаведене, з огляду на дотримання прокурором процедури щодо представництва інтересів держави, передбаченої ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру», суд дійшов висновку про обґрунтованість підстав для звернення прокурора з відповідним позовом

Прокурор просить суд визнати недійсними (незаконними) результати закупівлі, проведеної Акціонерним товариством «УКРПОШТА», що оформлені протокольним рішенням від 16.12.2020 №237, згідно якого переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі охоронні послуги визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬФА СБ» за ціною 1 975 212, 00 грн. (у т.ч. ПДВ) та визнати недійсним договір про закупівлю послуг №01.8-1637 від 30.12.2020, укладений між Акціонерним товариством «УКРПОШТА» та Товариством з обмеженою відповідальністю «АЛЬФА СБ» на суму 1 975 212, 00 грн.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників, дослідивши та оцінивши додані до справи докази, суд вирішив в позові відмовити з наступних підстав.

У випадку подання позову прокурором на захист інтересів держави, прокурор має довести наявність порушення інтересів держави у певних спірних правовідносинах, захист яких має здійснюватися відповідним органом, при цьому саме цей орган, визначений прокурором в позовній заяві, набуває статусу позивача відповідно до ч. 5 ст. 53 ГПК України.

Прокурором в позовній заяві визначено органами, уповноваженими державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Департамент поліції охорони, м. Київ, та Управління поліції охорони в Полтавській області, м. Полтава, які є позивачами по справі відповідно до вимог ч.5 ст.53 ГПК України.

Зазначені органи не були учасниками закупівлі постачання охоронних послуг «Послуги з охорони майна Полтавської дирекції АТ «Укрпошта», а саме, UА-2020-11-02-001734-С.

Суд зазначає, що можливі порушення, допущені замовником під час проведення конкурсної процедури закупівлі, можуть порушувати права та інтереси лише осіб, які брали участь у такій закупівлі, а не співпозивачів, визначених прокурором в позовній заяві.

В той же час, судом приймається до уваги, що органи поліції охорони не віднесені діючим законодавством до числа органів, уповноважених здійснювати перевірку та моніторинг державних закупівель.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 4 ст. 7 вказаного Закону (в редакції, чинній на момент звернення прокурора з позовом), визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом; далі - Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктами 3, 4 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4 Положення).

Таким чином, саме Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.09.2020 у справі № 921/524/18, від 29.07.2020 у справі 924/316/18).

Таким чином, стосовно позовних вимог, заявлених прокурором з посиланням на можливу наявність порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення Акціонерним товариством «УКРПОШТА» процедури відкритих торгів на постачання охоронних послуг «Послуги з охорони майна Полтавської дирекції АТ «Укрпошта», (UА-2020-11-02-001734-С), за результатами якої з переможцем процедури ТОВ «АЛЬФА СБ» укладено договір № 01.8-1637 від 30.12.2020 на загальну суму 1 975 212, 00 грн. (в т.ч ПДВ - 329 202, 00 грн.), визначені в позовній заяві державні органи (співпозивачі), не є належними позивачами, оскільки прокурором не доведено порушень прав та інтересів зазначених органів у спірних правовідносинах.

Судом приймається до уваги, що відсутність порушеного права й інтересу встановлюється під час розгляду справи по суті та є самостійною підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові. Відповідна правова позиція була викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 24 лютого 2021 року у справі № 233/3516/18-ц.

Щодо посилань прокурора на невідповідність тендерної пропозиції переможця (ТОВ «АЛЬФА СБ») та спірного договору вимогам тендерної документації закупівлі UА-2020-11-02-001734-С, проведеної АТ «Укрпошта», суд зазначає наступне.

Оспорювати правочин може особа (заінтересована особа), яка не була стороною правочину. Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним (частина третя статті 215 ЦК України), спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав, тобто особа має обґрунтувати юридичну зацікавленість щодо наявності/відсутності цивільних прав.

Статтями 15, 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Виходячи зі змісту приписів статей 15, 16, 215 ЦК України кожна особа має право на захист, в тому числі судовий, свого цивільного права, а також цивільного інтересу, що загалом може розумітися як передумова для виникнення або обов'язковий елемент конкретного суб'єктивного права, як можливість задовольнити свої вимоги за допомогою суб'єктивного права та може виражатися в тому, що особа має обґрунтовану юридичну заінтересованість щодо наявності/відсутності цивільних прав в інших осіб. Правова позиція щодо застосування названих норм матеріального права, викладена у постанові Верховного Суду України від 25.05.2016 року у справі № 6-605цс16.

Отже, підставою для звернення до суду є наявність порушеного права (охоронюваного законом інтересу), і таке звернення здійснюється особою, якій це право належить, і саме з метою його захисту. Порушення має бути реальним, стосуватися зазвичай індивідуально виражених права чи інтересів особи яка стверджує про їх порушення (зачіпати відповідні права та інтереси). При цьому для отримання судового захисту необхідно довести законність цих прав у суді.

Звертаючись з позовом про визнання недійсним правочину, позивач згідно з вимогами статей 13, 74 ГПК України повинен довести як наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення, так і реальне порушення своїх прав або охоронюваних законом інтересів оспорюваним правочином. Без доведення позивачем відповідних обставин у суду відсутні підстави для задоволення відповідного позову.

Відтак, договір може бути визнаний недійсним за позовом особи, яка не була його учасником, за обов'язкової умови встановлення судом факту порушення цим договором прав та охоронюваних законом інтересів позивача. Відповідна правова позиція була викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 по справі № 904/1145/19.

Суд звертає увагу, що загальний порядок укладення господарських договорів визначено ст.181 ГУ України, ч.2 якої передбачає, що проект договору може бути запропонований будь-якою із сторін.

Прокурор в позові не посилається на те, що першим позивачем чи другим позивачем направлявся АТ «УКРПОШТА» проект договору про надання послуг по охороні об'єктів АТ «УКРПОШТА», а також не посилається на наявність спору про укладення такого договору на момент укладення між відповідачами оспорюваного договору. Позивачі також не подавали своїх тендерних пропозицій для участі в процедурі закупівлі UА-2020-11-02-001734-С.

Одночасно, суд звертає увагу, що в позовній заяві прокурором не заявлені вимоги про застосування наслідків недійсності правочину (договору), укладених між відповідачами.

Правові наслідки недійсності правочину встановлено у ст. 216 ЦК України. Частиною першою зазначеної статті, зокрема, передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов'язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацом другим ч. 5 ст. 215 ЦК України, таке право є у суду лише щодо нікчемних правочинів.

Відповідно до висновків Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладених у постанові від 07.07.2021 року по справі № 905/1562/20, на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

Як було встановлено судом, строк дії оспорюваного прокурором договору, закінчився 31.12.2021, зазначений договір є виконаним, що підтверджується звітом про виконання договору про закупівлю UА-2020-11-02-001734-С, актами приймання-передавання наданих послуг (том 2, а.с.213-229).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 216 ЦК України, у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Таким чином, у випадку визнання договору про надання послуг недійсними, замовник буде змушений компенсувати виконавцю вартість послуг, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, аніж на дату проведення тендеру. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, навіть за наявності фактів порушення порядку проведення тендеру у випадках, коли укладений за наслідками такого тендеру договір є виконаним, відповідне порушення не може бути виправлено шляхом визнання недійсними результатів торгів та договору (п.п.48-50 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 07.07.2021 року по справі № 905/1562/20).

З урахуванням викладеного, суд вважає, що інші доводи прокурора щодо наявної, на його думку, невідповідності проведеної відповідачем 1 процедури закупівлі UА-2020-11-02-001734-С вимогам чинного законодавства, а договору про закупівлю послуг №01.8-1637 від 30.12.2020 р. вимогам тендерної документації закупівлі UА-2020-11-02-001734-С не мають суттєвого значення для вирішення спору. При цьому суд зауважує, що посилання прокурора на відповідність тендерної документації вимогам законодавства, не відповідає дійсності, оскільки переговорна процедура не передбачає розроблення та затвердження замовником тендерної документації.

При цьому, відповідно до правової позиції, викладеної в рішенні Європейського суду з прав людини від 10.05.2010 у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04), хоча пункт 1 частини 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Частиною 1 статті 78 ГПК України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи недоведеність прокурором порушення прав та інтересів держави (позивачів у даній справі), суд дійшов висновку про необгрунтованість, безпідставність позовних вимог та відмову у їх задоволенні.

Керуючись ст. ст. 123, 129, 210, 232, 233, 236, 238, 240, 241 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

В позові відмовити.

Згідно ч.1,ч.2 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно ст. 257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя Солодюк О.В.